***、河南抗震建筑工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事一审民事判决书

鹤壁市淇滨区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫0611民初1485号

原告：***，女，1974年7月14日出生，汉族，住河南省淇县。

委托诉讼代理人：刘克芳，鹤壁市淇县淇水法律服务所法律工作者。代理权限为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，提起上诉、反诉，代选鉴定机构，代领法律文书。

被告：河南抗震建筑工程有限公司，住所地新乡市老新汲路32号。

法定代表人：王文林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵志方，北京市中伦文德（郑州）律师事务所律师。代理权限为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，提起上诉、反诉，代选鉴定机构，代领法律文书。

被告：孙庆山，男，1966年1月6日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。

委托诉讼代理人：朱耀辉，河南奥博律师事务所律师。代理权限为一般代理。

被告：姬秋生，男，1962年9月19日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。

委托诉讼代理人：张宇，河南创诚律师事务所律师。代理权限为一般代理。

第三人：王录江，男，1976年9月19日出生，汉族，住河南省淇县。

第三人：蔺学礼，男，1965年9月23日出生，汉族，住河南省淇县。

原告***与被告河南抗震建筑工程有限公司、被告孙庆山、被告姬秋生、第三人蔺学礼、第三人王录江提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年4月13日立案后，依法适用简易程序，于2021年6月16日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘克芳，被告河南抗震建筑工程有限公司的委托诉讼代理人赵志方，被告孙庆山及其委托诉讼代理人朱耀辉，被告姬秋生的委托诉讼代理人张宇，第三人蔺学礼，第三人王录江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿医疗费112251.37元、误工费33435.02元、护理费38105.54元、住院伙食补助费1400元、营养费1400元、交通费1400元、伤残赔偿金83400.82元、赡养费7250.62元、被抚养人生活费15819.53元、二次手术费18000元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费2500元，合计348917.78元，我方主张按照70%的比例赔偿253242.45元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年5月26日，原告***在被告河南抗震建筑工程有限公司承建的位于鹤壁市干木工活时，因为工作区域有危害安全施工的烟道没有防范措施，造成原告***在用锤敲打铁钉时被惯性冲击力回弹后退掉进了60平方厘米的烟道，从七楼掉到六楼，造成原告***受伤。原告***受到非常严重的伤害，在新乡医学院第一附属医院住院28天后回家休养至今。原告***干活受伤的8＃楼是鹤壁863科技孵化器有限公司发包给被告河南抗震建筑工程有限公司，该公司分包给了被告孙庆山。原告***于2019年7月24日向贵院提起诉讼，贵院作出（2019）豫0611民初3494号民事判决，原告***与被告孙庆山均不服提起了上诉，在鹤壁市中级人民法院审理过程中，原告***发现事故工地8＃楼是本案被告河南抗震建筑工程有限公司承包后转包给被告孙庆山，被告孙庆山雇佣原告***，在施工过程中因施工场所有严重的安全隐患造成原告***在工作中受到严重伤害。为此，原告***特向鹤壁市中级人民法院申请撤回对河南四建工程有限公司和孙庆山的诉讼请求，鹤壁市中级人民法院作出（2020）豫06民终1060号民事裁定。现原告***依法起诉，请求贵院支持原告的合理诉求，维护原告的合法权益。

被告孙庆山辩称，1、原告***的诉讼请求于法无据，被告孙庆山不应承担本案的民事责任。原告***出事地点国家863鹤壁科技创新园项目（一期）8#楼是由被告河南抗震建筑工程有限公司承建，被告河南抗震建筑工程有限公司转包给了被告姬秋生。2019年3月25日，被告姬秋生以大清包的方式将涉案8#楼的二次构造承包给了被告孙庆山。2019年4月12日，被告孙庆山将涉案8#楼的模板制作、安装、拆除等项目劳务分包给了第三人王录江、第三人蔺学礼，并签订了合同。第三人王录江、第三人蔺学礼雇佣人员具体施工，原告***与第三人王录江系夫妻关系，被告孙庆山与原告***素不相识，也未授权原告***从事劳务工作，二人不存在雇佣关系。根据合同相对性原则，原告***要求被告孙庆山承担民事责任于法无据。2、依据被告孙庆山与第三人王录江、第三人蔺学礼签订的合同第四条第2项约定，高空作业必须由木工组组长委派监护人监护安全，必须检查好才能使用，如有事故发生则由王录江、蔺学礼承担一切经济责任的规定，第三人王录江、第三人蔺学礼没有做好防护措施，高空作业没有现场安全监护人，因此，原告***诉请的损失应由第三人王录江、第三人蔺学礼承担。3、原告***在本次事故中具有重大过错应承担主要责任。从原告***坠落现场可以确定，原告***在作业时并没有严格按照作业规范佩戴安全帽、安全带，且原告***明知每层楼层均有烟道，未尽到安全注意义务，掉入宽33厘米、高30厘米的狭小烟道，从7楼掉入6楼令人费解。综上，原告***要求被告孙庆山承担民事赔偿责任无事实及法律依据，请求法院依法驳回原告***对其诉讼请求。

被告姬秋生辩称，本案中，被告河南抗震建筑工程有限公司与被告孙庆山签订工程施工合同，将该工程中的劳务分包给被告孙庆山，约定被告孙庆山系清包工，负责砌墙、木工活等。被告姬秋生系被告河南抗震建筑工程有限公司技术员，负责科技园一期8号楼项目的建设施工事宜，履行的是公司职务行为。原告***系被告孙庆山雇佣的工人王录江的老婆，原告***为王录江与孙庆山的合伙提供劳务。被告姬秋生与原告***之间不存在劳务雇佣关系，原告***要求被告姬秋生承担赔偿责任，无事实和法律依据。请求依法驳回原告***对被告姬秋生的诉讼请求。被告河南抗震建筑工程有限公司为原告***先行垫付的25000元医疗费应予以扣除。

被告河南抗震建筑工程有限公司辩称，我公司分包给被告孙庆山的工程系清包工，属于简单的砌块粉刷基础工程，不需要特殊资质，只要总承包人有资质就行，且双方约定由被告孙庆山负责分包工程的安全，出现安全事故由被告孙庆山负责赔偿，所以我公司不应对原告***承担赔偿责任。原告***自己在施工过程中存在重大过错，没有采取带安全帽、安全带等必要的安全防护措施，从而在施工过程中导致自己坠落受伤。原告***应承担相应的法律责任。

第三人王录江辩称，我们从二层开始干的，东西都是被告孙庆山提供的，清理也是被告孙庆山清理的，所有工具都是被告孙庆山的。

第三人蔺学礼辩称，我是打工的，我不应该是被告，我和原告***不是一个村的。我是打一天工老板给我开一天的工资。

本院经审理认定事实如下：2018年2月6日，鹤壁863科技孵化器有限公司（发包人）与被告河南抗震建筑工程有限公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》1份，鹤壁863科技孵化器有限公司将涉案工程国家863鹤壁科技创新园（一期）项目8#楼发包给了被告河南抗震建筑工程有限公司，约定了工程地点：鹤壁市天山路南侧、贺兰山路西侧、淇水大道北侧，承包范围：国家863鹤壁科技创新园8#楼工程所有施工内容（发包人指定分包项目门窗、外墙外保温及外墙装修、电梯、水电（强弱）、暖通、消防等安装工程。）。

2019年3月25日，被告河南抗震建筑工程有限公司项目负责人被告姬秋生与被告孙庆山签订《国家863鹤壁科技创新园区砌块粉刷工程合同书》1份，载明：“甲方（发包方）：姬秋生，乙方（承包方）：孙庆山，根据中华人民共和国《建筑法》《合同法》的有关规定，现甲方将本工程以清包工的施工方式承包给乙方施工。为保证质量度完成本工程，甲乙双方本着公平公正的原则签订以下协议：一、工程概况1、工程名称：国家863鹤壁科技创新园8楼，2、施工地点：鹤壁鹤淇大道与淇水大道交叉口东北，3、承包方式：清包工。二、承包内容1、砌体二次构造全部分项工程(包括:屋面工程、砌墙、植筋、钢筋绑扎、模板支设、拆除、清理、砼浇筑及本工程所有预留洞口封堵屋面工程及本工程所有预留洞口封堵)。2、本工程所涉及到的所有粉刷工程及楼地面、屋面、台阶、室外散水。(具体包括有内外墙面、柱、梁、践踏线楼梯踏步、楼梯顶板、屋面机房、构架、线条、女儿墙等)。含贴钢丝网、纤维网、喷浆、门窗、梁墙柱护角、搅拌、上料、墙面养护等、其做法及工艺严格按照图纸和国家现行规范要求进行施工。三、工程单价按实际面积单价190元承包单价一次包死，乙方不承担任何税费……十二本合同一式两份，甲乙双方各一份。双方签字后生效。甲方（签字）：代表人：姬秋生，日期：2019.3.25，乙方（签字）：代表人：孙庆山，日期：2019.3.25日。”被告河南抗震建筑工程有限公司庭审中陈述被告姬秋生系其公司涉案项目现场负责人，负责涉案工程建设中的所有事项，其行为系履行职务行为。

2019年4月12日，被告孙庆山（甲方）与第三人王录江（乙方）、第三人蔺学礼（乙方）签订《木工班组承包合同》1份，载明：“根据甲方承建工程任务的需要，经甲、乙双方友好协商，在平等互利、友好合作的基础上，甲方将模板制作、安装、拆除等项目以内部的形式承包给乙方施工。为明确甲、乙双方职责、权利特签订本协议，供双方共同遵守执行。具体条款如下：工程名称：国家863科技创新园，工程地址：淇水路南，承包方式：包钉子、铁丝、电源线等辅材、保质量、包进度（包工期）、包文明施工等。一、承包内容及要求：1、乙方所承包工程内的所有二次结构的支设（拆除），拆除后楼层的清理工作，如拆除后不清理，甲方以两倍的价格请人清理，乙方付费。2.乙方负责支模后的浇筑及看护，以及模板胀模后砼的清理……二、承包单价和结算方式：8#楼，构造柱高柱160元，3米每根80元，过梁（压顶）1根25元，腰梁26元每米，说明此单价包含支模、拆模、浇筑、剔凿及清理工作。以上承包单价包含整个分项工程的所有承包费用。乙方不得以任何理由再向甲方索取和该工程相关的任何费用……四、安全要求：组长负责制，带领好每个职工必须遵守公司及上级有关部门的安全生产消防制度，包括罚款措施，严格执行安全生产操作规程，安排生产前先进行安全生产教育，交代好今天的安全方面的注意点，各节点安全须知等。各施工人员必须带好安全帽和扣好帽带……高空作业必须由一个木工班组组长委派监护人，监护作业跳板，必须检查好才可使用，杜绝一切事故发生……甲方：孙庆山，乙方：王录江蔺学礼，订立日期：2019年4月12日。”

第三人王录江和第三人蔺学礼系涉案工程木工班组长，日常和原告***及第三人蔺学礼妻子郭中莲一起从事涉案工程木工工作。

被告河南抗震建筑工程有限公司承包涉案工程国家863鹤壁科技创新园（一期）项目8#楼，其公司将涉案工程以清包工的施工方式承包给被告孙庆山，被告孙庆山将模板制作、安装、拆除等项目以内部的形式分包给第三人王录江和第三人蔺学礼。第三人王录江和第三人蔺学礼又和原告***和第三人蔺学礼妻子郭中莲一起从事涉案工程木工工作。2019年5月26日下午，原告***在涉案工程支柱过程中，未佩戴安全帽、安全带从7楼烟道口摔到6楼。事故发生后，原告***于2019年5月26日到淇县人民医院检查，诊断为腹部闭合伤，多发骨折；于2019年5月26日-2019年6月22日在新乡医学院第一附属医院住院27天，诊断为：多发性骨折，腰椎骨折，骨盆骨折，跟骨骨折，软组织疾患。原告***共支出医疗费109751.40元。

2019年8月12日，在原告***起诉被告孙庆山、河南四建工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案即（2019）豫0611民初3494号，原告***申请对其是否构成伤残及伤残等级、二次手术费、住院期间和出院后的护理人数及护理期限、残疾辅助器具费进行鉴定，本院依法组织原告***、被告孙庆山、河南四建工程有限公司进行质证、选定鉴定机构，并移送鉴定材料。2020年1月3日，鹤壁天鹤法医临床司法鉴定所作出鹤天鹤司鉴所[2019]临鉴字第252号鉴定意见书：1、原告***外伤后致腰椎骨折，其损伤致残程度构成十级伤残；原告***外伤后致右侧耻骨上、下支骨折，其损伤致残程度构成十级伤残；原告***外伤后致左侧跟骨骨折，其损伤致残程度构成十级伤残。2、原告***住院期间需生活护理2人，出院后共需要护理5个月，前2个月需生活护理2人，其余3个月需生活护理1人。3、原告***腰椎、骨盆、左侧跟骨内固定物取出费用约为16000-18000元左右。

2019年1月9日，原告***与第三人王录江签订《离婚协议书》，登记离婚。2020年1月9日，原告***与第三人王录江登记结婚。

原告***需抚养的人其女王丹（2003年4月16日出生），需抚养2年；其子王清晨（2013年2月11日出生），需抚养12年；其父赵合云（1950年7月9日出生），需抚养11年，其父赵合云有4个子女。

庭审中，经询问，原告***不要求第三人王录江和第三人蔺学礼承担责任。

本院认为：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”

根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”和《最高人民法院》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，原告***在涉案工程支柱过程中，未佩戴安全帽、安全带从7楼烟道口摔到6楼。被告河南抗震建筑工程有限公司将涉案工程以清包工的施工方式承包给不具有相应资质或者安全生产条件的被告孙庆山，被告孙庆山又将模板制作、安装、拆除等项目以内部的形式分包给第三人王录江和第三人蔺学礼。第三人王录江和第三人蔺学礼又和原告***及第三人蔺学礼妻子郭中莲一起从事涉案工程木工工作。原告***的工作内容是为第三人王录江和第三人蔺学礼承包的涉案木工工程提供劳务,原告***与第三人王录江和第三人蔺学礼之间形成雇佣关系。第三人王录江和第三人蔺学礼作为雇主,应对原告***的损害后果承担赔偿责任。被告河南抗震建筑工程有限公司将涉案工程分包给不具有相应资质或者安全生产条件的被告孙庆山施工，被告孙庆山又将涉案部分工程分包给不具有相应资质或者安全生产条件的第三人王录江和第三人蔺学礼施工，被告河南抗震建筑工程有限公司和被告孙庆山应当与雇主即第三人王录江和第三人蔺学礼对原告***受伤造成的损失承担连带赔偿责任。原告***作为完全民事行为能力人，在工作过程中未佩戴安全帽、安全带，且其明知工作地点离烟道口较近存在安全隐患，但在雇佣活动中未尽到合理的安全注意义务，自身存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，原告***应承担相应的责任。结合本案案情，本院酌定原告***承担30%的责任，违法分包、承包人承担70%的责任。故，被告河南抗震建筑工程有限公司与被告孙庆山应对原告***在雇佣活动中遭受人身伤害承担连带赔偿责任。

原告***的各项损失：1、医疗费109751.37元，结合其医疗费发票9张，对此本院予以支持。2、误工费，结合原告***伤情、住院治疗情况及鉴定意见，计算至定残前一日为221天，参照河南省建筑业年平均工资54972元/年计算为33284.42元（54972元/年÷365天×221天=33284.42元），对此本院予以支持，超过部分不予支持；3、护理费，结合原告伤情、住院治疗情况及鉴定意见，原告***住院期间2人护理，出院后共需要护理5个月，前2个月2人护理，其余3个月1人护理，参照河南省居民服务业和其他服务业年平均工资46858元/年计算为33891.81元[（46858元/年÷365天×27天×2人+46858元/年÷365天×60天×2人+46858元/年÷365天×90天×1人=33891.81元）]，对此本院予以支持，超过部分不予支持；4、住院伙食补助费，根据其住院天数，按照50元/天计算为1350元（50元/天×27天=1350元），对此本院予以支持，超过部分不予支持；5、营养费，根据其住院天数，按照20元/天计算为540元（20元/天×27天=540元），对此本院予以支持，超过部分不予支持；6、交通费，根据其在新乡医学院第一附属医院住院天数，按照50元/天计算为1350元（50元/天×27天=1350元），对此本院予以支持，超过部分不予支持；7、残疾赔偿金，根据其伤残等级及其年龄，参照河南省农村居民人均可支配收入16107.93元/年计算为38659.03元（16107.93元/年×20年×12%=38659.03元），本院对此予以支持；被抚养人生活费，根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》的规定，被扶养人生活费亦应计入残疾赔偿金，参照河南省农村居民人均生活消费性支出12201.10元/年，被抚养人王丹、王清晨每人的年生活费均为6100.55元/年（12201.10元/年÷2=6100.55元/年），被抚养人赵合云的年生活费为3050.28元/年（12201.10元/年÷4=3050.28元/年），其3人每年的生活费总和为15251.38元/年（12201.10元/年÷2×2人+3050.28元/年=15251.38元/年），已超过河南省农村居民人均消费性支出12201.10元/年，超过或等于该标准的，应按照河南省农村居民人均消费性支出12201.10元/年计算。在事故发生后2年内，原告***的被抚养人为王丹、王清晨、赵合云3人；在事故发生后的第2年至第11年间的9年里，原告***的被抚养人为王清晨、赵合云2人；在事故发生后的第11年至第12年间的1年里，原告***的被抚养人为王清晨1人。故3名被抚养人的生活费总额为13543.22元[（12201.10元/年×2年+6100.55元/年×9年+3050.28元/年×9年+6100.55元/年×1年）×12%=13543.22元]，故残疾赔偿金共计52202.25元（38659.03元+13543.22元=52202.25元），对此本院予以支持，超过部分不予支持；8、二次手术费17000元，结合其鉴定意见，本院对此予以支持；9、精神损害抚慰金，结合原告的伤残等级，本院对精神损害抚慰金7000元予以支持，超过部分不予支持；10、鉴定费2850元（含鉴定检查费350元），结合其鉴定费票据1张及鹤壁市人民医院门诊票据1张，本院对此予以支持。以上各项损失共计259219.85元（109751.37元+33284.42元+33891.81元+1350元+540元+1350元+52202.25元+17000元+7000元+2850元=259219.85元）。

因设立精神损害抚慰金的目的在于填补受害人所遭受的精神损害，该数额不再按比例折算，故原告***的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、二次手术费、鉴定费共计252219.85元（259219.85元-7000元=252219.85元），按照责任划分，原告***应承担75665.96元（252219.85元×30%=75665.96元），被告河南抗震建筑工程有限公司与被告孙庆山应承担183553.89元（252219.85元×70%+7000元=183553.89元）。综上，被告河南抗震建筑工程有限公司与被告孙庆山应赔偿原告***各项损失共计183553.89元，扣除被告孙庆山已向原告***垫付的5000元，被告河南抗震建筑工程有限公司项目负责人被告姬秋生向原告***垫付的25000元，被告河南抗震建筑工程有限公司与被告孙庆山还应赔偿原告***各项损失共计153553.89元（183553.89元-5000元-25000元=153553.89元）。

案经调解无效。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年）第十一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告孙庆山、河南抗震建筑工程有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、二次手术费、精神损害抚慰金、鉴定费共计153553.89元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5098元，减半收取2549元，由原告***负担1004元，被告孙庆山、河南抗震建筑工程有限公司负担1545元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。

审判员　郭　飞

二〇二一年六月二十八日

书记员　岳静兴