张红举、永城市宝隆置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省永城市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫1481民初8078号

原告（反诉被告）：张红举，男，1972年10月6日出生，汉族，住河南省永城市。

委托诉讼代理人：黄红杰，河南正剑律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被告（反诉原告）：永城市宝隆置业有限公司，住所地：永城市商务中心区建设路与芒山路交叉口向西300米，统一社会信用代码：91411481065275507T。

法定代表人：曹初中，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李顺，河南正剑律师事务所律师，代理权限：一般代理。

第三人（反诉被告）：河南省通和建筑工程有限公司，住所地：河南省商丘市开发区北海路东段路北（九龙钢结构公司院内），统一社会信用代码：9141140055317457XC。

法定代表人：梁振华，该公司董事长

委托诉讼代理人：蒋保军，河南振商律师事务所律师。代理权限：特别授权。

原告（反诉被告）张红举与被告（反诉原告）永城市宝隆置业有限公司（以下简称宝隆公司）、第三人（反诉被告）河南省通和建筑工程有限公司（以下简称通和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月28日立案后，于2020年10月25日作出（2020）豫1481民初5369号民事裁定书，裁定：驳回原告张红举的起诉。张红举不服，提起上诉。商丘市中级人民法院于2020年11月27日作出(2020)豫14民终5206号民事裁定书，裁定：撤销本院（2020）豫1481民初5369号民事裁定，指令本院审理。2021年6月8日，本院作出（2021）豫1481民初348号民事判决书，判决：一、被告永城市宝隆置业有限公司于判决生效后十日内支付原告张红举工程款3929881.4元；二、原告张红举、第三人河南省通和建筑工程有限公司于判决生效后十日内向被告永城市宝隆置业有限公司提供竣工验收的必备资料，并根据被告要求配合被告进行工程验收；三、驳回被告永城市宝隆置业有限公司的其他反诉请求。宝隆公司不服，提起上诉。2021年8月11日，商丘市中级人民法院作出(2020)豫14民终3293号民事裁定书，裁定：撤销本院（2021）豫1481民初348号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张红举及其委托诉讼代理人黄红杰，被告宝隆公司的法定代表人曹初中及其委托诉讼代理人李顺，第三人通和公司的委托诉讼代理人蒋保军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）张红举向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付工程款3931011.4元（施工中实际增加的工程量、变更工程量另案再诉）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年，被告将其开发的位于永城市建设路与芒××路交汇处西700米“宝隆名门世家”小区11号楼发包给通和公司，并签订《建设工程施工合同》，而原告系借用通和公司资质进行工程建设施工的实际施工人，原告已经将11号楼建设竣工并经过验收，现业主已经入住，但被告迟迟未将工程款足额支付。11号楼依据施工图纸和施工合同约定，工程价款为19751021.4元，被告已经向原告支付工程款1520万元，另外被告以提供外保温材料抵偿工程款397600元，提供真石漆材料抵偿工程款222410元，现被告仍欠原告工程款3931011.4元（暂主张）。另外，该建筑工程实际建筑面积和工程量已经远超出施工合同和施工图纸的约定建筑面积和工程量，对于实际增加的建筑面积和工程量，原告予以保留诉权，另案以司法鉴定结果再行起诉。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现原告作为实际施工人，一直督促被告支付工程款，但被告以种种理由推脱。为维护原告的合法权益，请求判如所请。

被告（反诉原告）宝隆公司辩称：1、原告张红举不是本案适格的诉讼主体；2、被告宝隆公司是与通和公司签订的施工合同，与原告张红举之间不存在施工合同关系；3、若按原告诉称与通和公司是挂靠关系，双方的挂靠合同无效，但不能认定原告是实际施工人，并且通和公司应作为第三人参与诉讼，原告的诉讼程序明显违法；4、若认定原告是实际施工人，其诉讼的工程款没有法律依据，工程量未实际确定，原告诉求的工程款只是暂定，说明原告诉讼标的不明确，若合同无效则不存在利息的规定，原告作为自然人无权主张工程款的税金及企业利润部分；5、被告按照施工合同约定超额支付了工程款，并不欠工程款；6、至今原告并未向被告提出竣工申请，并未提交竣工验收的所有手续及税票，让被告无法进行竣工验收，并且对于消防等设施也未交工验收，原告及通和公司并未履行竣工验收的相关义务，责任方在原告及通和公司，导致部分业主入住的责任方也在原告及通和公司，不能视为验收合格，若认定全部验收合格与法律相悖；7、在施工中通和公司并未按照合同约定履行义务，已构成根本性违约；8、通和公司未向被告申请竣工验收，也未向被告开具验收的发票，按照先行抗辩权，如果拖欠工程款被告也有权拒绝支付。综上，原告起诉无事实和法律依据。

第三人（反诉被告）通和公司述称：宝隆名门世家小区工程是由张红举个人全部出资承建的，开发商宝隆公司对张红举的身份及出资情况完全明白。在施工过程中支付的1500余万工程款也是宝隆公司直接向张红举个人支付，没有向我公司支付过工程款。因此，根据施工图纸计算下欠的工程款还应有宝隆公司直接向张红举进行支付，与我公司无关。

本案在诉讼期间，宝隆公司提出反诉请求：1、判令被反诉人通和公司、张红举履行双方签订的工程质量保修书约定的义务，直至项目工程验收合格时止；2、判令被反诉人通和公司、张红举履行双方签订的建设工程施工合同约定的提交工程竣工申请、交付工程资料并且配合验收的义务（对经济损失、违约金等保留诉权）。事实与理由：2014年3月11日，宝隆公司与通和公司签订“宝隆名门世家”小区11号楼施工合同。合同签订后，宝隆公司按照合同约定履行了义务，而通和公司存在根本性违约，既不向宝隆公司申请竣工，又未交付工程资料，侵犯了宝隆公司的合法权益，特提起反诉。

对宝隆公司的反诉请求，张红举辩称：案涉工程发包人已经擅自使用，应以转移占有建设工程之日起为竣工期。被告主张原告未向其提交竣工验收申请是不属实的，事实是2018年5月12日之前，工程量已完工，已达到交房条件，在原告多次请求下，被告及永城市工程质量监督站在2019年12月19日进行验收，并且经整改，验收通过。如果原告未向被告提交竣工验收申请，就没有质监站的验收，被告实质是以各种理由拖欠工程款，侵害农民工的权益。同时也说明原告主张工程款及质保金条件完全成就，不存在任何违约行为。

对宝隆公司的反诉请求，通和公司述称：该工程虽然没有经过竣工综合验收，但宝隆公司已经将房屋实际交付给业主入住。根据相关司法解释，已经实际入住的工程不应该提出质量问题，该工程在保修期内，宝隆公司从未向通和公司提出过维修申请，现已超过保修期，通和公司不再承担质量维修责任。2、案涉工程单项竣工验收已经完成，各种验收的材料已经向宝隆公司提供。根据相关规定，建设工程综合验收应由建设单位组织施工单位及质监部门进行，截止目前通和公司未收到宝隆公司组织综合竣工验收的任何通知。通和公司也愿意配合宝隆公司对小区建设工程进行综合验收，但与本案不属于同一法律关系。宝隆公司可通过行政部门与通和公司共同对案涉小区进行综合验收。

本院经审理认定事实如下：2014年1月1日，被告宝隆公司与第三人通和公司签订建设工程施工合同一份，合同约定，被告宝隆公司将其开发建设的位于永城市建设路与芒××路××小区的11号楼发包给通和公司建设。工程承包范围为：土建、安装。计划开工日期：2014年1月1日，计划竣工日期：2015年3月10日。签约合同价为：19749891.4元。2014年3月，双方又签订施工合同书一份，合同约定，工程内容为：施工图纸。工程总造价：按实际建筑面积计算，剪力墙结构单价为：1130元／平方米。施工图纸显示设计建筑面积为17477.78平方米。

2014年3月4日，通和公司与张红举签订建设工程施工劳务承包合同一份，合同约定，第三人通和公司将其承建的“宝隆名门世家”小区11号楼承包给原告张红举建设，承包范围：按建设单位发包的工程内容全部承包（详细内容见主合同）。承包方式：在甲方（通和公司）对项目管理监督下，由乙方（张红举）严格按甲方与建筑方签订的主合同约定的承包范围，组织施工人员或劳务承包队伍、机械设备进场施工，并对其进行有效的管理；采购项目施工所需的各种材料和设备；包工期，包质量、包安全文明施工和包验收，并负责主合同内约定的一切有关事宜。工程款支付结算和税费缴纳：乙方按工程结算价款的0.4%上缴甲方管理费。合同签订后，原告组织人员进行了施工。2015年3月10日，原、被告签订协议书一份，内容为：“经甲乙双方协商本工程款按建筑面积420元/平方米进度款的60%拨款，没有拨付约定建筑面积420元/平方米进度款的60%的余额在一个月内拨付够60%，应付余额捌拾壹万元整，下欠工程款的40%按合同约定的万分之五付息。（建筑面积：17478.78平方米，楼号：11）”。2018年5月12日，原、被告签订“名门世家2期11号楼协议”一份，内容为：“1、乙方（张红举）同意将所承建的名门世家11号楼西单元72户的钥匙交给甲方（宝隆公司），乙方保留一把施工钥匙；2、乙方承诺在2个月内完成所承建11号楼室内的工程量，达到交房标准，甲方给予配合；3、甲方承诺在乙方未完成工程量、不能交房之前，不影响乙方施工（在工期内2个月）；4、甲方在乙方交付西单元72户钥匙时给付乙方工程款壹拾万元，西单元余款交付时再付给乙方壹拾万元，东单元配套费全部交给乙方，如与业主产生钥匙纠纷，由甲方承担。）”当日，被告向原告出具收到72套钥匙的证明一份。2018年6月5日，永城市演集镇明珠社区居民委员会将上述72套房屋分配至居民名下。2018年7月23日，被告宝隆公司与72户居民签订装饰协议一份，允许72户对所分配的房屋进行装修。

以上事实有当事人陈述、被告与第三人签订建设工程施工合同、原告与第三人签订的劳务承包合同，协议书等证据材料在卷佐证，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。被告宝隆公司与第三人通和公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。第三人通和公司与被告签订施工合同后，又将该工程与原告签订了建设工程施工合同，从合同内容可以看出，案涉工程整体由原告出资承建，第三人仅收取管理费用，原告作为该合同的主体，无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”据此，原告与第三人签订的施工合同为无效合同。该解释第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……。（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，被告宝隆公司作为发包人，没有按照与第三人签订的合同约定将工程款拨付至第三人指定账户，而是与原告签订了拨付工程款的协议，直接将工程款支付给原告，因此，原告作为实际施工人，被告是明知并且认可的，原告有权向被告主张工程款。案涉工程竣工后，2018年5月12日，原、被告签订“名门世家2期11号楼协议”，约定原告将西单元72户的钥匙交给被告，并承诺在2个月内完成所承建11号楼室内的工程量，达到交房标准。2018年7月23日，被告与72户业主签订装饰协议，同意业主进行装修。结合上述两份协议，能够认定原告承建的工程交付使用，交付使用的日期为2018年7月23日。且当时被告并未对原告施工的工程提出质量问题，因此，应视为案涉工程竣工合格，原告作为实际施工人要求被告支付工程款，事实清楚，证据充分，应予支持。

关于案涉工程的质量问题。虽然被告提交了业主维修申请书以及华洋物业名门世家服务处维修申请及情况说明，但该证据不足以证明案涉工程存在质量问题，如被告确有证据证明案涉工程存在质量问题且应由原告承担责任，可提供充分证据（应由具备鉴定资质的鉴定机构做出鉴定）后另行主张。

关于被告是否应当扣留原告保修金问题。根据被告与第三人签订的工程质量保修书第六条约定，从乙方（通和公司）工程结算款中截留5%作为保修款，在乙方已完成全部返修工作后（需甲方客户服务中心和物业公司签字认可），保修款在工程竣工满两年，甲方在保修期满后七日内将余款全额一次性无息支付给乙方。根据《建设工程质量管理条例》规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，缺陷责任期到期后应当向承包人返还。案涉工程交付使用的日期为2018年7月23日，该日期应视为验收合格日期，被告应于2020年7月23日前返还原告保修金。

关于变更工程量问题。原告认为在实际施工过程中变更和增加了部分工程量，但主张将以鉴定结果为依据另案起诉，是对自己民事权利的处分，不违反法律规定。被告认为原告在实际施工过程中变更和减少了部分工程量，并在诉讼过程中申请对11号楼三层外墙变更真石漆和石材之间的差价进行鉴定。后经原、被告双方协商一致，同意由被告宝隆公司委托第三方进行测算。根据《建筑工程预算书》显示，名门世家11号楼外墙建筑面积2233平方米，分部分项工程费477460.8元，结合原告自认真石漆每平方米105元，本院认定11号楼三层外墙变更真石漆和石材之间的差价为242950.4元【（477460.8元÷2233平方米-105元）×2233平方米=242950.4元】。

关于原告主张下欠工程款的数额问题。根据施工合同及施工图纸，案涉工程建筑面积17477.78平方米，剪力墙结构单价为：1130元/平方米，据此计算，工程总价款为19749891.4元。原告认可被告已付工程款1520万元，原告认可被告提供外保温材料抵偿工程款397600元，提供真石漆材料抵偿工程款222410元，扣减变更真石漆和石材之间的差价242950.4元，被告下欠工程款3686931元，原告要求给付，应予支持。被告辩称除支付原告1520万元外，另有代付款1596536元及支付利息830000元，应从总工程款中扣除，因未举证证明，暂不予扣除。如被告确有证据证明上述款项存在且应由原告承担，可在提供充分证据后另行主张权利。

关于被告反诉要求第三人通和公司和原告张红举履行建设工程施工合同约定的提交工程竣工申请、交付工程资料并且配合验收的义务问题。虽然案涉工程已交付使用，视为验收合格，但实际并未经有关部门全面进行验收，原告及第三人有向被告提供竣工验收的必备资料并配合被告进行工程验收的义务。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）永城市宝隆置业有限公司于判决生效后十日内支付原告张红举工程款3686931元；

二、原告（反诉被告）张红举、第三人（反诉被告）河南省通和建筑工程有限公司于判决生效后十日内向被告永城市宝隆置业有限公司提供竣工验收的必备资料，并根据被告要求配合被告进行工程验收；

三、驳回原告（反诉被告）张红举的其他诉讼请求；

四、驳回被告（反诉原告）永城市宝隆置业有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费41847元，由原告张红举负担4960元，被告永城市宝隆置业有限公司负担36887元；反诉费100元，由原告张红举负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。

审判长　　黄建民

审判员　　王　艳

审判员　　包　丽

二〇二二年三月十四日

书记员　　李慧芳