河南东胜钢结构工程有限公司与某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏06民终1129号

上诉人（原审被告）：河南东胜钢结构工程有限公司，住所地河南省郑州市管城区。

法定代表人：谷可茹，总经理。

委托诉讼代理人：徐伟伟，江苏维业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：曹红兵，男，1975年8月9日出生，汉族，住江苏省海门市。

委托诉讼代理人：徐雄鹰，江苏洲际英杰律师事务所律师。

上诉人河南东胜钢结构工程有限公司（以下简称东胜公司）因与被上诉人曹红兵建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初5901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东胜公司上诉请求：撤销原判，依法改判；曹红兵承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.被上诉人施工的地坪存在质量问题，被上诉人一直拒绝维修。上诉人自行修复共花费128814元，其中地坪平整费71000元已支付给维修工人，地坪磨面修光57814元将来与甲方结算时需要扣除。上诉人在一审中已提供部分维修付款凭证，但一审法院未能采纳。现要求从一审判决的217412元工程款中扣除地坪平整费71000元及后期维修费用45600元，判决上诉人支付被上诉人100812元。地坪磨面修光费57814元，现在不主张扣除。2.因被上诉人拒绝维修故上诉人不应支付利息。

曹红兵辩称，上诉人拖欠被上诉人工程款的事实清楚，一审法院适用法律正确。被上诉人施工部分已经上诉人工程负责人确认，不存在质量问题。双方结账时，上诉人并未告知存在维修费用。

曹红兵向一审法院起诉请求：1.依法判决东胜公司支付工程款467412元（审理中，曹红兵将该项请求变更为217412元）及利息（自起诉之日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算至归还完毕为止）；2.依法判令东胜公司承担违约金10万元；3.本案诉讼费由东胜公司承担。

一审法院认定事实：2016年4月，东胜公司将承包的威而多专用汽车项目厂房一、厂房二、厂房四、厂房五的基础正负零以下的木工、瓦工、钢筋工劳务分包给曹红兵施工，双方未签订书面的分包合同，口头约定每平方米38元。曹红兵于2017年年底施工结束。

2017年10月，东胜公司的项目负责人靳志国向曹红兵及范超（另案原告）出具工程款支付承诺书，内容为：“关于威而多工地施工方范超、曹红兵所承包的工程剩余工程款的支付办法：我方承诺2017年10月20日支付10万元整，10月27日支付10万元整。11月30日支付至总工程款的90%，剩余10%待2018年2月5日前全部支付给施工方。如逾期未能支付每超过一天按尾款的千分之三支付违约金”。

2018年1月17日，曹红兵与东胜公司的谷二红进行了结算，确认曹红兵的劳务工程承包费计1137412.96元。东胜公司已支付曹红兵工程款920000元，尚欠曹红兵工程款217412.96元。

一审法院认为，东胜公司将承接的案涉工程中的部分劳务分包给没有施工资质的曹红兵个人承包，违反了法律强制性、效力性规定，故双方之间的建筑劳务承包合同（口头合同）无效。因曹红兵已施工完毕，双方也已经进行了结算，故东胜公司仍应按结算的价款向曹红兵支付。双方结算价为1137412.96元，扣除东胜公司已付款920000元，尚欠曹红兵工程款217412.96元，东胜公司应予支付。东胜公司要求扣除维修费用128814元，依据不足，法院难以支持。曹红兵主张自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。关于曹红兵主张的违约金。双方之间的分包合同系无效合同，2018年1月17日，双方通过结算最终确认曹红兵施工的总工程款，而在之前的2017年10月东胜公司就出具了付款承诺书，承诺于11月30日支付至总工程款的90%，剩余10%于2018年2月5日前全部支付。出具付款承诺书时总工程款尚未确定，东胜公司也无法实际履行该承诺，故曹红兵以东胜公司未按承诺期限付款应承担该承诺中约定的违约责任的请求，法院难以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条规定，判决：一、东胜公司于判决发生法律效力之日起10日内支付曹红兵工程款217412元，并支付该款自2018年7月26日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回曹红兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4561元，由曹红兵负担1437元，由东胜公司负担3124元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东胜公司提交购销合同、建筑施工协议、发票、巡查记录、收据及证人谷某,4的证言，证明曹红兵施工地坪存在局部裂缝等质量问题，由东胜公司购买材料并另找他人进行维修。曹红兵质证认为，上述书面证据均形成于双方对工程结算后，特别是购销合同工和建筑施工协议载明时间在结算一年以后，不能以此确认东胜公司进行维修；证人证言也陈述案涉地坪工程并非由曹红兵一人施工，即便东胜公司进行了维修，亦不能证明与曹红兵施工部分存在关联。如果的确存在质量问题，东胜公司可以另行诉讼主张。本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为东胜公司要求扣除地坪平整费71000元及后期维修费用45600元是否具有依据；东胜公司是否应当支付利息。关于71000元，根据东胜公司一审中提交的案外人裴立翔出具的收据及领款凭证可见，该费用均发生在东胜公司和曹红兵结算前。东胜公司和曹红兵结算时，未对工程质量提出异议，亦未要求扣除上述费用，而径直对曹红兵完成的工程量及价款进行了确认。现东胜公司要求曹红兵支付该费用，也未提交证据证明案外人裴立翔与曹红兵及东胜公司之间系何种法律关系，以及该费用与曹红兵工程款之间存在关联性，故东胜公司主张扣除该笔款项，缺乏依据。关于后期维修费用45600元，根据东胜公司提交的证据看，该费用发生于一审判决之后。但东胜公司提交的谷某,4的证言仅陈述其“通知过范超，他和曹红兵是一起的”，谷某,4系东胜公司的工程负责人，与东胜公司存在利害关系；其证言系孤证，且证言中也并未提及通知过曹红兵，故仅凭其证言不能证明东胜公司曾经要求曹红兵维修而曹红兵拒绝维修。而根据东胜公司现有证据，尚不能充分证明因曹红兵施工问题导致地坪出现裂缝以及裂缝的具体状况及修复费用，故其要求从工程款中扣除维修费用45600元，依据尚不充分。双方在结算单中对工程款给付期限未作约定，一审从曹红兵起诉之日起开始计算利息并无不当。

综上，东胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4561元，由上诉人河南东胜钢结构工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　曹　璐

审判员　陆海滨

审判员　高　雁

二〇一九年五月三十日

书记员　邢彦华