广西朗杰建筑工程有限公司、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂14民终418号

上诉人（原审被告）：广西朗杰建筑工程有限公司。住所：广西壮族自治区玉林市北流市北流建材商贸城2幢15单元2、3层房。统一社会信用代码91450981552277104B。

法定代表人：刘纯武。

委托诉讼代理人：吕文龙，广西八桂律师事务所执业律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1960年6月16日出生，汉族，住广西壮族自治区北流市。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年5月5日出生，汉族，住四川省南溪县。

委托诉讼代理人：李慧东，广西睦南律师事务所执业律师。

上诉人广西朗杰建筑工程有限公司（以下简称朗杰公司）、上诉人**因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2020）桂1481民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年5月26日组织当事人进行询问。上诉人朗杰公司的委托诉讼代理人吕文龙，被上诉人***的委托诉讼代理人李慧东到庭参加诉讼，上诉人**经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

朗杰公司上诉请求：一、撤销广西壮族自治区凭祥市人民法院（2020）桂1481民初455号民事判决，改判驳回***要求朗杰公司支付人工费及违约金的诉讼请求；二、本案诉讼费由***承担。事实和理由：一、本案系劳动争议案件，依法应当适用仲裁前置程序，***的起诉不符合人民法院民事案件受理条件，请求依法驳回起诉。朗杰公司认为***诉求支付人工费及违约金，既然是工资支付问题且无欠条证据，***应当依法履行“先裁后审”的程序。二、如本案按普通民事纠纷案件审理的，***一审诉讼请求不明确，一审法院应驳回***的诉讼请求。本案是合同之债，有两个被告的，诉讼请求中需明确要求哪一被告承担责任，另一被告应对前一被告的责任承担连带清偿责任。而***一审诉讼请求两被告连带支付，不分谁承担支付责任，谁承担连带支付责任，其一审诉讼请求不明确。三、一审法院认定案由错误，朗杰公司不是涉案工程的发包人，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释（二）》规定，认定朗杰公司为涉案工程的发包人，且在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任没有事实与法律依据。（一）**、卢运超与朗杰公司是涉案工程的内部劳务承包关系，**、卢运超将砌砖的劳务分包给***施工，**与***之间形成劳务法律关系并非建设工程施工合同关系，双方签订的是案涉部分工程的劳务分包合同，承包方式为包工不包料，***并非案涉工程的实际施工人。（二）朗杰公司作为涉案工程施工总承包人，将工程劳务交由**、卢运超施工，**在未经卢运超的同意下，将砌砖劳务发给徐海全施工，**与***签订了《劳务合同》，朗杰公司未参与涉案工程结算，其与***无合同关系，***履行劳务合同约定的义务后，应向**请求支付工程价款。（三）***诉请的工程量应当按照鉴定技术报告中鉴定结论减去未施工部分、测量错误部分，即***施工工程量为743.98立方米，单价按照220元/立方米计算，其已经领取124607元，**尚欠***人工费39068.6元。（四）本案***申请鉴定的鉴定费由其自行承担。本案***因无法举证其完成的工程量无法计算起诉工程款，为了起诉应当承担举证完成的工程量，由此可见鉴定费、评估费等费用应当由负有举证义务的***承担。

***辩称，本案本身就是工程合同纠纷，一审认定事实中，朗杰公司与**共同向***的工程队均有支付工程款，因此朗杰公司与**应承担支付责任。朗杰公司未举证证明鉴定存在违反法定程序的证据，所以鉴定报告不存在违反法律规定的情形。

**未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。

**上诉请求：一、撤销一审判决，改判**、朗杰公司不承担本案民事责任。二、本案诉讼费用由***承担。事实和理由：一、《劳务合同》、照片、庭审笔录等证据证明***没有完成约定的工作。**与***签订的《劳务合同》约定的劳务内容包括运砖、砌砖、清理砖渣。***提供的照片显示门窗过梁上方、卫生间窗户等地方的砌砖没有完成，砖渣没有清理。一审庭审询问时，***承认工程没有完成。二、本案鉴定目的存在逻辑错误，导致鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足，鉴定意见不能作为证据使用，**已经申请重新鉴定，一审法院没有准许，程序违法。涉案工程施工范围应当由当事人主张，由法院认定，不应由测绘人员在测量报告中记载确定，一审认为可以要求测绘人员出庭说明错误。在法院没有认定施工范围的情况下，由委托的鉴定机构自行确定测量范围进行鉴定，将法院的裁判权委托给鉴定机构，鉴定程序严重违法。

***辩称，**没相应的证据证明鉴定存在违法情形，所以鉴定报告是合法的。***没有全部清渣是因为**不按时支付工程款双方产生争议所致，由此不能推翻***所施工的工程量，应该以实际的工程量为准。鉴定结果与双方所主张的工程量差异很小，因此一审法院认定的鉴定工程量应当作为本案计算工程款的依据。

朗杰公司辩称，同意**的上诉请求，认为鉴定测量报告中将构造柱、二次构造柱、门窗过梁计入砌砖量是不合理的。另外认为鉴定机构以及鉴定人员不具有相应的工程造价资质。

***向一审法院起诉请求：朗杰公司与**连带支付人工费134976.5元，并支付违约金46523.5元；鉴定费用由败诉方承担。

一审法院认定事实：2019年11月6日，以**为甲方，***为乙方，双方签订了《劳务合同》，约定**根据自己承包工程项目的实际需要，指定***完成相应的工作。***根据**的工作需要，自己组织人手完成工作事项。**承包工程的名称为“红木家私城”，地址为大南路希望小学旁，主要劳务内容为：19×19多孔砖，按20计算，报酬按每立方220元，包括内容有一切机械由乙方承担，一切小工具由乙方负责，合同期限自2019年11月6日，付款方式为，完成一层按80%进度付给乙方，完成一栋在一个月内付清。此后，**与***又另行签订一份劳务合同，工程名称变更为“红木家私城厂房”；工程项目所在地变更为“大南路”，劳务内容为“拉砖、砌砖、清理砖渣”，报酬的计算方法亦变更为“每立方250元”计算（贰佰伍拾圆），墙体厚度按20公分计算，一切机器由乙方承担和一切小工具由乙方负责。报酬的支付方式无变更，该合同的落款时间仍为“2019年11月6日”。

合同签订后，***组织工人进场施工，至2021年1月21日，**及其合伙人共向***施工队支付工程款58966元。另因***及农民工向凭祥市劳动监察大队投诉，朗杰公司支付了部分工人工资65641元。即***已领取的工程款合计124607元。

另查明，2019年11月15日，朗杰公司与**、卢运超签订《建筑工程劳务承包合同》，将凭祥市红木创意暨农民工创业产业园项目一期工程中的6号、7号、8号、9号楼发包给**、卢运超施工。

一审法院认为，***与**签订的合同，虽名为劳务合同，但合同内容是需要具备一定技术的砌筑工作，并由***组织工人进行施工，该合同的性质属于建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，朗杰公司将工程项目转包给无建筑资质的**、卢运超，**又将工程的砌砖部分分包给同样不具备建筑施工企业资质的***，该合同因违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。

对于***所施工的工程量，双方未进行实际结算，经***申请，北斗星测绘科技有限公司作出司法鉴定测量技术报告，基于***主张的鉴定测量结果为856.29立方米；基于**主张的鉴定测量结果为855.33立方米，两个测量结果相差不足1立方米，考虑到庭审时***认可一些墙体因改动推倒后砖渣未清理的情况，本院采信**主张的测量结果，即***进行的工程量为855.33立方米。在**与***分别提交的劳务合同中，工程单价也不一样，**提交的合同载明工程单价为220元/立方米，***提交的合同载明工程单价为250元/立方米。庭审中，***与**均确认是先签订了约定220元/立方米的合同，后签订250元/立方米的合同，因此，250元/立方米的工程单价应视为**与***对工程单价重新协商后进行的变更，一审法院采信该工程单价作为工程款的计算依据。综上，***已进行的工程量相应的工程款为855.33立方米×250元/立方米=213832.5元。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，朗杰公司将涉案工程转包给**、卢运超，**又将工程的砌砖部分分包给***，而朗杰公司未举证证明该公司已与**、卢运超结算，并将工程款支付完毕，因此，**应向***支付尚欠的工程款213832.5-124607=89225.5元，朗杰公司则应在该公司尚欠**工程款的范围内承担连带责任。

由于***与**签订的劳务合同无效，且双方并未对工程款进行结算，***要求**支付违约金的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。

关于鉴定费用分担问题。根据***的主张，依据***与**、朗杰公司的胜败比例，鉴定费用10000元，由***负担5084元，**、朗杰公司负担4916元。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。***与朗杰公司、**的建设工程施工合同纠纷发生在民法典实施前，适用当时的法律、司法解释的规定。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二项规定，判决：一、**支付***工程款89225.5元，朗杰公司在欠付**工程款的范围内对该款承担连带清偿责任；二、鉴定费10000元，由***负担5084元，**、朗杰公司负担4916元；三、驳回***的其他诉讼请求。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费3930元，由***负担1998元，**、朗杰公司负担1932元。

各方当事人对一审法院查明无异议的事实，本院予以确认。对于当事人有异议的事实，本院认定如下：朗杰公司对一审法院认定**与***签订的《劳务合同》，承包工程的名称为“红木家私城”的在前，**与***签订的《劳务合同》，工程名变更称为“红木家私城厂房”的在后的事实有异议。认为两份合同的签订时间均为2019年11月6日，无法区分两份合同签订的先后顺序。根据一审第一次庭审笔录可知，***与**均承认双方签有两份合同，约定人工费为220元/立方米的合同在先，后面因为图纸有改动，双方约定把人工费提高到250元/立方米。一审法院认定的事实并无不妥，本院予以确认。

本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。朗杰公司将涉案工程项目转包给无建筑资质的**、卢运超，**又将工程的砌砖部分分包给同样不具备建筑施工企业资质的***，该合同因违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。根据双方约定的工作内容可认定双方签订的《劳务合同》的性质属于建设工程施工合同，朗杰公司作为发包方在欠付工程价款范围内对实际施工人***承担责任。朗杰公司主张本案系劳动争议案件以及其不属于发包人、***不是实际施工人的理由不成立，本院不予支持。关于***完成的工程量，经***申请，一审法院委托北斗星测绘科技有限公司作出司法鉴定测量技术报告，基于***主张的鉴定测量结果为856.29立方米；基于**主张的鉴定测量结果为855.33立方米，一审法院考虑到庭审时***认可一些墙体因改动推倒后砖渣未清理的情况，采信**主张的测量结果，即***进行的工程量为855.33立方米较为妥当。朗杰公司主张该鉴定机构不具备工程造价资质，认为该鉴定报告不具有关联性，但工程量的鉴定不需要工程造价的资质，故朗杰公司、**主张鉴定程序严重违法没有事实与法律依据，不予支持。鉴定机构测量出的工程量均是通过组织双方当事人到现场指认并根据双方的主张测算出的工程量，程序合法，可作为本案的定案依据。一审法院根据双方确认人工费单价、鉴定机构测算出的工程量以及双方确认已支付的工程款算出**尚欠***的工程款为89225.5元正确，应予维持。朗杰公司作为发包人，其未与承包人**进行结算，其是否尚欠**工程款无法确定，故一审法院判决朗杰公司在欠付**工程款的范围内对该款承担连带清偿责任并无不妥，应予维持。

综上所述，朗杰公司、**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2281元，由广西朗杰建筑工程有限公司、**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　林文标

审 判 员　韦权美

审 判 员　韦金彪

二〇二一年六月二十六日

法官助理　农碧霞

书 记 员　马丽斯

附：本判决适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。