某某、武汉竹安工程设备管理有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂01民终2304号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：郑建平（***之妻），住址同上。

委托诉讼代理人：周翠红，湖北成和诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉竹安工程设备管理有限公司。

法定代表人：舒建兵，董事长。

委托诉讼代理人：陶长喜，北京市京师（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王琪，北京市京师（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈俊。

被上诉人（原审被告）：武汉天祥骏达劳务有限公司。

法定代表人：张小燕，经理。

委托诉讼代理人：陈俊,身份同上。

上诉人***因与被上诉人武汉竹安工程设备管理有限公司（以下简称竹安公司）、陈俊、武汉天祥骏达劳务有限公司（以下简称天祥公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武汉市东西湖区人民法院(2017)鄂0112民初1888号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年3月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求，撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任，并支持上诉人20年护理费、5万元精神抚慰金；依法将遗漏的上诉人已经支出的生活费计入赔偿项目。一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。其上诉理由为：一、一审判决认定上诉人在事故中存在过错证据不足，也与事实不符。一审判决认定上诉人的过错有两个：一是躲避高空脱落的模板时跑错方向导致被模板砸伤，避险不当；二是在指挥塔吊起吊时未按照操作规范试吊。在法律上避险不当指的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，但因超过必要限度造成他人不应有的损害应当承担的责任。很显然，本案不属于紧急避险。其次，本案属于塔吊在工作过程中出现坠物伤人事故，该塔吊当时高达20多米，属于民法中的高空危险作业，该作业对周围环境具有极大的危险性，一旦发生事故，受害人是无法躲避的。一审判决认定上诉人在指挥塔吊时未按操作规范试吊没有任何证据，从一审庭审可以看到，这仅仅是被上诉人一面之辞，虽被上诉人竹安公司提供了所谓的中建三局一公司沿海赛洛城七期项目部的事故报告，但中建三局一公司并非法定的出具报告的机构，其出具的报告不能作为定案证据。《中华人民共和国安全生产法》第七十条规定：生产经营单位发生生产安全事故后，事故现场有关人员应当立即报告本单位负责人。单位负责人接到事故报告后，并按照国家有关规定立即如实报告当地负有安全生产监督管理职责的部门，不得隐瞒不报、谎报或者拖延不报，不得故意破坏事故现场、毁灭有关证据。第七十三条规定：事故调查处理应当按照实事求是、尊重科学的原则，及时、准确地查清事故原因，查明事故性质和责任，总结事故教训，提出整改措施，并对事故责任者提出处理意见。但本次塔吊事故发生后，中建三局一公司及被上诉人竹安公司违反法律规定，并未将本次事故上报，导致上诉人到安监部门去查询事故原因的时候，安监部门表示并不知晓该次事故也未进行调查。相反，其私自出具所谓的报告，将责任推卸给受害人，对塔吊挂钩及保险绳存在质量问题、竹安公司违法分包管理混乱的事情完全予以回避，该报告缺乏真实性公正性，不应采纳；而且中建三局一公司与竹安公司有利益关联性，其报告在没有其他证据证明的情形下，不能采纳。严某作为被上诉人陈俊聘请的员工，与其具有利害关系，而且其证言中并未提到一审法院认定的事发当日安监部门检查出挂钩质量问题及保险绳质量问题，其证言显然不能反映当时的真实情况，不能被采纳。另外，一审法院在判决中已经确认了在事发前的例行安全检查中，发现该吊钩及保险绳存在质量问题，吊车应予以停止施工。很显然，一审判决已经认定了本次事故的发生原因是吊钩及保险绳质量瑕疵导致的，并非上诉人的过错导致。在政府部门未进行现场调查，且没有相关事故报告的基础上，一审法院擅自作出推断，认定上诉人对该事故的发生存在过错，明显属于事实不清证据不足。二、一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条判决上诉人承担30%的责任错误。本案属于塔吊在工作过程中出现坠物伤人事故，该塔吊当时高达20多米，该事故属于高空作业导致的事故。《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条的规定，从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。可见，本案属于特殊的侵权行为，依法适用无过错的归责原则，除非被上诉人能提供上诉人具有故意，否则其就应当承担责任。但《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条属于在过错责任情况下适用的条款。很显然，一审对本案适用过错原则进行分责是错误的。在本案适用无过错责任的情况下，被上诉人应承担全部的责任。而且从本案事实来看，被上诉人对本案事故的发生存在重大的过错。竹安公司作为塔吊的经营者和提供者，对该塔吊使用过程中的安全具有全面保障及监督义务，但其却违法将该塔吊的管理分包给不具有资质及管理能力的个人陈俊，而且在安监部门指出塔吊存在安全隐患后仍强令工人作业，最终导致了事故的发生，依法其就是本次事故的责任主体，其应对本次事故承担直接的赔偿责任。陈俊不具备管理塔吊的能力，违法分包该业务，且明知在塔吊存在安全隐患的前提，强令工人作业，对本案的发生存在重大过错，依法应与竹安公司承担连带责任。一审判决对被上诉人违法分包塔吊及塔吊存在重大安全隐患导致事故发生的事实丝毫不提，相反却判决上诉人承担30%责任没有任何事实及法律依据,完全是错误的判决。三、一审只支持5年的护理费判决上诉人对后期15年的护理费另行主张没有法律依据，且对上诉人显失公平。上诉人在此次事故因脑部神经受伤导致偏瘫，毫无恢复的可能，其需要终身护理的事实已经鉴定机构予以了证实。可见，护理费的支出是必要而且是必须的支出。且上诉人年仅46岁，属于家里的顶梁柱，但现在完全丧失了劳动能力，没有其他任何的生活来源，需要赡养老人和照顾孩子。现其属于二级伤残。生活完全不能自理，其后半生几十年的生活需要足够的经济来源予以保障，因此，上诉人提出20年的护理费完全是基于维持基本生活的需要，也不违背法律的规定，该请求应当得到支持，以免加重上诉人的维权成本及诉累，且被上诉人在一审对20年护理费的时间并未提出异议，一审越俎代庖违法。四、一审对相关费用承担的判决不公平也不符合法律规定。1、一审未认定上诉人家属在2017年1月到5月的因住院期间支出的生活费15,000元错误。2、一审判决上诉人承担护理家属的住宿费、生活费的50%错误，该费用是被上诉人的侵权行为造成的，应全部由被上诉人承担。3、一审只认定精神损害抚慰金1万元过少。该次事故导致上诉人二级伤残，完全丧失了生活能力终身需要人护理，该次事故彻底改变了上诉人的生活并严重影响了其家庭，对上诉人及其家庭成员的精神打击是无法用言语及金钱来弥补的，一审判决的精神损害抚慰金明显过少，不公平。4、一审判决上诉人承担诉讼费保全费是错误的。五、一审不予办理诉讼保全且审理期限严重超期，程序严重违法。

竹安公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审维持原判。

陈俊、天祥公司辩称，陈俊与竹安公司签订了分包协议，一审判决陈俊承担主责赔不起，由二审依法裁判。

***向一审法院起诉请求，判令：陈俊、天祥公司、竹安公司赔偿***各项损失合计1,513,966元（医疗费71,251元，后续医疗费20,000元，营养费5,475元，住院伙食补助费5,625元，残疾赔偿金528,948元，误工费36,000元，被扶养人生活费44,298元，护理费716,540元，交通费8,900元，护理家属住宿费11,929元，护理人员及护理家属生活费15,000元，精神抚慰金50,000元）；本案诉讼费、保全费由陈俊、天祥公司、竹安公司共同承担。

一审法院经审理查明，***，具备建筑施工特种作业操作资格，操作类别为塔吊司索、指挥。***的父亲林万安，生于1938年1月21日；母亲熊雪花，生于1950年12月17日；含***在内，林万安、熊雪花共生育子女四人。竹安公司与中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建三局一公司）签订《塔式起重机租赁合同》，向中建三局一公司租赁四台塔吊用于沿海赛洛城五期项目施工。合同记载签约时间为2016年6月6日。2016年4月20日，竹安公司（甲方）与天祥公司（乙方）签订《塔吊劳务操作分包协议》，将其中两台塔吊所涉的操作人员、部件及物资的现场保管、日常保养小修、埋件埋设、配合顶升和降节的塔吊操作、现场沟通协调等作业范围分包给天祥公司。陈俊（天祥公司监事、经理）雇请***、证人林某、证人严某等从事塔吊劳务作业。2016年5月4日，***指挥塔吊起吊模板，起吊过程中，被吊起的模板脱落，***躲避时跑错方向，进入模板坠落区域，被坠落的模板砸伤。事发当日，安全生产监管部门在该工地例行检查时发现涉案塔吊吊钩保险存在故障。***于受伤当日到武汉市东西湖区人民医院住院治疗，于2016年5月25日转入长江航运总医院继续住院治疗，于2017年5月16日出院，共计住院378天，出院医嘱有加强营养等，截至2017年5月16日，***共产生门诊费1,052.10元（均为竹安公司垫付）、住院费388,341.27元（***支出36,761.54元，竹安公司垫付341,579.73元，天祥公司垫付10,000元）、购买人血白蛋白费用18,360元（均为竹安公司垫付）。另竹安公司垫付***专家会诊费1,500元、2016年5月26日至2016年6月4日、2016年6月5日至2016年8月23日共计85天护理费11,900元，并为***购买轮椅、护理床垫等垫付1,070元。后***于2017年7月14日至2017年7月31日在黄冈市中医医院住院治疗17天，自付门诊费、住院费计12,895.54元。***治疗期间购买辅助器具支出910元，到药店自购药品支出3,235.40元。据湖北诚信司法鉴定所于2017年1月4日出具的鄂诚信[2017]临鉴字第16号《法医鉴定意见书》载：“被鉴定人***偏瘫的伤残等级为二级。误工期为伤后365日，护理期为生存期一人护理、二级护理依赖，营养期为伤后365日。后续治疗费为人民币20,000元或据实结算。”竹安公司支出鉴定费1,800元。本案在审理过程中，经竹安公司申请，一审法院依法委托黄冈博林法医司法鉴定所对***的伤残等级、后续治疗费、护理期、护理等级进行重新鉴定，据该鉴定机构于2017年8月3日出具的黄博法医[2017]临鉴字第670号《司法鉴定意见书》载：“1、被鉴定人***颅脑损伤致右侧肢体偏瘫伤残程度评定为二级。2、其后期治疗费无法评估，建议据实结算。3、其护理期为生存期间，护理依赖评定为二级护理依赖。”竹安公司支出重新鉴定费2,500元。另***治疗期间，其家属参与护理、协调处理事故，产生住宿费40,292元（其中竹安公司垫付27,063元、天祥公司垫付2,000元、***支出11,229元）；产生生活费32,339元（均由竹安公司垫付）。以上事实，除双方当事人陈述外，有如下证据予以证实：***亲属关系证明，门诊费发票、住院费发票、自购药发票、人血白蛋白发票，出院记录，住宿费发票，餐饮费发票，垫付款收条，《建筑施工特种作业资格证》《塔吊劳务操作分包协议》《塔式起重机租赁合同》，鉴定费发票，辅助器具费发票，鄂诚信[2017]临鉴字第16号《法医鉴定意见书》、黄博法医[2017]临鉴字第670号《司法鉴定意见书》，证人严某、林某的证言。因两份鉴定意见对***的伤残等级、护理期、护理依赖度评定结论相同，一审法院认定***构成二级伤残，护理期为生存期间，护理依赖评定为二级护理依赖；黄博法医[2017]临鉴字第670号《司法鉴定意见书》未对***的误工期间进行鉴定，一审法院采信鄂诚信[2017]临鉴字第16号《法医鉴定意见书》鉴定意见，认定***误工期为伤后365日；因两份鉴定意见对***的后续治疗费评定结论不同，鉴于***的实际伤情，一审法院采信黄博法医[2017]临鉴字第670号《司法鉴定意见书》鉴定意见，***的后续治疗费可实际发生后另行主张权利。住宿费发票、餐饮费发票、收条，一审法院综合评判。据此，***诉讼法院，要求如诉称。因双方当事人争议较大，本案不能调解。

一审法院认为，***在提供劳务期间被坠落的模板砸伤属实，其合理损失依法应获得赔偿。关于本案的责任主体问题。陈俊在庭审中陈述其雇请***从事劳务，并以个人名义与***结算劳务报酬，天祥公司系为了便于竹安公司管理而注册的。结合庭审查明的事实，一审法院认为陈俊在雇请***从事塔吊指挥劳务、向***发放工资时，均以其个人名义实施相关民事法律行为，未以天祥公司的名义实施民事法律行为，一审法院认为，陈俊、天祥公司存在人格混同，***的实际雇主系陈俊而非天祥公司。***在提供劳务期间受到人身损害，陈俊应依法承担民事赔偿责任；***在指挥塔吊起吊时未按照操作规范试吊，遇到突发情况避险不当，自身也有一定的过错，也应承担相应的责任。综合***、陈俊对本案事故发生所起的作用，一审法院酌定由***、陈俊按照3：7的比例承担民事赔偿责任。竹安公司与中建三局一公司签订了《塔式起重机租赁合同》，租赁塔吊进行建筑施工。竹安公司作为塔吊的使用单位，应严格按照相关法律法规，尽到安全管理职责。《建筑起重机械安全监督管理规定》第十八条：“使用单位应当履行下列安全职责：（六）建筑起重机械出现故障或者发生异常情况的，立即停止使用，消除故障和事故隐患后，方可重新投入使用。”根据庭审中证人林某的证言和陈俊的自认，事发当天，安全监督部门对涉案塔吊进行检查时发现塔吊吊钩保险存在故障，竹安公司作为塔吊的使用单位，在发现塔吊存在安全隐患后未停止使用塔吊，而是继续使用故障塔吊从事吊装作业。竹安公司作为塔吊的使用单位，未尽到安全管理职责，应对陈俊所负民事赔偿责任承担连带责任。关于***合理损失的认定问题。参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2017年度）》，一审法院对***的合理损失确认如下：1、医疗费，根据双方当事人提交合法有效的医疗费发票据实核算，确认425,384.31元；2、后期治疗费，***可待实际发生后另行主张；3、住院伙食补助费，***累计住院395天，其按照15元/天标准和375天主张住院伙食补助费5,625元，未超出受诉法院地方标准，予以支持；4、营养费，***累计住院395天，其按照15元/天标准和365天主张营养费5,475元，未超出受诉法院地方标准，予以支持；5、误工费，一审法院认定***误工期为伤后365日，结合庭审双方当事人陈述，按照4,000元/月标准和12个月期间计算其误工费为48,000元，***诉请36,000元，一审法院在其诉请范围内支持36,000元；6、护理费，鉴于***的伤情严重，其住院期间395天的护理费，一审法院按照竹安公司聘请护工的价格140元/天计算，确认55,300元；其院外护理费，一审法院按照100元/天计算，暂计五年，确认182,500元；合计确认237,800元；***在其生存期内仍需继续护理的，可另行主张权利；7、交通费，鉴于***伤情严重，治疗周期长，酌情支持6,000元。8、残疾赔偿金，一审法院按照城镇居民人均可支配收入标准29,386元/年和赔偿系数90%计算20年，确认528,948元；9、被扶养人生活费，因本案两份鉴定意见对***的伤残等级评定一致，一审法院认定第一份鉴定意见的出具时间2017年1月4日为***的定残之日；截至2017年1月4日，其父亲林万安已超过75周岁，抚养年限计算5年，结合***诉请，按照农村居民人均生活消费性支出10,938元/年和90%系数计算5年，除以4人，确认12,305元；***母亲熊雪花年满66周岁未满67周岁，结合***诉请，按照农村居民人均生活消费性支出10,938元/年和90%系数计算13年，除以4人，确认31,993元；合计确认44,298元；10、精神抚慰金，综合考量***的伤情及其过错程度，一审法院酌定为10,000元；11、护理家属的住宿费、生活费，***治疗期间，其家属为护理***、参与事故处理，共产生住宿费40,292元、生活费32,339元，合计确认72,631元。竹安公司另支出鉴定费、重新鉴定费共计4,300元；对***的其他诉请，不予确认和支持。对上述第1-9项损失共计1,289,530.31元，由陈俊按照70%比例赔偿***计902,671元；剩余损失由***自担。对上述第10项损失10,000元，由陈俊予以赔偿。对上述第11项损失72,631元，该项损失不是法定赔偿项目，鉴于该费用系双方为妥善处理事故、救治伤患实际发生的费用，且无恶意扩大损失的情形，考虑事故风险的分配正义和社会公平，一审法院酌定由***、陈俊分别承担50%计36,315.50元。竹安公司垫付的医疗费362,491.83（1,052.10元+341,579.73元+18,360元+1,500元）、护理费11,900元、残疾辅助器具费1,070元、家属住宿费27,063元、家属生活费32,339元共计434,863.83元，陈俊垫付各项费用共计12,000元，以上垫付费用应在赔偿金额中予以扣减。陈俊应赔偿***计948,986.50元（902,671元+10,000元+36,315.50元），扣减竹安公司垫付的434,863.83元、陈俊垫付的12,000元后，陈俊还应赔偿***计502,122.67元。竹安公司对陈俊所负民事赔偿责任承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、陈俊赔偿***经济损失计502,122.67元，于判决生效之日起三十天内履行；二、武汉竹安工程设备管理有限公司对判决第一项内容承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后收取的一审案件受理费9,213元、武汉竹安工程设备管理有限公司垫付的两次鉴定费4,300元、保全费5,000元，合计18,513元，由武汉竹安工程设备管理有限公司、陈俊共同负担12,960元，***负担5,553元。

二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本案二审争议焦点：1、关于责任承担，即***是否承担责任及责任如何划分的问题；2、一审计算费用是否合理的问题。

本院认为，一、关于责任承担问题。陈俊雇请***从事塔吊劳务作业，***在从事雇佣活动中因指挥塔吊起吊模板被坠落的模板砸伤属实，作为雇主的陈俊应当对在从事雇佣活动过程中遭受的人身损害承担赔偿责任。本案中，***作为雇员受陈俊的指派，由陈俊发放工资。***在工作中未尽必要的安全注意义务，在指挥塔吊起吊时未按照操作规范试吊，其应自负一定责任。陈俊忽视安全生产，导致本次事故的发生，应承担主要赔偿责任。竹安公司作为塔吊的使用单位，未尽到安全管理职责，应与陈俊承担连带赔偿责任。故一审判决陈俊对***的损害承担70%的责任比例适当。***上诉认为其不应承担赔偿责任的理由，本院不予支持。二、关于一审计算费用是否合理的问题。***上诉认为一审判决护理费暂计五年错误应按20年计算、精神抚慰金赔偿数额偏少，且漏判了已经支出的生活费，请求二审增加。关于护理费，根据黄冈博林法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，***请求一次性支付最低计算标准不少于20年，本院根据本案的实际情况和受害人的年龄及身体状况，认为***生存期内确实需要护理，既体现了保护受害人的利益，又减少了当事人今后的诉累，而且符合法律规定，故对***的护理费的请求本院予以支持20年，其护理费，一审法院按照100元/天计算合理，但暂计五年的护理费不当，二审予以纠正，本院应支持20年护理费为730,000元（36,500元/年×20年）。关于精神抚慰金，根据鉴定意见***颅脑损伤致右侧肢体偏瘫伤残程度评定为二级，一审综合考虑***的伤情及其过错程度酌定为10,000元偏少，但***主张的精神损害抚慰金50,000元过高，本院综合考虑给予30,000元。关于***主张漏判已经支出的生活费15,000元，因该项损失不是法定赔偿项目，其要求支持漏判的生活费不符合法律规定，本院不予支持。综上，经本院依法核定***的损失为:1、医疗费为425,384.31元；2、后期治疗费，***可待实际发生后另行主张；3、住院伙食补助费为5,625元；4、营养费为5,475元；5、误工费为36,000元；6、护理费，鉴于***的伤情严重，其住院期间395天的护理费，一审按照竹安公司聘请护工的价格140元/天计算，确认55,300元；其院外护理费，本院按照100元/天计算20年，确认730,000元；合计确认785,300元；7、交通费为6,000元（酌定）；8、残疾赔偿金为528,948元；9、被扶养人生活费，其父亲林万安为12,305元，母亲熊雪花为31,993元，合计确认44,298元；10、护理家属的住宿费、生活费36,315.50元（72,631元×50%）；11、精神损害抚慰金30,000元。对上述第1-9项损失共计1,837,030.31元，由陈俊按照70%比例赔偿***计1,285,921.21元；剩余损失由***自担。对上述第10项损失36,315.50元、第11项损失30,000元，由陈俊予以赔偿。竹安公司垫付的医疗费362,491.83（1,052.10元+341,579.73元+18,360元+1,500元）、护理费11,900元、残疾辅助器具费1,070元、家属住宿费27,063元、家属生活费32,339元共计434,863.83元，陈俊垫付各项费用共计12,000元应在赔偿总额中予以扣减，不含护理家属的住宿费、生活费36,315.50元、精神抚慰金30,000元。陈俊还应支付***905,372.88元（1,285,921.21元－434,863.83元－12,000元＋36,315.50元＋30,000元）。至于***上诉认为一审法院判决各自负担案件受理费、保全费明显不公，由***承担一审案件受理费、保全费5,553元错误，本院认为，对于案件受理费、保全费的问题，因***的诉请并未完全得到支持，人民法院判决当事人各自承担部分案件受理费、保全费，符合法律规定。综上所述，***的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实清楚，但对***赔偿费用计算不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初1888号民事判决第二、三项；

二、变更武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初1888号民事判决第一项为：陈俊于本判决生效之日起三十日内赔偿***各项损失费共计905,372.88元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费18,426元，由***负担5,527.8元，武汉竹安工程设备管理有限公司、陈俊共同负担12,898.2元。

减半后收取的一审案件受理费9,213元、武汉竹安工程设备管理有限公司垫付的两次鉴定费4,300元、保全费5,000元，合计18,513元，由武汉竹安工程设备管理有限公司、陈俊共同负担12,960元，***负担5,553元。

本判决为终审判决。

审判长　　龚治国

审判员　　李　行

审判员　　叶　欣

二〇一八年五月二十五日

书记员　　张　缤