河南辉煌科技股份有限公司与**劳动争议二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫01民终4304号

上诉人（原审原告、被告）河南辉煌科技股份有限公司，住所地河南省郑州高新技术产业开发区。

法定代表人李海鹰，该公司董事长。

委托代理人龚震，该公司员工。

委托代理人王瑞超，大沧海律师事务所郑州分所律师。

上诉人（原审被告、原告）**，男，1977年10月1日出生，汉族。

委托代理人张曙光，北京大成（郑州）律师事务所律师。

上诉人河南辉煌科技股份有限公司（以下简称辉煌科技公司）与上诉人**劳动争议纠纷一案，辉煌科技公司、**分别向河南省郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，辉煌科技公司请求判令：辉煌科技公司不支付**解除劳动关系经济补偿金32355元。**请求判令：1、辉煌科技公司支付**违法解除劳动合同赔偿金70375.12元、失业保险待遇损失3360元；2.辉煌科技公司支付**带薪年休假工资30334元，加付经济补偿金7583.5元；3.辉煌科技公司支付**加班工资45052元，加付经济补偿金11263元；4.辉煌科技公司支付**2011年6月至2011年7月未签订书面劳动合同双倍工资差额部分5015元；5.辉煌科技公司将劳动合同原件交付**；6.本案的诉讼费用由辉煌科技公司承担。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院合并审理后于2016年1月13日作出（2015）开民初字第9782号民事判决。辉煌科技公司、**均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月17日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人辉煌科技公司的委托代理人王瑞超、龚震，上诉人**的委托代理人张曙光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2011年5月，**到辉煌科技公司工作，2011年7月1日、2012年7月1日，双方分别签订了书面劳动合同，合同期限分别为2011年7月1日至2012年6月30日、2012年7月1日至2015年6月30日。2014年5月12日至2015年4月10日期间，**的月工资收入分别为6559.88元、6559.88元、7189.88元、7331.4元、7189.88元、7189.88元、7189.88元、7189.88元、7189.88元、6184.41元、6995.91元、6623.78元，2015年2月13日，辉煌科技公司向**支付年终奖8730元，上述期间内，**的平均工资为7677元／月。

2015年5月15日，**向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.解除**与辉煌科技公司的劳动合同；2.辉煌科技公司支付**解除劳动合同经济补偿金31233.92元、失业保险损失3360元；3.辉煌科技公司支付**未休带薪年休假工资26925元，并加付经济补偿金6731.25元；3.辉煌科技公司支付**加班工资11263.08元，并加付经济补偿金2815.77元；4.辉煌科技公司支付**2011年6月至2011年7月未签订书面劳动合同双倍工资差额5015元。**在仲裁申请中提出的解除劳动关系理由为辉煌科技公司未及时签订书面劳动合同、未足额缴纳社会保险、未支付带薪年休假工资和加班费。2015年7月29日，仲裁委作出郑劳人仲案字（2015）0761号仲裁裁决书，裁定辉煌科技公司支付**解除劳动关系经济补偿金32355元。因**与辉煌科技公司均不服该仲裁裁决，遂引起本案纠纷。

另查明：1.2011年7月1日，**在辉煌科技公司参保，2011年12月至2015年6月期间，辉煌科技公司为**缴纳养老保险、失业保险，2015年7月至9月期间，因社保系统问题导致不能正常缴费。

2.2013年1月22日，辉煌科技公司公布了《关于年终奖的说明》一份，载明：年终奖的考虑内容包括各岗位人员上年度整年度的总体绩效、工作表现、涉及的加班、请假、调休及法定假日落实情况、工作技能及提升情况评估。2014年1月27日，除当月正常工资外，辉煌科技公司向**支付8730元。

3.2014年1月7日、2015年1月26日，辉煌科技公司工会委员会分别发出公告一份，载明：经职工代表大会讨论审议，2014年1月29日至2月7日放假调休，其中包括年假3天。2015年2月15日至2月26日放假调休，其中包括年假3天。

原审法院认为：2011年5月，**与辉煌科技公司建立劳动关系，2011年7月1日，双方签订书面劳动合同，2015年5月15日，**在仲裁申请书中以辉煌科技公司未足额缴纳社会保险为由，提出解除与辉煌科技公司的劳动关系，辉煌科技公司也已收到该仲裁申请书。结合以上事实，该院认定，**与辉煌科技公司的劳动关系于2011年5月建立，于2015年5月15日解除。因辉煌科技公司并不存在违法解除与**劳动关系的事实，**请求辉煌科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金70375.12元，无事实和法律依据，该院不予支持。

辉煌科技公司请求不支付**解除劳动关系经济补偿金32355元，该院认为，用人单位必须依法为劳动者参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，**与辉煌科技公司在2011年5月至2015年5月15日期间存在劳动关系，而直到2011年12月，辉煌科技公司才开始为**缴纳基本养老保险，辉煌科技公司存在未依法为**缴纳社会保险费的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。因此，2015年5月15日，**以辉煌科技公司未足额为其缴纳社会保险而解除双方的劳动关系，具有事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，2011年5月至2015年5月15日期间，**与辉煌科技公司存在劳动关系，经济补偿金的支付年限为4.5个月，按照双方劳动关系解除前平均工资7677元／月计算，郑劳人仲案字（2015）0761号仲裁裁决书裁定辉煌科技公司支付**解除劳动关系经济补偿金32355元，未超出范围，该院予以确认。辉煌科技公司请求不支付**解除劳动关系经济补偿金32355元，该院不予支持。

**请求辉煌科技公司支付失业保险待遇损失3360元，该院认为，在双方劳动关系存续期间内，辉煌科技公司已经为**缴纳了失业保险，在**与辉煌科技公司劳动关系解除后，**是否符合享受失业保险待遇的条件应当由失业保险经办机构予以审核。**并未提交证据证明其已经领取失业保险金，其请求辉煌科技公司赔偿因欠缴一年失业保险费而产生的损失3360元，无事实和法律依据，该院不予支持。

**请求辉煌科技公司支付2011年5月至2015年5月期间的未休带薪年休假工资30334元及加付的经济补偿金7583.5元，该院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，带薪年休假属于用人单位应当给予劳动者的法定福利，用人单位可以根据具体情况，统筹安排职工年休假，可以在1个年度内集中安排，也可以分段安排，一般不跨年安排。因带薪年休假并非劳动者应得的劳动报酬，其仲裁时效应当自知道或应当知道权利被侵害之日起计算一年。因此，**在2015年5月15日提起仲裁申请，请求支付2011年至2013年度的带薪年休假工资，已经超过仲裁时效，该院不予支持。对于2014年度、2015年度**应得的带薪年休假工资，该院认为，**在辉煌科技公司工作已满1年不满10年，其2014年度应当享受的带薪年休假为5天，按照2015年度**在辉煌科技公司的工作时间折算，2015年度应当享受的带薪年休假为2天，（135天÷365天×5天）。2014年度、2015年度已经安排的带薪年休假6天，对于未休的带薪年休假工资，辉煌科技公司在2015年2月13日支付给**的年终奖8730元中已经充分考虑，并足额支付。因此，对**的该项诉讼请求，该院不予支持。

**请求辉煌科技公司支付2011年5月至2015年5月加班费45052元及加付的经济补偿金11263元，该院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，**提交的证据不足以证明其2011年5月至2015年5月期间存在休息日加班未调休和延长工作时间加班的事实，应当由**承担举证不能的法律后果，对该项诉讼请求，该院不予支持。

**请求辉煌科技公司支付2011年6月至2011年7月期间未签订书面劳动合同双倍工资未支付部分5015元，该院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条规定，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。本案中，**于2015年5月15日申请仲裁请求2011年6月至2011年7月的未签订劳动合同双倍工资未支付部分，确已超出仲裁时效。对**的该项诉讼请求，该院不予支持。

**请求辉煌科技公司交付劳动合同书原件，该院认为，双方的劳动关系已经于2015年5月15日解除，且本案庭审中，辉煌科技公司已经向该院提交了其与**签订的两份劳动合同书的原件。辉煌科技公司已无向**交付劳动合同书的必要性，对**的该项诉讼请求，该院不予采纳。

原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、河南辉煌科技股份有限公司于本判决生效后十日内，支付**解除劳动关系经济补偿金三万二千三百五十五元；二、驳回河南辉煌科技股份有限公司的诉讼请求；三、驳回**的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，由河南辉煌科技股份有限公司负担。

辉煌科技公司上诉称：一审法院认定辉煌科技公司未依法为**缴纳社会保险，**据此解除劳动关系具有事实和法律依据，并判定辉煌科技公司向**支付解除劳动合同补偿金32355元，系认定事实错误。2011年7月1日辉煌科技公司与**签订了劳动合同，7月19日为**办理了社保手续，社保关系变更日期为2011年7月1日，因**自身及社保机构原因导致辉煌科技公司无法为其缴纳社保。一审中上诉人提交的《基本养老保险个人权益记录单》足以证明上述事实。辉煌科技公司是上市公司，有着严格的用工制度，所有的员工入职后，都会为其缴纳社会保险。未给**缴纳社保非辉煌科技公司自身过错，**据此解除劳动关系，不应向其支付经济补偿金。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法予以改判。

**辩称：1、一审法院认定辉煌科技公司未依法给**缴纳社会保险费的事实正确，但一审判决辉煌科技公司仅向**支付经济补偿金是错误的，应当向**支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。2、辉煌科技认为2011年的7月份已经为**缴纳失业保险与事实不符。**的个人参保证明明确记载2011年7月-2012年的1月份失业保险处于欠交状态。3、辉煌科技认为是由于**及社保局的原因未缴纳社保没有事实和法律依据的支撑。4、**在仲裁申请中最终的有效仲裁请求就是请求支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院认定**解除劳动合同认定错误。

**上诉称：一、一审法院认定事实错误且在证据的认定上违反相关法律规定。1、一审法院认定**在劳动仲裁阶段提出解除与辉煌科技公司的劳动关系认定事实错误，基于错误的事实认定辉煌科技公司不存在违法解除劳动关系的认定是错误的。**在劳动仲裁、一审阶段均以辉煌科技扣发工资、停缴社保、剥夺基本工作权限等通知**解除劳动关系，仲裁裁决书及仲裁庭审笔录可以清晰证明。2、一审法院认为2013年**的加班记录无其他证据予以佐证，真实性无法核实，不足以证明**加班事实的认定错误。（1）2013年的加班记录原件由其部门领导李建朝于2013年12月12日签字确认，有详细的加班日期和时长，足以证明加班的事实。（2）根据民事诉讼法的相关规定，**提交的该加班记录原件与其加班的事实之间存在具有高度的可能性，且辉煌科技公司并未提供相反的证据推翻**提交的证据，就应当认定该事实的存在。一审法院对**加班的事实不予认定违反法律规定。3、一审法院认定辉煌科技公司为**缴纳了失业保险且**未提交证据证明其已经领取失业保险金，**请求失业保险损失无事实和法律依据，系错误认定。（1）**提交的《个人参保证明》可以证明失业保险出于欠缴状态。（2）根据《郑州市失业保险条例》的相关规定，领取失业保险金的条件是辉煌科技公司出具解除劳动关系证明，并将**的名字、解除劳动关系证明等材料报送至失业保险经办机构的，**才可以领取失业保险金。因此，**不能领取失业保险金是由辉煌科技公司造成，一审法院认定**请求失业保险损失无事实和法律依据是错误的。4、一审法院认为辉煌科技公司已于2014、2015年安排**带薪休假6天且带薪年休假工资已经在年终奖中充分支付没有事实和法律依据。二、一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条认定**请求未签订劳动合同的双倍工资超过仲裁时效系适用法律错误。该条适用的前提是劳动仲裁委作出不予受理的书面裁决、决定或通知，本案并不属于此种情形，故一审适用该条系适用法律错误。三、一审法院认为辉煌科技公司已经向法院提交了其与**签订的两份劳动合同书原件，进而认为辉煌科技公司已无向**交付劳动合同的必要，剥夺了**的权利。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。

辉煌科技公司辩称：1、辉煌科技公司不应支付**赔偿金和经济补偿金。2、辉煌科技公司不应支付**失业保险待遇损失，2011年7月**入职后辉煌公司就为**缴纳了失业保险，按照《失业保险条例》规定，非因本人意愿中断就业的才可领取失业保险金，**无法领取是因为不符合领取的法定条件。3、辉煌科技公司不应支付**带薪年休假工资，其主张的2011-2013年的带薪年休假工资，已经超过仲裁时效和诉讼时效。2014年应当享受的5天、2015年应当享受的2天带薪年休假在2014年、2015年的春节已经进行调休6天，剩余的1天在2015年2月13日公司在年终奖8730元中进行补偿。4、辉煌科技公司不应支付**加班费，因辉煌科技公司未安排**加班，**的主张没有事实依据。5、辉煌科技公司不应支付**未签订劳动合同的双倍工资差额，因该诉请已经超过仲裁时效、诉讼时效。6、辉煌科技公司不应再向**交付劳动合同原件。辉煌科技公司在两次和**签订劳动合同的时候都是一式两份，两次中的其中一份都已经交付给**。综上，请求二审法院驳回**的上诉请求。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为：当事人对其提出的诉讼请求，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其诉讼请求的，由其承担举证不能的后果。上诉人**与上诉人辉煌科技公司于2011年5月建立劳动关系，至2011年12月缴纳社保统筹，辉煌科技公司称系因**自身原因及社保机构原因未能为**及时缴纳社会保险，证据不足，本院不予采纳。2015年5月15日**以辉煌科技公司为其缴纳社会保险不足、不安排带薪年休假、未支付加班工资等理由提出解除双方的劳动关系等仲裁请求，原审法院据此认定**提出解除劳动关系的事实清楚。**上诉称系辉煌科技以扣发工资、停缴社保、剥夺基本工作权限等通知**解除劳动关系，因**未提交证据，且与其仲裁申请书内容不符，本院不予采纳。因辉煌科技公司存在未及时为**缴纳社会保险的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，辉煌科技公司应当向**支付经济补偿金，故辉煌科技公司上诉称不应向**支付经济补偿金的理由，法律依据不足，本院不予采纳；**上诉称辉煌科技公司系违法解除劳动关系应当支付赔偿金的理由，本院亦不予采纳。

关于**上诉主张辉煌科技公司支付其失业保险待遇损失问题。**并未提交证据证明其按照《失业保险条例》的相关规定已经具备了享受失业保险待遇的条件，故本院对**的该项上诉理由不予采纳。

关于**上诉主张的加班费问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。**提交的证据是一份表格，仅有时间、人员和费用的显示，**称该表格为加班报销出租车费用的清单，辉煌科技公司不予认可。因表格内容并不显示加班信息，仅凭该表格不能证明存在辉煌科技公司安排**加班的事实。**的该项上诉理由因证据不足，本院不予采纳。

因未休带薪年休假工资以及未签订劳动合同的双倍工资差额，并不属于劳动报酬的性质，其仲裁时效应当自知道或应当知道权利被侵害之日起计算一年。因此，**在2015年5月15日提起仲裁申请，请求支付2011年至2013年度的带薪年休假工资，以及支付2011年6月至2011年7月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额的请求已经超过仲裁时效，原审法院未予支持符合法律规定，并无不当。

根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”的规定，辉煌科技公司可以根据生产、工作的具体情况安排员工的年休假，根据**的工作年限，**的年休假为5天，2014年度、2015年度辉煌科技公司在春节期间安排带薪年休假各3天，**未提出异议，对未休的带薪年休假工资，在支付的年终奖中有所体现，故对**的该项上诉理由，本院不予采纳。

**主张辉煌科技公司交付劳动合同法律依据不足，本院亦不予采纳。

综上，上诉人**与上诉人辉煌科技公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳，对其上诉请求，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人河南辉煌科技股份有限公司与上诉人**各负担5元。

本判决为终审判决。

审　 判　 员　　王燕燕

审　 判　 员　　柴雅琳

审　 判　 员　　曹逢春

二〇一六年七月八日

（代）书记员　　张　宁