郑州翠微置业有限公司、某某装饰装修合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终7890号

上诉人（原审被告）:郑州翠微置业有限公司，住所河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务内环路26号楼2层01号。

法定代表人：方敏华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王万喜，河南陆达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1954年11月16日出生，住郑州市高新技术开发区。

原审被告：河南新阳光装饰设计工程有限公司，住所郑州市中原区陇海西路阳光景苑1号楼1单元1501号。

法定代表人：郝尚伟，该公司总经理。

上诉人郑州翠微置业有限公司（以下简称翠微置业）因与被上诉人***、原审被告河南新阳光装饰设计工程有限公司（以下简称新阳光公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出（2020）豫0191民初2095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。

翠微置业上诉请求:1.撤销一审判决，查清事实后改判或将本案发回重审；2.判决***承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：第一、一审法院认定***与新阳光公司签订《合作协议》系挂靠协议，***为挂靠人、新阳光公司为被挂靠人，突破合同相对性直接判决翠微置业向***支付工程款属于适用法律错误。***作为挂靠人不能直接起诉翠微置业，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定了实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张工程款，但该条的实际施工人是非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人。在挂靠施工情形中，存在建设工程法律关系和挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。故本案中翠微置业与新阳光公司之间存在合法的承包关系，新阳光公司与***之间存在非法的挂靠关系，二者应按照不同的合同关系处理。翠微置业与***之间并不存在任何合同关系，根据合同相对性原则，***应向合同相对方新阳光公司主张权利，其作为挂靠人不能突破合同相对性直接向翠微置业主张权利。第二、一审法院认定***与新阳光公司签订《合作协议书》无效，依据公平原则否认了通过郑州市郑东新区住房保障办公室验收才符合工程款的支付条件。用公平原则评价无效合同的法律后果显然违反《合同法》第五十八条合同无效法律后果的规定。如果依据公平原则否认合同约定条款的效力，对无效合同讲公平原则，那对低收入群体保障房业主不通过验收就可以交付居住是最大的不公平，侵害了保障房业主安全居住的权利。一审法院否认保障房验收的合同约定，导致保障房业主的权利得不到保障。故一审法院认为此项约定有违公平原则是错误的，应当得到纠正。第三、《公租房装饰装修工程施工合同》第六条关于通过保障办对装修质量验收的约定是合法、有效的。是为了保障低收入群体住房质量符合要求做出的特殊约定，不违背法律规定。保障办对装修工程验收与质检部门进行五大主体验收不冲突、也不互相替代，五大主体验收与装修工程同时验收合格才能视为保障房验收合格、交付使用。另外，新阳光公司与***签订《合作协议》也约定了***有负责通过竣工验收的义务。综上，一审法院没有查明保障房需要装修质量通过验收径直判决翠微置业支付工程款是错误的，应当得到纠正。综合：一审法院适用法律错误，突破合同相对性，判决翠微置业向无诉讼请求权的***支付工程款错误。适用公平原则否认合同约定的效力导致错误的判决。故提起上诉，请求查明案件事实后改判或者将本案发回重审。补充事实与理由：应当判决新阳光公司承担连带责任。不论新阳光公司与***之间存在的是挂靠关系或者是转包关系，该行为均无效，不受法律保护。一审没有判决新阳光公司承担无效的法律责任，应当得到纠正。翠微置业认为不符合保障办验收合格的付款条件，应当驳回***的诉讼请求。

***辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回翠微置业的上诉请求。首先***作为涉案工程的实际施工队施工人，涉案项目的实际承包人，根据法律相关规定，有权要求翠微置业支付欠付的工程款。其次，涉案的装修工程已经经过工程质量监督站、经济技术开发区分站验收质量合格，同时涉案工程也已在郑州市建设环保局进行了竣工备案，工程五大主体均验收合格，这也证明了翠微置业认可了涉案工程质量合格。涉案工程验收合格至今已有一年时间，在此期间，***及新阳光公司并未接到翠微置业任何关于工程质量问题的通知，也未收到保障办任何质量问题的通知，翠微置业认为***所做的工程质量有问题，应当负有相应的举报、举证义务。

***向一审法院起诉请求：1.翠微置业、新阳光公司连带向***支付工程款1245959.6元，并按照年利率24%支付自2019年6月6日起至支付完毕之日的利息；2.翠微置业、新阳光公司连带退还***保证金138316.08元。

一审法院认定事实：2018年9月25日，翠微置业（甲方）与新阳光公司（乙方）签订《公租房装饰装修工程施工合同》，约定由新阳光公司承包郑州未来华庭项目5B#公租房装饰装修工程。工程承包方式：采用总承包（包公、包料、包质量、包安全文明、包验收）方式；工程期限：应于2018年12月16日前施工验收完毕；工程造价：固定工程总价2656000元；支付方式：工人进场30人，水泥大沙进场60%，地砖进场50%，正常开始施工后10个工作日内支付合同价格20%，其余按照月工程工作量的80%（工程量需满100万元）给予付款，工程竣工验收合格后，支付至合同价款的90%，乙方向甲方提交结算资料，甲方审核并审计完毕后支付至结算总价的95%，剩余结算价款的5%作为保证金，质保期满两年后一次性无息退还；质保期：质量保修期从装饰装修工程竣工验收合格之日起计算，质量保修期为两年。

2018年9月26日，新阳光公司（甲方）与***（乙方）签订《合作协议书》，约定工程项目名称为未来华庭项目5B公租房装饰装修工程；甲方为乙方提供项目所需的资质证书、营业执照、授权书等公司资料及相关手续，乙方负责以甲方名义对工程全过程的施工项目的开发、承揽，以及办理工程施工手续并承担相关费用；管理费按工程总价（以决算为准）的1.5%收取。

2018年11月20日，翠微置业付新阳光公司装修款531200元；2018年12月28日，翠微置业付款50万元；2019年1月15日，翠微置业付款20万元，2019年1月22日，翠微置业付款20万元；2019年2月1日，翠微置业付款20万元；2019年2月2日，翠微置业付款10万元；2019年6月17日，翠微置业付款20万元；2019年7月19日，翠微置业转铁磊31281元；2020年1月22日，翠微置业付款20万元。

2019年8月23日，未来华庭5B*楼（保障房）经五大主体验收合格。

另查明，***提交两份工程签证单。编号1工程签证单载明保障房厨房、卫生间均未水路改造，对184套保障房进行水路改造，监理单位签署“情况属实，具体价格与甲方协商”并加盖有公章。***提交的三张照片显示有铺设水管情况。翠微置业提交的2018.12130#工程款支付审批表显示已完成工程量总款1355711.88元，并经监理单位、翠微置业主管领导、财务主管、总经理签字确认，该工程支付审批表后附郑州未来华庭5B已完工程量清单载明一室一厅卫生间水管改造单价480元，已完工程量100%，总量30套计14400元，二室一厅卫生间水管改造单价480元，已完工程量100%，总量154套计73920元，该已完工程量清单载明管理费5%，利润4.5%，税金10%，该项工程款为105030.4元。

编号2工程签证单载明砂浆平均厚度为5.35mm，地砖铺设面积6298.5平方米，即6298.5×1.35（增加厚度砂浆垫层）=8502.97×10=85029.7元，管理费5%计4251.45元，税金10%计8502.9元，总计97783元。监理单位签署“情况属实并盖章。***提交的报价表项目1、9、10分别为600×600地砖铺贴、厨房卫生间300×300地砖、厨房卫生间300×600墙砖，备注显示包公包料（找平厚度4cm以内），超过4cm，每增加1cm，费用增加10元/㎡。

新阳光公司称愿意将剩余工程款全部支付给***。

一审法院认为：当事人对于自己案外提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，关于翠微置业、新阳光公司责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。新阳光公司承包涉案工程后，又与***签订《合作协议》，约定新阳光公司为***提供资质证书及相关手续，***以新阳光名义施工等内容，该合作协议实为挂靠协议，***挂靠施工违反了法律、行政法规强制性规定，故本案建设工程施工合同为无效合同。合同虽无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***作为挂靠人实际履行了施工义务，翠微置业作为发包人直接接受了建设成果，二者具有事实上的施工合同关系，且新阳光公司同意将剩余全部工程款支付给***，涉案工程于2019年8月23日经五大主体验收合格，故***可参照合同约定请求翠微置业支付工程款。另，***未提供有效证据证明新阳光公司拖欠其工程款，其要求新阳光公司承担责任证据不足，该院不予支持。关于***申请追加河南儒志置业有限公司为被告，该院认为，河南儒志置业有限公司虽为原告一人股东，但翠微置业提交的付款凭证均是翠微置业以自己名义付款，可以证明本案纠纷中两个公司财务相对独立，故对***该申请，该院不予采纳。关于翠微置业辩称涉案工程付款时间须经保障办验收合格才具备付款条件，该院认为，施工合同第四条第二款第一项约定的工程竣工验收合格支付90%，按照工程施工行业惯例理解，一般应为五大主体对工程质量及实际完成情况等进行的验收；合同第六条第一款第三项约定的保障办验收，系公租房管理部门对房屋各项条件是否符合保障居住属性进行的验收；保障办进场验收时间，***、新阳光公司、翠微置业双方无法控制，且五大主体已验收通过九月有余，若以此项约定对抗***工程款请求权，有违公平原则。故对翠微置业辩称意见，该院不予采纳。

关于工程款数额问题。一、《公租房装饰装修施工合同》约定涉案装修工程固定造价为2656000元，***作为实际施工人完工后，涉案工程亦经验收合格，故翠微置业应支付***该笔工程款。二、对于编号1的工程签证单，该签证单载明对未来华庭5B楼保障房共184套进行水路改造，监理单位签署“情况属实，具体价格与甲方协商”并加盖有监理单位公章，***提交的照片亦显示有对水管改造情况，另外报价表中的项目8也仅是卫生间防水，并没有关于水路改造的报价。综合以上几点，该院确认该184套保障房的水路改造系***增项工程。对于该笔工程款，翠微置业提交的2018.12130#工程款工程支付款项审批表由监理单位以及翠微置业主管领导、财务主管、总经理签字认可，后附的郑州未来华庭5B已完工程量清单载明一室一厅卫生间水管改造单价480元，已完工程量100%，总量30套计14400元，二室一厅卫生间水管改造单价480元，已完工程量100%，总量154套计73920元，故水管改造工程款共计105542.4元（包含管理费、利润、税金）。三、关于编号2的工程签证单，该签证单载明每套房间实际砂浆厚度5.35mm，地砖铺设面积6298.5平方米，并有监理单位签署“情况属实”并加盖公章，故该增项工程该院予以认可。***提交的报价表项目1、9、10备注包工包料（找平厚度4cm以内），超过4cm，每增加1cm，费用增加10元/㎡，对该工程签证单造价97783元（包含管理费、税金），该院予以支持。故涉案装饰装修工程款共计2656000+105542.4元+97783元=2859325.4元。

关于***诉请的保证金，其称系本案质保金，该院认为，合同约定剩余结算总价的5%作为保证金，质保期满两年后一次性无息退还；质量保修期从装饰装修工程竣工验收合格之日起计算，质量保修期为两年。涉案工程于2019年8月23日竣工验收合格，质保期于2021年8月23日方届满。***诉请的质保金目前不具备支付条件，该院不予支持。案涉工程质保金2859325.4×5%=142966.27元待质保期满后，由翠微置业按照合同约定另行支付。

经查，翠微置业已付款为53.12万元+50万元+20万元+20万元+20万元+10万元+20万元=193.12万元，新阳光公司称同意将剩余款项全部支付给***，故扣除质保金后，下余2859325.4-142966.27-1931200=785159.13元工程款应由翠微置业支付给***。关于翠微置业转给铁磊的3万元，其未提供有效证据证明系支付给***的款项，该院不予采纳。

关于工程款利息，翠微置业未及时支付***工程款，必然给***造成一定的损失，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，翠微置业应当按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。涉案工程于2019年8月23日竣工验收合格，故该院参照上述规定计工程款利息以785159.13元为基数从2019年8月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际清偿之日止。***称承诺书约定了较高的处罚措施，其自愿降低为月息2%计算利息，该院认为，上述利息足以弥补***的损失，对其利息诉请过高部分，不予支持。

一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告郑州翠微置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款785159.13及利息（以785159.13元为基数从2019年8月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际清偿之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8635元，由原告***负担2774元，被告郑州翠微置业有限公司负担5861元。

本院二审期间，***提交翠微置业收到未来华庭项目5B楼钥匙的收到条一份，***拟以该组证据证明2019年6月25日***已经将案涉房屋装修钥匙交给翠微置业。

针对***提交的证据，翠微置业经质证认为，该证据不是新证据。对其证明目的有异议，***移交的是装修钥匙，正式的钥匙并没有移交。该证据中也显示每层每户装修钥匙一把，也能说明***没有将正式的钥匙移交给翠微置业。

针对***提交的证据，本院经审查认为，由于翠微置业对证据的真实性未提出异议，本院对该证据的真实性予以认定。

本院经审理查明的案件事实同一审。

本院认为，翠微置业对于案涉工程系***实际施工并未提出异议。***作为实际施工人向被挂靠人新阳光公司和发包人翠微置业主张支付相应的工程款符合法律规定。对于尚欠付的工程款，新阳光公司明确表示愿意全部支付给***，因此，一审判决翠微置业向***支付案涉工程款并无不当。

翠微置业虽对案涉两份签证单不认可，但该两份签证单中有监理人员的签字，且翠微置业对于签证单中载明的工程系***实际施工并无异议，同时，翠微置业并未提供证据否定***主张的相应工程款金额。因此，一审法院支持了***的该项诉讼请求并无不当。

翠微置业主张案涉工程款的支付以通过郑州市郑东新区住房保障办公室验收为条件，但翠微置业并未提供充分的证据证明该主张。翠微置业对于案涉工程已经五大主体验收合格的事实并未提出异议，而本案工程价款约定的系固定总价，同时，案涉工程合同外工程价款有签证单明确确定。即案涉工程总价款明确清晰。据上，一审判决认为已符合付款条件并无不当。

综上所述，翠微置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12221元，由郑州翠微置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　黄智勇

二〇二〇年六月二十九日

书记员　　张赫男