徐州清源园林工程有限公司与徐州市吕梁山风景管理处建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏03民终1237号

上诉人（原审原告）：徐州清源园林工程有限公司，住所地江苏省徐州市云东一道街48号。

法定代表人：孙统义，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张德武，江苏钟鼓楼律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁洪艳，江苏钟鼓楼律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐州市***风景管理处，住所地江苏省徐州市铜山区伊庄镇。

法定代表人：刘锋，该管理处负责人。

委托诉讼代理人：周厚山，该管理处副科长。

委托诉讼代理人：周显举，江苏周济���师事务所律师。

上诉人徐州清源园林工程有限公司（以下简称清源园林公司）因与被上诉人徐州市***风景管理处（以下简称吕梁风景管理处）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2015）铜张民初字第1844号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人清源园林公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判吕梁风景管理处支付清源园林公司工程款130万元及利息。事实与理由：一、涉案工程在经过验收合格后，吕梁风景管理处才在2013年4月6日将有关的审计结算材料报给铜山政府进行审计。诉讼时，吕梁风景管理处是谎称没有经过验收。二、一审中，清源园林公司要求对承诺书上其公司的公章进行鉴定，但因鉴定费用过高，且清源园林公司认为即便该承诺书真实，也不影响清源园林公司的诉讼请求。该承诺书实际为要约，吕梁风景管理处必须依照实际履行的方式来承诺该要约，即在一定的合理期限支付给清源园林公司工程款100万元，但吕梁风景管理处至今没有给付。三、经人民法院委托，江苏大彭工程项目管理咨询有限公司对案涉工程的工程量及价格进行鉴定，鉴定结论为2517117.44元。在确定合同无效及工程质量不存在问题的情况下，应当依法判决案涉工程的造价为2517117.44元。四、利息损失应当从2013年4月6日开始计算。清源园林公司在2013年4月6日将有关的审计结算材料报给吕梁风景管理处确定的机构进行审计，能够证明涉案工程已完工，且经吕梁风景管理处验收合格，其应当开始支付工程款。利息应当由吕梁风景管理处全部承担，一审判决双方各承担50%属于适用法律错误。

被上诉人吕梁风景管理处辩称：承诺书系清���园林公司真实意思表示。承诺书约定，如果双方要求审计，以审计结果决定付款时间，现清源园林公司通过诉讼解决该争议，应视为计算利息的条件尚未具备，因此，清源园林公司主张利息的诉请，不应得到支持。

清源园林公司向一审法院起诉请求：判令吕梁风景管理处支付工程款2365570.65元及利息354835.59元（利息按照中国人民银行同期贷款利率，计算至实际付清之日），总计2720406.24元。

一审法院认定事实：清源园林公司成立于2006年，经营范围为古建园林建筑物修缮、复原工程施工；仿古园林工程设计、施工；园林机械、花卉苗木销售等。

2012年，清源园林公司承建了徐州市铜山区伊庄镇吕梁街道改造工程。工程施工前及施工过程中，双方未签订任何工程施工合同，无关于该工程的施工内容、施工期限、质量标准以及工程价款等具体���定。当年，吕梁街道改造工程施工完毕，双方未进行竣工验收，也未进行工程款结算。

为审批涉案工程款，吕梁风景管理处作为建设单位以吕梁冠山小区新农村建设为工程名称对外发出招投标。清源园林公司中标后，双方于2013年2月6日签订了《建设工程施工合同》一份。合同约定工程名称为吕梁冠山小区新农村建设，承包范围为街道两侧、房屋外立面、地坪等的改造工程，合同总价款532万元。开工日期为2013年2月1日，竣工日期为2013年4月19日，工期为50日历天。质量标准为合格。合同还约定吕梁风景管理处在合同签订七日内给付清源园林公司50万元工程预付款，按工程进度支付工程款。当工程量完成50%时，吕梁风景管理处支付工程进度款30%（合同总价款）。当工程量完成90%时，再支付总价款40%工程进度款。工程竣工后，清源园林公司及时编��竣工决算递交吕梁风景管理处。工程竣工验收报告经吕梁风景管理处认可后28天内，清源园林公司向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行竣工结算。施工完成后，2013年4月6日，清源园林公司制作工程造价结算书，认为涉案工程总造价为3665570.65元。吕梁风景管理处收到工程造价结算书后，报送至徐州市铜山区固定资产中心进行审计，后因送审材料不全，未能对该工程进行审计。

关于欠付工程款问题，双方经过协商，清源园林公司于2015年4月9日给吕梁风景管理处出具《关于吕梁冠山小区新农村建设改造工程款的承诺书》一份，承诺书载明，“关于吕梁冠山小区新农村建设改造工程款的承诺。徐州市***风景管理处：二零一三年八月份，风景管理处杨明处长召集有关人员开会���处理拖欠我公司吕梁冠山小区新农村建设改造工程工程款问题。经协商当场确定工程款二百三十万元整（2300000.00元），已付一百三十万元，还欠我们一百万元整（1000000.00元）。我公司承诺不论审计结果超出二百三十万元多少，我们只要当时会议上定下来的二百三十万元。如果审计结果低于二百三十万元，按照审计结果执行。徐州清源园林工程有限公司（签章）。”吕梁风景管理处收到清源园林公司的承诺书后未能付清工程款。

2016年3月7日，清源园林公司申请对涉案工程的工程量以及工程造价进行鉴定。一审法院受理后，依法委托江苏大彭工程项目管理咨询有限公司进行鉴定。该鉴定中心于2017年7月28日出具《工程造价咨询报告书》，鉴定认为涉案工程造价为2456834.59元。双方经过质证，双方对部分鉴定项目提出质询。对于质询，江苏大彭工程项目管理咨��有限公司于2017年12月4日给予答复意见：1、L段有石鼓10个，补充计入工程造价=10个*129.77元／个=1297.7元；2、防水SBS经现场核对，A、C、D、G、I、J、K、L、M等段均有防水施工，补充计入工程造价=741.03m²*64.51元／m²=47803.85元；3、原瓷砖批腻子找平根据现实际施工量，补充计入工程造价=3536.03935m²*1.55元／m²=5480.86元；4、补充计入措施项目、规费、税金等费用5699.66元。补充鉴定造价合计为60282.85元。

一审中，清源园林公司自认已经收到吕梁风景管理处给付的工程款130万元，吕梁风景管理处对此予以认可。

一审法院认为：一、关于双方以吕梁冠山小区新农村建设为工程名称签订的《建设工程施工合同》是否有效的问题。根据《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”的规定，涉案工程名为吕梁冠山小区新农村建设，实为徐州市铜山区伊庄镇吕梁街道仿古改造工程，该工程为大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益的项目，应当进行招投标。但是，在签订该合同时，工程已经实际施工完毕，该工程实际上并未进行公开的招投标程序。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等���的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，双方签订的《建设工程施工合同》为大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益的项目，未经公开招投标，该合同违反法律强制性规定，应为无效合同。

二、关于涉案工程是否竣工验收及是否存在工程质量的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，涉案工程已经施工完毕，清源园林公司给吕梁风景管理处送达工程造价结算书，吕梁风景管理处接收后并报送相关部门进行审计，视为其认可该工程已经竣工验收完毕。在此过程中，吕梁风景管理处未提出工程存在质量问题，且该工程已经投入使用，故其辩解该工程存在质量问题，依法不予采信。

三、关于吕梁风景管理处尚欠原告工程款的具体数额问题。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。清源园林公司在2015年4月9日向吕梁风景管理处作出承诺“承诺不论审计结果超出二百三十万元多少，我们只要当时会议上定下来的二百三十万元。如果审计结果低于二百三十万元，按照审计结果执行”，该承诺书系清源园林公司的真实意思表示，承诺书送达吕梁风景管理处后，对双方均具有约束力。现经委托鉴定后，涉案工程总造价为2517117.44元，清源园林公司在承诺书中承诺“不论审计结果超出二百三十万元多少，我们只要当时会议上定下来的二百三���万元”，因此，根据清源园林公司的承诺，吕梁风景管理处应当按照23万元给付工程款。清源园林公司自认已经收到工程款130万元，余下未付的工程款的具体数额为100万元。

四、关于应付工程款的具体给付时间问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：一是工程已实际交付的，为交付之日；工程没有交付的，为承包人提交竣工结算文件之日；工程未交付，也未结算的，为当事人起诉之日。双方在工程实际施工过程中，并未约定竣工期限以及交付时间，因此，清源园林公司有权要求吕梁风景管理处按照起诉之日给付工程款。

五、关于吕梁风景管理处是否应当承担欠付工程款的利息损失的问题。双方所约定施工的徐州市铜山��伊庄镇吕梁街道仿古改造工程，为大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益的项目，未经公开招投标，该合同违反法律强制性规定，应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任”的规定，双方均明知涉案的建设工程施工合同为无效，但是仍然予以签订和履行，双方都有过错，均应当承当过错责任。因此，双方均应当按照50%的责任比例承担工程款的利息损失。

该院判决：徐州市***风景管理处于判决生效之日起十日内支付徐州清源园林工程有限公司工程款100万元及利息损失（利息损失的计算方式为：以100万元为基数，按中国人民银��同期同类贷款利率的50%，自2015年11月6日计算至欠款付清之日止）。如未按判决指定的期限履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28560元、鉴定费36000元，由清源园林公司负担40673元，徐州市***风景管理处负担23887元。

二审中，清源园林公司申请对2015年4月9日承诺书上，加盖的其公司印章的真实性进行鉴定，后撤回鉴定申请。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：关于吕梁风景管理处应付工程款数额如何认定的问题。2015年4月9日清源园林公司向吕梁风景管理处出具的承诺书，系其公司真实意思表示，对其公司具有约束力。清源园林公司承诺，如涉案工程审计价款高于230万元，其公司承诺只收取230万元。后经一审法院委托审计，涉案���程造价为2517117.44元，高于230万元，故，吕梁风景管理处应向清源园林公司支付的工程款为230万元。清源园林公司要求吕梁风景管理处按照审计金额支付工程款，与其承诺书意思表示向违背，本院不予支持。依据上述承诺书载明的内容，吕梁风景管理处应当在涉案工程造价审计结果作出后，履行付款义务，因双方在本案诉讼前未能形成有效审计结论，因此，一审法院以清源园林公司提起诉讼的时间，作为计算逾期付款利息的起算时点，并无不当。

综上所述，清源园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人徐州清源园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　单云娟

审判员　　孙永军

审判员　　曹　辛

二〇一八年十一月十二日

书记员　　张军茹