***、中防工程科技有限公司侵害商业秘密纠纷再审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)豫民再760号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，汉族，1976年2月19日出生，住河南省安阳市龙安区。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中防工程科技有限公司，住所地：河南省长垣县宏力大道中段路东。

法定代表人：刘自国，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，该公司员工。代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：于伟明，男，汉族，1962年1月3日出生，住河南省长垣县。该公司总经理。代理权限：特别授权。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）:山西华辉恒源防腐工程有限公司，住所地：山西省太原市高新区殷家堡西大街8条7号。

法定代表人:毕贵军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：牛会林，男，汉族，1966年4月18日出生，住河南省安阳市龙安区。该公司员工。代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：牛龙海，男，汉族，1965年4月10日出生，住河南省安阳市龙安区。该公司员工。代理权限：特别授权。

一审被告：张昆，男，汉族，1989年7月29日出生，住河南省安阳市龙安区。

再审申请人***、中防工程科技有限公司（以下简称中防工程公司）因与被申请人山西华辉恒源防腐工程有限公司（以下简称华辉防腐公司）、一审被告张昆侵犯商业秘密纠纷一案，不服本院作出的(2016)豫民终656号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出(2017)最高法民申2945号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，经各方当事人书面申请，对本案不开庭审理。经组织询问，申请人***、中防工程公司诉讼代理人于伟明、被申请人华辉防腐公司诉讼代理人牛龙海、牛会林及一审被告张昆参加询问，充分听取各方意见。本案现已审理终结。

***、中防工程公司申请再审称，(一)关于保密协议。是否采取保密措施是判定华辉防腐公司主张的商业秘密是否存在的重要前提。但是,判定该公司是否采取了保密措施,不是以签订保密协议作为依据,应当是以公司针对具体的对象是否采取具体的保密措施作为标准。本案中,华辉防腐公司没有和***签订任何保密协议、劳动合同以及竞业禁止协议。***于2012年5、6月份至2013年1月在华辉防腐公司工作期间,没有人知道所谓的保密协议。一审开庭时,才知道有所谓的保密协议。2014年8月1日之后的保密协议,签字、时间的真实性需鉴定。并且,有些保密协议的乙方上没有人签字,不排除华辉公司造假的可能性。(二)一、二审判决认定华辉防腐公司主张的经营信息属于商业秘密是错误的。1.在本案中,客户名称是众所周知的,任何人都可以从网站上查询获知本案中涉及的两家客户公司信息,不属于商业秘密。2.关于签订的合同以及合同履行方式。合同以及合同内容、履行方式均为甲方(招标方)提供,不存在***在华辉防腐公司获取这些信息的情形。而且,华辉防腐公司也没有提供证据证明其所有合同都是统一样本、统一格式。3.关于标书。华辉防腐公司在一审就提供了中防工程公司在准格尔热力有限公司的投标书,证明投标书不具有秘密性,不构成商业秘密。(三)关于案外人中海石油天野化工公司(简称中海公司)出具的自愿交易证明。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条的规定,“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易,该职工离职后,能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的,应当认定没有采用不正当手段”。本案中,中海公司正是出于对我方职工个人的信赖,才出具了自愿交易证明。在同地区、同价格下,中海公司选择我方作为合作伙伴,足以证明该证明是有效。（四)2012年8月30日,华辉防腐公司与中海公司签订的合同为实验性合同,仅涉及18.23平方,只能说明其曾经承揽过该公司的工程,而不能证明其拥有该公司的交易习惯、意向等深度信息,或属于其长期稳定的交易客户。本案也没有其他证据,表明华辉防腐公司已针对这些客户信息采取了特定的保密措施。所以,华辉防腐公司主张的经营信息不属于商业秘密。(五)华辉防腐公司未对其所主张的商业秘密的具体内容及其相关载体进行明确说明。1.关于经营信息,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定:“商业秘密中的客户名单,一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别与公众信息的特殊客户信息,包括汇集众多客户的客户名册,以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”本案中,华辉防腐公司主张的经营信息为其与中海公司签订的18.23平方合同(实验性)一份,华辉防腐公司与其并不具有长期稳定的交易关系,华辉防腐公司有关相关客户名单属于其商业秘密的主张,不能成立。2.关于内蒙古准格尔热力有限公司的合同,***于2015年6月与其签订合同,而***在2013年1月就已离开华辉防腐公司。华辉防腐公司主张与内蒙古准格尔热力有限公司进行交易的只是两份合同,而没有就存在其他区别于公知信息的特殊信息进一步提供证据,其商业秘密的主张不能成立。综上,一、二审法院认定华辉防腐公司主张的经营信息属于商业秘密是错误的。(六)华辉防腐公司与***之间没有任何约定,也没有任何保密要求。华防腐辉公司与中防工程公司之间更没有任何约定和保密要求。请求撤销一、二审判决,依法驳回华辉防腐公司的诉讼请求并由华辉防腐公司承担本案一、二审诉讼费用。

华辉防腐公司答辩称，一、***再审的事实和理由,是建立在否认共同侵权人一审被告张昆存在的基础之上,隐瞒张昆与华辉防腐公司《保密协议》的前提条件之下,是一种假设的事实和理由。二、关于中海石油天野化工出具的自愿交易证明,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易,该职工离职后,能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的,应当认定没有采用不正当手段,但职工与原单位另有约定的除外。该证明盖的不是单位公章、又是在交易两年以后证明说自愿,应为无效证明。凭华辉防腐公司与张昆没有任何争议的《保密协议》,符合该法条但书规定:“但职工与原单位另有约定的除外”,就应认定***和中防工程公司采用不正当手段,构成不正当竞争。三、关于《保密协议》。白梦莹、张晓娟《员工基本资料表》各一份,证明员工面试后,过了试用期才签订保密协议。白梦莹2014年2月22日面试,2014年3月31日签订《承诺函》由白梦莹亲手签字并填写住所、身份证号码。张晓娟2013年9月28日面试,2014年2月21日签订《保密协议》,2014年3月31日《承诺函》都由本人亲手签字并填写住所、身份证号码。根本不存在倒签的可能性。况且,白梦莹、张晓娟等人为案外人,与本案没有利害关系。另外,提交的其他案外人在公司存档的《保密协议》,均由本人亲笔签字,公司是否盖章不影响协议的效力。且有共同侵权人张昆与华辉防腐公司的《保密协议》，应当认定华辉防腐公司采取了保密措施。四、中防工程公司利用***、张昆掌握的华辉防腐公司客户资料、标书文本、合同文本、价格信息向华辉防腐公司的客户申报入网资料、进行投标。其投标书装订式样、内容同华辉防腐公司基本相同，标书技术部分同华辉防腐公司标书技术部分几乎一样（占95%以上）。该标书是华辉防腐公司多方搜集信息，自己做出的，其中包含技术性指标，而客户名单也不仅仅是网上公布的信息，二者都属于商业秘密。根据华辉防腐公司提供的录音证据，一审庭审结束后,张昆和牛会林见面和解谈话,当面承认与***、中防工程公司所做的业务的标书、合同等资料,都是使用复制华辉防腐公司电脑资料的电子版PS的,其被***、中防工程公司所利用,确实侵犯了华辉公司的商业秘密。另外，***在华辉防腐公司工作期间,利用负责管理中海石油天野化工项目等的便利,“监守自盗”,伙同张昆、中防工程公司，擅自使用华辉防腐公司的一切资源(包括商业秘密但不限于),采取“改头换面”的方式,把华辉防腐的项目“盗”走,变成了中防工程公司的项目进行营利活动,是严重的不正当竞争行为,侵害了华辉防腐公司的合法权益,应承担民事赔偿责任。一、二审判决,事实清楚、证据确凿、适用法律正确，应予维持。

一审被告张昆答辩称，其不是中防工程公司的员工，只是向***提供劳务。与牛会林的谈话系受胁迫所作，不是真实的，应无效。其与华辉防腐公司签订的保密协议上无当时的法人签字，应无效。其没有侵害华辉防腐公司的商业秘密，请求依法改判驳回华辉防腐公司的诉讼请求。

华辉防腐公司向安阳市中级人民法院起诉，请求：一、依法判决***、张昆、中防工程公司停止侵权，赔偿华辉防腐公司损失20万元。二、销毁非法侵权宣传资料、公开道歉并函致招标单位。

安阳市中级人民法院一审认定事实：山西华辉电力设备有限公司成立于2007年3月19日，2014年7月1日更名为“山西华辉恒源防腐工程有限公司”。经营范围：防腐保温工程、防磨工程的施工；耐火防磨喷涂金属材料的销售及技术服务、技术转让。张昆2007年进入华辉防腐公司工作，2009年担任项目技术负责人、项目负责人。***2012年6月份进入华辉防腐公司工作，该公司项目负责人。华辉防腐公司与多数公司员工签有《保密协议》。协议约定酬金中均含有保密费，服务关系结束后应当将与工作有关的涉密相关资料、物品等进行移交，保证不披露因工作需要使用知悉的商业秘密。华辉防腐公司与张昆签有《保密协议》。张昆、***分别于2012年12月和2013年2月离开华辉防腐公司到中防工程公司任职。2012年5月8日，华辉防腐公司与内蒙古准格尔热力有限公司签订《1#、2#锅炉防磨喷涂施工商务合同》。合同单价为1020元/平方米。2012年8月30日，华辉防腐公司与中海石油天野化工股份有限公司签订《中海石油天野化工2012年公用工程部锅炉水冷壁管的喷涂项目》协议。内容包括工程名称及内容、工期要求、合同价格及付款方式、性能要求、质量要求、交货进度、材料供应、材料检验、双方责任、违约责任、纠纷解决方式，华辉防腐公司代表***。该合同报价为1900元/平方米，最终价格确定为1700元/平方米。2012年9月6日，武乡和信发电有限公司与华辉防腐公司签订《2#炉小修受热面四管防磨合同》，华辉防腐公司委托代理人张昆签字。2012年9月11日，武乡和信发电有限公司与华辉防腐公司签订《2#炉空预器出口到电除尘入口烟道及制粉系统防磨合同》，华辉防腐公司委托代理人张昆签字。2012年9月21日，武乡和信发电有限公司与华辉防腐公司签订《2#炉本体防磨技术协议》，华辉防腐公司代表张昆签字。2012年11月29日、2012年12月3日武乡西山发电有限责任公司工程项目竣工验收单（三项工程）项目负责人张昆签字。2013年1月5日，内蒙古大唐国际托克托第二发电有限责任公司与华辉防腐公司签订《7号炉烟风道防磨喷涂合同》，华辉防腐公司委托代理人***签字。

2013年5月27日，***代表中防工程公司与中海石油天野化工股份有限公司签订《中海石油天野化工2013年公用工程部B锅炉水冷壁管的喷涂服务合同》。合同单位报价为1900元/平方米，最终价格确定为1700元/平方米。工程喷涂面积145平方米，合同金额246500元。中防工程公司还与内蒙古准格尔热力有限公司签订喷涂服务合同。中防工程公司与中海石油天野化工股份有限公司签订《中海石油天野化工2013年公用工程部B锅炉水冷壁管的喷涂服务合同》的内容与华辉防腐公司和中海石油天野化工股份有限公司签订的内容、价格相同。中防工程公司投标书技术部分与华辉防腐公司投标书技术方案、施工组织设计、新产品新技术鉴定验收证书前后顺序、分类、标题相同。百度下搜索防磨喷涂技术，防磨喷涂技术在已在网上公布。

参与一审庭审的人民陪审员认为：张昆、***在华辉防腐公司工作期间掌握了华辉防腐公司的商业秘密，并和中防工程公司共同使用该商业秘密从事经营活动，侵犯了华辉防腐公司的商业秘密，构成侵权，应当依法判决***、张昆、中防工程公司赔偿华辉防腐公司损失。

安阳市中级人民法院认为：华辉防腐公司通过多年经营和投入形成的客户信息、客户资料、产品报价、供货商信息、标书等经营信息，构成了华辉防腐公司与其他公司相区别的企业优势，该经营信息不为公众所知悉，具有一定的经济价值和现实的使用价值，并且采取了保密措施，构成华辉防腐公司的商业秘密。中防工程公司认为华辉防腐公司没有采取保密措施、不构成商业秘密的辩解理由。经查，国家工商行政管理局1998年第109号《关于商业秘密构成要件问题的答复》对“合理的保密措施”做了解释，即权利人采取保密措施，包括口头或者书面的保密协议，对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出了保密要求等合理措施，只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或者应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施。华辉防腐公司对员工进行保密培训，与员工签订保密协议，采取了合理的保密措施，***、张昆、中防工程公司辩解不构成商业秘密的理由不成立，不予支持。

关于客户名单是否是华辉防腐公司的商业秘密的争议焦点。***工作中获取了华辉防腐公司客户公司负责人构成情况、沟通渠道、客户签订的合同、合同履行的方式、产品价格等信息，该信息不为公众所知悉，他人无法通过公开途径或不经过一定的努力和付出而获得，且能为华辉防腐公司带来经济利益、华辉防腐公司采取了保护措施，构成华辉防腐公司的商业秘密。

关于客户与中防工程公司自愿交易是否构成侵犯商业秘密。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条规定：客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段。该解释“自愿”是指交易前的“自愿”，***、张昆与原单位客户联系，同时，如果中防工程公司的产品质量、价格、技术等综合实力，与华辉防腐公司相比较并不占明显的优势，仍应认定***、张昆、中防工程公司构成侵权。本案中海石油天野化工股份有限公司给中防工程公司开具的证明，证明是基于对***个人人品的信赖和中防工程公司的信誉，才签订的合同。但从中防工程公司的产品质量、价格、技术等综合实力，与华辉防腐公司相比较并不占明显的优势，***、张昆、中防工程公司也未能提供交易前中海石油天野化工股份有限公司主动与中防工程公司联系的证据。

关于竞业禁止协议及支付保密费的辩解理由，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（二）项的规定，职工未与单位签订竞业禁止协议，仍应对其任职期间所知悉的原单位商业秘密负有保密义务。华辉防腐公司未与***、张昆签订竞业禁止协议及支付保密费仍然构成对华辉防腐公司商业秘密的侵犯，该辩解理由无法律依据，不予支持。关于是否侵犯华辉防腐公司技术秘密。百度下搜索防磨喷涂技术，防磨喷涂技术已在网上公布，该技术已为公众所知悉，***、张昆、中防工程公司不构成对华辉防腐公司技术秘密的侵犯。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项规定：“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用、或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”，张昆、***利用其掌握的华辉防腐公司的商业秘密，同中防工程公司使用该商业秘密，与中海石油天野股份有限公司签订合同，是侵犯商业秘密的不正当竞争行为。***、张昆、中防工程公司均已构成了对华辉防腐公司商业秘密的侵权，均应承担相应的侵权责任。华辉防腐公司要求上述***、张昆、中防工程公司停止侵害、赔偿损失的诉讼请求，予以支持。华辉防腐公司主张公开道歉的诉讼请求，依据《中华人民共和国民法通则》的规定，赔礼道歉适用范围主要在于侵害自然人人身权的范畴。华辉防腐公司该诉讼请求无法律依据，不予支持。中防工程公司与中海石油天野化工股份有限公司签订合同，单价1700元/平方米，喷涂面积145平方米，合同金额246500元。与2012年华辉防腐公司内蒙古准格尔热力有限责任公司炉水冷壁管喷涂项目合同单价1020元/平方米，两合同单价相差680元。华辉防腐公司主张利润130000元合理。中防工程公司还与内蒙古准格尔热力有限公司签订喷涂服务合同，***、张昆、中防工程公司拒不提供相关材料。根据以上证据结合市场价格、成本计算、给华辉防腐公司造成的损失，华辉防腐公司主张***、张昆、中防工程公司赔偿损失200000元合理，予以支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出（2015）安中知民初字第42号民事判决：一、中防工程公司、***、张昆立即停止侵犯华辉防腐公司商业秘密的行为；二、中防工程公司、***、张昆自判决生效后十日内赔偿华辉防腐公司人民币200000元；三、驳回华辉防腐公司的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由中防工程公司、***、张昆负担。

一审宣判后，***和中防工程公司不服，向我院提出上诉。请求撤销一审判决，改判驳回华辉防腐公司的起诉或驳回其诉讼请求。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询双方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：本案纠纷的性质是劳动争议还是侵犯商业秘密纠纷；华辉防腐公司主张的客户信息、客户名单等经营信息是否构成商业秘密；中防工程公司、***是否侵犯华辉防腐公司的商业秘密，如侵权责任如何承担。

本院二审认为：关于本案纠纷的性质是劳动争议还是侵犯商业秘密纠纷的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条和《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第三条及其他法律、法规之规定，侵犯商业秘密行为的主要形态有：1、以不正当手段直接窃取权利人的商业秘密;2、以金钱、财物等方法引诱他人泄露商业秘密;3、通过胁迫等手段索取权利人的商业秘密;4、披露、使用或允许他人使用通过不正当(不合法)手段获得的商业秘密;5、违反保密义务披露或使用他人商业秘密。即与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密;6、用人单位的职工违反合同约定或者违反用工单位保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;7、第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密;8、其他有损于权利人商业秘密的行为。由于华辉防腐公司一审主张的是张昆、***将华辉防腐公司的商业秘密泄露给中防工程公司，中防工程公司应知张昆、***泄露的相关信息、技术属于华辉防腐公司的商业秘密，仍然使用这个商业秘密进行投标和生产经营，其行为属于不正当竞争行为，应该承担侵权责任。即华辉防腐公司向人民法院提起诉讼主张的民事法律关系是商业秘密，法院也是根据民事法律关系的原始性质来确定案由，因此本案应定性为侵犯商业秘密纠纷。对于中防工程公司、***提出的本案性质是劳动争议的上诉理由不能成立，本院二审予以驳回。

关于华辉防腐公司主张的客户信息、客户名单等经营信息是否构成商业秘密的问题。华辉防腐公司的客户信息和客户名单这种信息是不为公众所知悉的，也能为华辉防腐公司带来经济利益、具有实用性，他人无法通过公开途径得知，且华辉防腐公司与工作人员大都签订了保密协议，采取了保密措施，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定：商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。华辉防腐公司主张的客户信息、客户名单等经营信息构成商业秘密。对于中防工程公司、***提出的华辉防腐公司的经营信息不是商业秘密的上诉理由不能成立，本二审院予以驳回。

关于中防工程公司、***是否侵犯华辉防腐公司的商业秘密，如侵权责任如何承担的问题。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用、或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”之规定，张昆、***利用其在华辉防腐公司工作期间掌握的商业秘密，到中防工程公司工作并使用该商业秘密，与中海石油天野股份有限公司签订合同，是侵犯商业秘密的不正当竞争行为。华辉防腐公司要求***、张昆、中防工程公司停止侵害、赔偿损失的诉讼请求应当予以支持，一审判决***、张昆、中防工程公司停止侵权，并赔偿损失20万元适当，本院二审予以维持。综上所述，***、中防工程公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，作出(2016)豫民终656号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由***、中防工程科技有限公司负担。

本院再审审理查明的事实与一、二审认定事实一致。

本院再审认为，本案争议的焦点问题有：一、华辉防腐公司是否采取了保密措施；二、客户名单、客户信息和标书、合同等经营秘密是否属于商业秘密：三、***、中防工程公司、张昆是否侵害了华辉防腐公司的商业秘密，如侵害应如何承担责任。

对于第一个焦点问题。在原审提交的证据中，华辉防腐公司提供了其制订的包括员工保密义务的文件。虽然该文件为单方制作，但其中关于员工有保密义务的规定与其提交的与员工个人签订的保密协议一致。另外，华辉防腐公司提供了与张昆签订的保密协议，虽然上面没有时任华辉防腐公司法人签字，但有张昆的签名及华辉防腐公司当时的印章，故真实有效，对张昆具有约束力，且作为共同侵权人的***，与张昆先后离开华辉防腐公司，共同入职中防工程公司，共同用与华辉防腐公司技术内容、指数、样式模板等基本内容相同的标书、合同等与华辉防腐公司原客户进行交易，对所使用的相关材料、信息，华辉防腐公司有相关保密要求应为明知。华辉防腐公司还提供了与多名职员签订的保密协议，其中与牛会林所签的保密协议签订于2009年11月27日，加盖了当时的华辉公司的印章，真实有效。虽然与张晓娟、白梦莹、李林卿等人签订的保密协议(承诺函)中,落款时间为2014年3月31日,却加盖有变更名称后的华辉防腐公司的公章,落款时间明显早于华辉防腐公司名称变更时间，但华辉防腐公司提交了相关人员入职材料和说明，证明签订保密协议是在上述人员试用期届满决定录用后，而签订的时间写的是上述人员的入职时间，导致印章启用时间与协议所签时间存在矛盾。部分人员的保密协议，如李文何等，没有加盖华辉防腐公司印章。虽然上述保密协议存在一定瑕疵，但不影响其真实性和效力认定。且华辉防腐公司还提供了与高雷云、高四只、李申保等人的保密协议，均在形式上无瑕疵，与张昆、牛会林的保密协议内容一致，真实有效。综上，华辉防腐公司提供的上述证据，可以认定对案涉的经营秘密采取了相关的保密措施。

对于第二个焦点问题。案涉的客户信息，除了包括可以公开渠道查到的名称、联系方式等信息，还包括公司负责人构成情况、沟通渠道、客户签订的合同标的物的种类、报价、履行方式等。对于合同、标书等，亦除了包含公开的内容，还包含技术资质、指数、报价、客户沟通渠道等信息，是华辉防腐公司在经营中，综合公开信息并融入经营中积累的市场评判、客户熟知度等经营经验、经营成果制定。华辉防腐公司通过多年经营和投入形成的客户信息、客户资料、产品报价、供货商信息、标书等经营信息，构成了华辉防腐公司与其他公司相区别的企业优势，该经营信息不为公众所知悉，其他人无法通过公开途径或不经过一定努力和付出而获得。且均可以为权利人带来经济利益，在权利人采取了保密措施的情况下，构成商业秘密。对于***和中防工程公司所称，华辉防腐公司与中海公司所签的合同是实验性合同，经查，自2012年至2017年，中海公司除了2013年与***作为经办人的中防工程公司签订合同之外，其余均与华辉防腐公司签订合同进行交易，***和中防工程公司的该项主张无证据证明，不能成立。

对于第三个焦点问题。华辉防腐公司提交了牛会林与张昆的谈话录音，张昆自认从华辉防腐公司用移动盘复制了标书、合同等，通过将公司名称换成中防工程公司，与华辉防腐公司原客户进行交易。张昆所称谈话系被胁迫所作无证据证明。张昆违反了与企业签订的保密协议和保密义务，与***利用二人在华辉防腐公司工作期间掌握的商业秘密，到中防工程公司工作并使用该商业秘密，与华辉防腐公司的原客户签订合同，是侵犯商业秘密的不正当竞争行为，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用、或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”之规定，构成对华辉防腐公司商业秘密的侵害。对于***和中防工程公司所称，系客户与其自愿交易的主张，经查，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第二款，需要客户自愿与离职员工交易，而本案中，系***主动与中海公司联系，并且***所代表的中防工程公司在产品的质量、价格、技术等综合实力，与华辉防腐公司相比较并不占明显优势，所以原判认定***主张适用该条款、不构成侵权的意见不成立并无不当。原判根据中防工程公司与华辉防腐公司的合同差价计算出华辉防腐公司的预期利润，并结合市场价格、成本计算等因素，综合考量认为华辉防腐公司主张的200000元损害赔偿主张合理亦无不当。综上，再审申请人***、中防工程公司的再审请求不能成立，不予支持。原判认定事实和适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：

维持河南省高级人民法院(2016)豫民终656号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　徐薇

审判员　　李杰

审判员　　孙明

二〇一九年三月三十日

法官助理范巧霞

书记员李皓婧