***与茶陵贵派房地产开发有限公司、茶陵县丽城建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省株洲市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘02民终2210号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1964年7月29日出生，住湖南省茶陵县。

委托诉讼代理人：扶良胜，湖南誉翔律师事务所律师，代理权限为一般代理。

委托诉讼代理人：袁湘亮，湖南誉翔律师事务所律师，代理权限为一般代理。

被上诉人（原审被告）：茶陵贵派房地产开发有限公司，住所地：湖南省茶陵经济开发区。

法定代表人：邝志辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人:彭建钢，湖南天桥律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：茶陵县丽城建筑工程有限责任公司，住所地：湖南省茶陵县。

法定代表人：颜新明，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人茶陵贵派房地产开发有限公司（以下简称贵派公司）、茶陵县丽城建筑工程有限责任公司（以下简称丽城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省炎陵县人民法院（2015）炎法民一初字第367号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人扶良胜、袁湘亮，被上诉人贵派公司的委托诉讼代理人彭建钢到庭参加了诉讼。被上诉人丽城公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人茶陵贵派房地产开发有限公司、茶陵县丽城建筑工程有限责任公司向上诉人支付工程款4476795.26元，并支付自2014年12月9日按中国人民银行同期贷款利率计算涉案工程1号楼及其地下室工程价款的利息至实际付清所有工程款之日止，自2015年3月26日按中国人民银行同期贷款利率计算涉案工程5号楼及B区地下室工程价款的利息至实际付清所有工程款之日止。（暂计算至2015年11月24日的利息为70424元，实际以付清所有工程款之日止）；2、本案一审、二审诉讼费用、保全费、鉴定费均由两被上诉人承担。事实及理由：1、本案工程造价应以鉴定结论认定的工程建筑面积及《贵派房地产开发有限公司建筑施工合同》约定的工程价款为依据进行计算，一审判决按照两被上诉人之间签订的《补充协议》计算工程结算价款，属认定事实和适用法律错误，上诉人与被上诉人茶陵县丽城建筑工程有限责任公司签订的《公司内部项目承包施工合同》以及《补充协议》应属无效；2、一审判决认定以《补充协议》记载的单价计算的案涉工程1号楼的工程价款明显低于该工程实际成本，判决结果显失公正；3、两被上诉人应向上诉人支付自2014年12月9日按中国人民银行同期贷款利率计算涉案工程1号楼及其地下室工程价款的利息至实际付清所有工程款之日止，自2015年3月26日按中国人民银行同期贷款利率计算案涉工程5号楼及B区地下室工程价款的利息至实际付清所有工程款之日止。上诉人承建的涉案工程及其地下室已竣工验收，且验收备案，一审判决以未对工程款进行核算为由驳回上诉人要求被上诉人支付利息的诉请适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求支持上诉人的上诉请求。

贵派公司辩称，1、上诉人主张“本案工程造价应以鉴定结论认定的工程建筑面积及《贵派房地产开发有限公司建筑施工合同》约定的工程价款为依据进行计算”没有事实和法律依据，上诉人与被上诉人丽城公司之间签订的《公司内部项目承包施工合同》以及两被上诉人之间签订的《贵派房地产开发有限公司建筑工程施工合同》（一、二期项目）属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同，均应认定为无效合同，本案应当参照上诉人与被上诉人丽城公司之间约定的固定单价计算涉案工程价款；2、上诉人支付利息的诉求同样不能得到支持。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。

丽城公司未向本院提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、由两被告向原告支付所欠工程款499万元；2、两被告向原告支付占用资金的利息70424元（从2015年5月7日起以4996240元为基数按银行同期贷款利率计算至起诉之日止）；3、两被告承担本案的诉讼费、鉴定费、保全费。

一审法院认定事实：2013年5月10日，被告丽城公司与被告贵派公司就贵派•钻石湾商住楼1号楼、2号栋、3号栋、8号栋、9号栋、10号栋、11号楼及地下车库工程签订了《建筑工程施工合同》，该合同就工程承包范围及方式、合同工程、质量标准、合同价款等进行了约定。后双方就1号楼、2号栋、3号栋、8号栋、9号栋、10号栋签订了《贵派•钻石湾项目补充协议》，该补充协议中对工程承包范围、建筑材料价差处理、工程价款的支付与结算方式、有关费用处理等进行了明确约定。之后，被告贵派公司与作为被告丽城公司1号楼及其地下室工程的项目负责人进行协商，对《贵派房地产开发有限公司建筑工程施工合同》中第五条合同价格进行了变更，即1号楼的工程单价由原来的1293.63元每平方米变更为980元每平方米，1号楼地下室的工程单价由原来的1293.63元每平方米变更为1380元每平方米，原告***作为项目负责人在《贵派•钻石湾一期工程附表一》中进行了签字认可，被告丽城公司对该价格变更也予以了认可，同时，上述补充协议和附表均在炎陵县住房和城乡建设局进行了备案。2013年9月1日，原告***与被告丽城公司签订《公司内部项目承包施工合同》，该合同主要约定：被告丽城公司将炎陵县贵派•钻石湾商住楼1号楼单价980元每平方米工程由原告***为首进行承包施工，实行人员组合、工资支付、债权债务和法律责任均由原告***自理；原告***须按工程结算总造价的1%比例上交被告丽城公司净利润，税金由被告丽城公司代收代缴；同时该合同还对双方责任及其权利义务进行了约定。原告在合同签订前即2013年5月23日便以项目负责人的身份组织了人员进行施工。原告承建的1号楼及其地下室已于2014年12月9日进行了竣工验收。2014年6月19日，被告丽城公司与被告贵派公司又就贵派•钻石湾商住楼二期工程的4号栋、5号楼、6号栋、7号栋及地下室工程签订了《建筑工程施工合同》，该合同对工程承包范围及方式、合同工程、质量标准、合同价款等进行了约定。后双方就4号栋、5号楼、6号栋、7号栋及地下室签订了《贵派•钻石湾项目补充协议》，该补充协议中就工程承包范围、建筑材料价差处理、工程价款的支付与结算方式、有关费用处理等进行了明确约定。之后，被告贵派公司与作为被告丽城公司5号楼及B区地下室工程的项目负责人进行协商，对《贵派房地产开发有限公司建筑工程施工合同》中第五条合同价格进行了变更，即5号楼的工程单价由原来的1325元每平方米变更为998元每平方米，B区地下室的工程单价由原来的2438元每平方米变更为1632元每平方米，原告***作为项目负责人在《贵派•钻石湾二期工程附表一》中进行了签字认可，被告丽城公司对该价格变更也予以了认可，同时，上述补充协议和附表均在炎陵县住房和城乡建设局进行了备案。原告***并未与被告丽城公司就承建5号楼及B区地下室签订合同，而是参照贵派•钻石湾商住楼一期工程1号楼的模式进行操作。后因原告***的原因，其所承建的5号楼及B区地下室未按照被告丽城公司与被告贵派公司所签订的《建筑工程施工合同》及《贵派•钻石湾项目补充协议》完成该工程。2015年3月24日，炎陵县公证处受被告贵派公司的委托，对原告***所承建的5号楼当时的施工状况进行了现场公证。2015年3月26日，被告贵派公司与被告丽城公司签订了《贵派•钻石湾5号楼及地下室工程后续承包补充协议》，将原告***所承建的5号楼及B区地下室未完成的部分交由他人继续完成施工。现5号楼及B区地下室已通过了竣工验收。2015年9月16日，湖南省致诚工程咨询有限公司受被告贵派公司委托对原告***承建的5号楼及B区地下室已完成的部分进行造价核算，并出具了《5号楼的工程造价咨询报告》和《B区地下室的工程造价咨询报告》，其中5号楼核算的金额为5516926.17元，B区地下室核算的金额为1288068元。2017年6月21日，湖南精算堂工程项目管理有限公司作出精算堂结审字（2017）093号关于贵派•钻石湾商住楼1号楼及其地下室报告书，该报告书明确了1号楼地下室的面积为1031平方米，负一层商铺的面积为1269平方米，一层商铺及住宅的面积为6757.32平方米。另查明，原告***承建的贵派•钻石湾5号楼增加的工程量计算金额为14250元，B区地下室增加的工程量计算金额67985.64元。再查明，2016年10月19日，经原告***、被告丽城公司、被告贵派公司三方共同核算，原告***共计收到1号楼、1号楼地下室、5号楼和B区地下室工程的工程款14127358.91元。再查明，原告***为1号楼和B区地下室的鉴定支付鉴定机构湖南精算堂工程项目管理有限公司鉴定费用40000元，尚欠其鉴定费63606.58元。

一审法院认为，综合本案案情及需判决的事项归纳成以下几个焦点：一是本案的合同效力问题；二是本案工程款如何确定；三是原告要求支付工程款及其利息的请求应否支持。

一、关于本案合同的效力问题。原告***在庭审及诉讼中自认其借用被告丽城公司的名义承建涉案工程的事实，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定职业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”及第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，原告***作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，原告***借用有资质的建筑施工企业丽城公司的名义承包工程，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：……“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。据此，原告***与被告丽城公司签订的《公司内部项目承包施工合同》依法应认定为无效。原告***和被告丽城公司均未提供充分的证据证明被告贵派公司对于原告借用被告丽城公司的名义承建涉案工程知情，因此，本案导致合同无效的根本原因在于原告***和被告丽城公司。二、本案工程款如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案原告***要求被告贵派公司和被告丽城公司支付工程款，而被告贵派公司取得的是原告***将劳动和建筑材料物化的建筑物。鉴于建设工程合同的特殊性，尽管合同被确认无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式处理。但如何执行，各方当事人未能达成一致意见。而导致合同无效的原因在于原告***和被告丽城公司，所以原告***不应因其过错而导致合同无效反而获得比如期履行合同还要多的利益，同时，鉴于本案所涉案的工程现均已竣工验收，因此，本案合同虽然无效，但仍应按照实际完成的工程量以合同约定的结算价格来计算工程造价，增加、减少或者变更的工程造价应参考合同约定及第三方机构和鉴定机构来综合考虑。据此，根据原告***实际完成的工程量，原审逐一核定原告***所承建工程的工程款：1、1号楼为7865793.6元（负一层商铺：1269平方米×980元/平方米=1243620元，一层商铺及住宅：6757.32平方米×980元/平方米=6622173.6元）；2、1号楼地下室为1422780元（1031平方米×1380元/平方米=1422780元）；3、5号楼为5516926.17元；4、B区地下室为1288068元；5、增加部分为82235.64元，以上合计金额为16175803.41元。减去被告贵派公司已支付的工程款14127358.91元，还应支付工程款2048444.5元。三、原告***关于工程款及其利息的请求应否支付的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定支付工程款的前提条件是工程经竣工验收合格。现原告***承建的工程已竣工验收，而被告贵派公司也未对原告***已完成工程的质量提出异议，因此原告***可以要求按照合同价格支付工程款。因原告***与被告贵派公司没有合同关系，故其只能要求被告丽城公司支付工程欠款，被告贵派公司在其未支付的工程款范围内承担付款义务。关于未付工程款的利息问题，原告***与被告丽城公司签订的合同中并未约定工程款的支付时间，也未对利息进行约定，同时，原告***、被告丽城公司、被告贵派公司在2016年10月19日才对已付工程款进行三方核算，故对原告要求两被告支付自2015年5月7日起按银行同期贷款利率计算至起诉之日止的利息的诉讼请求，依法予以驳回。综上所述，原告***要求被告丽城公司支付工程款2048444.5元，被告茶陵贵派房地产开发有限公司在上述未付工程款范围内对原告***承担付款义务的诉请符合事实和法律规定，原审予以支持。原告***诉请的其他内容因不符合事实和法律规定，原审不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、限被告茶陵县丽城建筑工程有限责任公司在本判决发生法律效力后10日内向原告***支付工程款2048444.5元；二、被告茶陵贵派房地产开发有限公司在上述未付工程款范围内对原告***承担付款义务；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费47222元、保全费5000元，鉴定结算费103606.58元，合计155828.58元（原告已预交），由原告***负担85705.58元，由被告茶陵县丽城建筑工程有限责任公司、茶陵贵派房地产开发有限公司共同负担70123元，并随上述款项一并给付原告***。

本院二审期间，上诉人***为支持其上诉请求，向本院提交了下列证据材料：中国建设银行流水明细一份，拟证明上诉人***根据被上诉人贵派公司要求向账户为邱文娥的账号返还工程款3351468.75元的事实。被上诉人对该证据的关联性有异议，认为不能达到上诉人的证明目的，该证据不能说明邱文娥与被上诉人有什么关系，没有证据证明被上诉人指示上诉人向该账户转账。本院经审查认为，该银行流水反映的是上诉人***与邱文娥之间的资金往来，不能证明该款项是因被上诉人贵派公司指示而支付，不能达到上诉人的证明目的，故对于该证据，本院不予采信。

对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。二审争议焦点为：本案的工程款数额如何认定。对上述争议焦点，本院评述如下：

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，本案中，根据上诉人***与被上诉人签订的《公司内部项目承包施工合同》，该合同约定：丽城公司将炎陵县贵派•钻石湾商住楼1号楼单价980元每平方米工程由原告***为首进行承包施工，实行人员组合、工资支付、债权债务和法律责任均由原告***自理，***须按工程结算总造价的1%比例上交被告丽城公司净利润等内容。该合同名为内部承包实为非法转包，由于上诉人***并无资质，故该合同应属无效，但由于该工程已竣工验收合格，故上诉人***可以请求参照合同约定支付工程款，双方的工程款应参照合同有效的标准予以计算。由于上述合同中及附件中已明确约定“1号楼的工程单价为980元每平方米，1号楼地下室的工程单价为1380元每平方米”，原审按照该约定结合湖南精算堂工程项目管理有限公司的鉴定意见，认定1号楼及1号楼地下室的工程款为9288573.6元（7865793.6元+1422780元），并无不当。上诉人主张据实结算1号楼的工程款，于法无据，本院不予支持。综上，原审认定上诉人的工程款总额为16175803.41元，扣除被上诉人已支付的工程款14127358.91元，还应支付工程款2048444.5元，并无不当，本院予以确认。

对于上诉人主张的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”及第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，本案中，虽然上诉人与被上诉人未明确约定工程款的付款时间，但考虑利息属于法定兹息且被上诉人存在欠付工程款的事实，故被上诉人应当向上诉人支付欠付工程款的利息。因当事人未提交证据证明本案工程的具体交付时间或提交竣工结算文件的时间，故本院酌情认定当事人的起诉之日（2015年11月24日）为应付工程款的时间，欠付工程款利息的标准应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。根据中国人民银行发布的贷款利率标准，金融机构人民币贷款基准利率（一至五年）为4.75%，计算至一审法庭辩论终结之日（2017年8月1日）止的利息应为2048444.5元×4.75%÷360天×616天=166493元。上诉人在一审诉讼请求中主张被上诉人支付利息70424元，未超出上述标准，本院予以支持。上诉人在上诉状中主张的超出一审诉请范围的利息损失部分，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖南省炎陵县人民法院（2015）炎法民一初字第367号民事判决第二项“被告茶陵贵派房地产开发有限公司在上述未付工程款范围内对原告***承担付款义务”；

二、撤销湖南省炎陵县人民法院（2015）炎法民一初字第367号民事判决第三项“驳回原告***的其他诉讼请求”；

三、变更湖南省炎陵县人民法院（2015）炎法民一初字第367号民事判决第一项“限被告茶陵县丽城建筑工程有限责任公司在本判决发生法律效力后10日内向原告***支付工程款2048444.5元”为：限茶陵县丽城建筑工程有限责任公司在本判决发生法律效力后10日内向原告***支付工程款2048444.5元及利息70424元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费47222元，保全费5000元，鉴定结算费103606.58元，合计155828.58元（***已预交），由***负担90581元，由茶陵县丽城建筑工程有限责任公司、茶陵贵派房地产开发有限公司共同负担65247.58元。二审案件受理费26790元（***已预交26227元），由***负担26035元，由茶陵县丽城建筑工程有限责任公司、茶陵贵派房地产开发有限公司共同负担755元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘艳辉

审判员　　赵庆华

审判员　　阳桂凤

二〇一八年四月十日

书记员　　李梦娴