河南省通和建筑工程有限公司、***二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫14民终2308号

上诉人（原审被告、申请执行人）：河南省通和建筑工程有限公司，住所地河南省商丘市开发区北海路东段路北（九龙钢结构公司院内），统一社会信用代码9141140055317457XC。

法定代表人：梁振华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋保军，河南振商律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、案外人）：***，男，1978年2月18日出生，汉族，住河南省柘城县。

委托诉讼代理人：段超，河南心诚律师事务所律师。

原审第三人（被执行人）：商丘市盛华置业有限公司，住所地河南省柘城县城关镇春水东路，统一社会信用代码91411424569830447M。

法定代表人：杨彬，该公司执行董事兼总经理。

上诉人河南省通和建筑工程有限公司（以下简称通和公司）因与被上诉人***、原审第三人商丘市盛华置业有限公司（以下简称盛华公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省柘城县人民法院（以下简称柘城县法院）（2020）豫1424民初5154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人通和公司的委托诉讼代理人蒋保军，被上诉人***的委托诉讼代理人段超到庭参加诉讼，原审第三人盛华公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

通和公司上诉请求：撤销柘城县法院（2020）豫1424民初5154号民事判决，改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：1．一审审理程序违法。***在一审中提供的所有证据均是复印件，通和公司当庭提出异议，一审法院未对原件进行质证而直接认定证明目的，违反法律规定。2．一审认定事实错误。一审法院认定***是盛华佳园小区一期、二期的实际施工人错误，一期工程是通和公司施工，二期工程是河南省鑫鼎盛建筑安装工程有限公司（以下简称鑫鼎盛公司）施工，所有合同委托书均无***的名字。一审法院认定盛华公司将案涉房屋给***充抵工程款合法有效，且受法律保护错误，鑫鼎盛公司和盛华公司的施工合同明确约定工程款必须支付给鑫鼎盛公司，***无权收取工程款，抵房协议签订时案涉房屋没有竣工验收，不允许对外出售、抵账。3．盛华公司和***涉嫌虚假诉讼。通和公司申请查封的房屋不是案涉房屋，在法院查封后，盛华公司称查封的房屋有纠纷，要求换成案涉房屋，柘城县法院未经通和公司同意，将查封的房屋更换成现在的案涉房屋，现盛华公司又称将案涉房屋抵给了***。

***辩称，1．一审程序合法。本案属于案外人执行异议之诉，***提交证据后，通和公司已进行质证，一审庭审后***向法庭出示了原件进行核实。2．一审认定事实清楚。一审认定盛华公司将案涉房屋给***抵工程款合法有效，应受法律保护正确。3．本案不存在虚假诉讼。通和公司和***分别是盛华佳园小区一期和二期工程的施工人，对盛华公司在通和公司申请执行期间将已经查封的房屋替换成案涉房屋的事实，***并不知情，本案不存在虚假诉讼。

盛华公司未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1．依法确认***对位于柘城县未来大道盛华佳苑小区1-11-1、1-11-2、1-11-3、2-11-1、2-11-2房屋享有所有权，并停止对该财产的执行；2．通和公司承担诉讼费。

一审法院认定事实：在该院审理通和公司与盛华公司建设工程施工合同纠纷一案中，该院依通和公司提出的财产保全申请，于2019年1月22日作出（2019）豫1424民调4805号之二民事裁定，裁定查封盛华公司名下位于柘城县未来大道盛华佳苑小区2号楼4层：1-4-2、2-4-3，11层：1-11-1、1-11-2、1-11-3、2-11-1、2-11-2，13层：1-13-1，14层：1-14-2、1-14-3、2-14-1、2-14-2房产，于2019年5月27日作出（2019）豫1424民初399号民事判决，通和公司对该判决不服，提出上诉。河南省商丘市中级人民法院作出（2019）豫14民终3461号民事判决，判决“一、撤销柘城县法院（2019）豫1424民初399号民事判决；二、盛华公司于判决生效后十五日内向通和公司支付工程款2,957,222.23元及利息．．．．．．。”该判决生效后，盛华公司未履行上述判决确定的给付义务，通和公司向该院提出执行申请。在执行过程中，该院于2020年7月23日作出（2020）豫1424执656号执行裁定，裁定拍卖被执行人盛华公司名下的位于柘城县未来大道盛华佳苑小区2号楼4层：1-4-2、2-4-3，11层：1-11-1、1-11-2、1-11-3、2-11-1、2-11-2，13层：1-13-1，14层：1-14-2、1-14-3房产。***作为案外人对上述案涉房产中11层1-11-1、1-11-2、1-11-3、2-11-1、2-11-2的五套房产提出书面异议，该院经过审查作出（2020）豫1424执异45号执行裁定，裁定驳回案外人***的执行异议请求。***不服该裁定，以执行异议之诉纠纷诉讼来院。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，通和公司、***分别是盛华公司开发建设的盛华佳苑小区一期、二期建设工程的实际承包人，***为了实现自己的工程款，通过与盛华公司协商签订用其承建的二期部分房产以房抵债的协议，该协议尽管***并非真正的购房者，但是其签订以房抵债协议的真实目的是为了取得不动产的所有权用于抵消部分债务（工程款），该协议未违反法律、行政法规的强制性规定，且是在通和公司申请查封之前，在无法举证说明双方系恶意的情况下，应当认定***和盛华公司签订的2015年12月20日协议书合法有效，至于没有办理登记则是因为二期工程没有进行竣工验收的原因，所以，对***关于依法确认其对本案案涉房屋享有所有权的诉请应予支持；法律规定的建设工程合同承包人对建设工程折价或拍卖的价款享有优先权限于其承建的工程，而对其承包工程之外的工程折价价款不享有优先受偿权，由于本案案涉房产是***承建的二期范围内，所以***的主张具有排他性。据此，对***的诉请予以支持，对通和公司的抗辩不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项、第二款之规定，判决：一、确认***对位于柘城县未来大道盛华佳苑小区2号楼11层1-11-1、1-11-2、1-11-3、2-11-1、2-11-2房屋享有所有权；二、不得执行位于柘城县未来大道盛华佳苑小区2号楼的1-11-1、1-11-2、1-11-3、2-11-1、2-11-2房屋。案件受理费46,000元，由第三人盛华公司承担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。

本院认为，本案为案外人执行异议之诉，争议焦点是***对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”***主张其系案涉工程二期的实际施工人，盛华公司将案涉房屋抵偿其工程款，***应承担举证责任。***一审中提供的证据显示，***是鑫鼎盛公司的项目负责人，盛华公司和鑫鼎盛公司于2013年11月28日签订《建设工程施工合同》，盛华公司与***于2015年12月20日签订的《协议书》约定，盛华公司将十五套房作价每平方2,260元，顶工程款给***，该《协议书》系基于盛华公司和鑫鼎盛公司之间的工程款抵账行为，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，该《协议书》并不形成优于其他债权的利益。***主张案涉房屋已经交付，但其对交付时间不清楚，未提交证据证明其对案涉房屋已实际占有使用。***一审中提交的杨伟于2018年4月9日向其出具的欠条一份，并加盖盛华公司财务专用章，内容为今欠***盛华佳苑2号楼工程款3,132,000元，该欠条虽显示是冲抵工程款，但其未提供工程施工合同履行情况的证明材料，也未提供盛华公司拖欠工程款的有效证据及相应的工程款数额的结算依据。因此，***提供的证据不足以证明其对诉争房屋享有足以排除执行的民事权益，原审判决适用法律错误，本院予以纠正。

综上所述，通和公司的上诉理由成立，予以支持；一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省柘城县人民法院（2020）豫1424民初5154号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费46,000元，二审案件受理费46,000元，均由原审第三人商丘市盛华置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　许长峰

审判员　　李念武

审判员　　王颖萍

二〇二一年七月二十日

书记员　　潘　贤