湖北万盛达建设工程有限公司、许传峰建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁04民终1618号

上诉人（原审原告）：湖北万盛达建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉南纱帽镇汉南大道233号。

法定代表人：卢满忠，执行董事。

委托诉讼代理人：刘理，北京德恒律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1972年2月5日出生，汉族，住山东省郯城县。

委托诉讼代理人：周启涛，山东康桥（临沂）律师事务所律师。

上诉人湖北万盛达建设工程有限公司（以下至判决主文前简称万盛达公司）因与上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初5637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人万盛达公司的委托诉讼代理人刘理，上诉人***及其委托诉讼代理人周启涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万盛达公司上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁0481民初5637号民事判决，依法改判或发回重审；2.请求依法判决本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对于双方应按照原价格结算，而不是按照合同约定的80%结算的认定，属于事实认定不清，且法院作出判决所依据的证据存在效力问题，不能作为认定案件事实的根据。(一)如中途退场就按照合同单价的80%是双方真实意思表示，合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，即使建设工程施工合同无效，当事人应参照实际履行的合同结算建设工程价款。即，双方的结算应按照合同的约定进行结算。根据万盛达公司与***签订的《日照(岚山)至菏泽公路枣庄至菏泽段工程第一合同段桥梁下构Ⅲ标段劳务协作合同协议书》(以下简称“合同”)2.2条约定，“如果乙方中途不能继续履行合同出现退场情况，退场结算单价按合同单价的80%进行结算，并且乙方也熟知此条款的重要性下承诺同意此条款的合同约束。”因建设工程的特殊性，如在工程建设中，施工方中途退场，将会给合同相对方带来巨大的损失，包括工期延长的损失、工程修复的损失、溢价引入新的施工队伍等损失，因此合同中约定中途退场按合同单价的80%进行结算是对该种损失的预期衡平，符合建设工程的行业特性，也符合合同诚实信用原则。万盛达公司在签订合同前即已告知***本工程工期紧张、需要投入的人力多，如发生中途退场，万盛达公司将向总包承担严重的违约责任，***对相关情况充分知悉，在其明确承诺不会中途退场，如果退场愿意支付20%违约金的情况下，万盛达公司才同意与***签订合同，因此如发生中途退场按照80%结算的条款，是双方在订立合同时的真实表意。无论是万盛达公司还是***都是多年专业从事施工承包的主体，清楚了解行业惯例和交易规则。因此，双方在订立合同时，即已明知彼此需要承担风险的范围，也应该对自己的承诺负责。中途退场即按照单价80%结算的双方意思表示真实，合法有效，理应得到支持。因此，如果***违约中途退场，双方应按合同单价的80%进行结算，而不是按照原合同约定价格结算。(二)在没有证据表明万盛达公司存在过错的情况下，***因自己原因中途退场，双方应按照合同约定，以合同单价80%结算。***在施工期间中存在着严重的违约行为。首先，***在施工中多次未依据施工技术规程、规范和质量标准施工，导致本工程施工中被葛洲坝枣荷高速项目部多次发文整改，从而造成施工进度缓慢，根据合同“5.2.9乙方在施工中如发生无视施工技术规程、规范和质量标准，违章作业、野蛮施工、不服从指挥的情况，甲方有权责令乙方停止施工。直至解除本合同将乙方清退出场的决定。”，因此，万盛达公司将***清退出场具有合同依据；其次，合同5.2.13条明确约定乙方不得将本合同转包或再分包给他人施工。但***在负责本工程劳务施工期间，将本工程的施工拆解分包给其他劳动队伍施工，包括桂和平、贾兴良等人，造成施工现场管理混乱，施工质量参差不齐，在万盛达公司多次要求整改下仍不予改正，无奈之下，万盛达公司作出了与其解除合同的决定。在整个合同履行过程汇总，万盛达公司已履行了各项合同义务，如提供施工场地并提供施工条件，协调***与其他作业方之间的交叉配合等，没有证据表明万盛达公司在整个合同履行过程中存在过错。***所称的当地村民阻挠施工仅是偶发性事件，根据一审判决可知，即使该阻挠施工的行为真实发生，该行为的发生时间亦仅限于2018年5月-6月，而本工程合同工期总日历天数为770天，因此***以当地村民阻挠施工作为退场理由，仅为其违约退场的说辞，与实际事实严重不符。根据行业惯例，在发生村民阻挠事件后，双方可通过合理延长工期、工期索赔等方式进行解决，村民的偶发性阻挠事件并不会导致合同不能实现合同目的。此外，根据***提供的证言可知，村民阻挠施工的原因是政府对村民的补偿款不到位，与万盛达公司无关。综上，***的违约退场是由其自身原因造成，万盛达公司不存在过错。***违约即需要按照合同约定承担违约责任，故应当按照合同单价80%计算结算工程款。(三)***所提交的所谓因阻工而退场的证据缺乏证明力，不应作为认定案件事实的根据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条规定，“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”在本案中，***共提交了四份证人证言，分别为侯某、张志锁、贾兴良、桂平和，但该四人均未出庭作证。且根据万盛达公司一审提交的证据可知，张志锁、贾兴良、桂平和与***在本项目中均有利益关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定，“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”及“无正当理由未出庭作证的证人证言”均不能单独作为认定案件事实的依据。此外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定，“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”根据新证据法的要求，无证人出庭的证言不能作为认定案件事实的根据，即，侯某、张志锁、贾兴良、桂平和四人的证言不能作为认定本案事实的依据。因此，一审法院根据上述证言认定***因阻工而退场的事实属于认定事实不清。二、一审法院对于已付款的事实认定不清，万盛达公司提交的付款证据满足证据的证明力要求。万盛达公司作为分包人，在葛洲坝项目部拨付进度款后，依约将本工程相应的进度款支付给***，万盛达公司对***下的劳务人员并无付款义务。但***在收到工程款后，私自挪用，未将工程款支付其分包后的劳务队伍，在其退场前后，多次出现农民工讨薪事件，严重影响工程建设。为保证农民工基本权益，保障正常施工进度，万盛达公司迫不得已，只能在已向***付款的情况下，继续代***垫付农民工工资，导致万盛达公司产生超付工程款的情形。在一审审理中，万盛达公司向法院提交了对***下的劳务队伍付款的转账凭证，以及相关委托付款证据，已达到高度盖然性的证明目的。但一审法院仅根据***的单方认可对已付款进行认定，违背了客观事实，故一审法院对本案的已付款事实认定不清。综上，上诉人认为一审法院决认定基本事实不清，请求法院依法撤销一审判决，依法发回重审或依法改判。

***辩称，第一，一审判决书（13页）：“本院认为，根据原、被告合同5.1.2和5.1.4条。甲方负责施工管理。提供施工条件，保障乙方顺利施工。原告仅陈述系被告自行退场，被告提供的证据可以证明在被告施工过程中，存在着施工现场被百姓围堵的情况，原告未尽到相关的合同责任致被告退出施工现场。则原告要求按约定的80%结算，视为该约定条件不成就，不予支持”是正确的判决，应予维持。一审判决书（11页）庭审质证，对方（一审原告）也对施工现场被村民围堵施工车辆，阻碍施工，派出所出具的出警证明真实性无异议。一审判决书（9-10页）经过庭审质证可以证明：直到2018年9月中旬我方（一审被告）离场时，对方还欠我方大量的劳务费工程款待支付。双方实际履行：中途离场否定按80%结算，***得到的劳务费，对方万盛达公司及葛洲坝集团都是同意，并且有多层专业人员签字同意的。对方现在反言，既违反实际履行合同，又违反法律规定。第二，一审判决适用法律不当，不应让我方支付税金。对方（一审原告）起诉书（包括二审上诉）并没有主张税金。况且根据《营业税暂行条例实施细则》第11条：单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）发生应税行为，承包人以分包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并有发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人；否则以承包人为纳税人。万盛达公司既是工程承包合同的承包人，又是劳务发包人，是适格的纳税人。***只是劳务分包，领的是实际施工人的劳动报酬，不是纳税人。因此，不应该扣***的税金，而实际给***钱全是对方扣完税金才发给***，这部分钱按发给***的劳务费的9%扣的税金应该返还给***。第三，一审判决认定事实不清，适用法律不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第11条:“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算工程款的人民法院应予支持。”所有发给***方的钱，全是依据施工过程形成的签证等书面文件而确定的，是实际履行的合同结算建设工程价款（见工程款结算月报表）。***得到的劳务费都是已经完成的工程劳务，并且经各层验收合格，根据合同8.1约定的结算方式，每一次都是乙方***完成的工程量结算清单报甲方（万盛达公司）审批，万盛达公司签字后，要等总包方（葛洲坝集团）审查批准拨付到位7天内支付给***（实际常常拖欠）。因此只存在万盛达公司拖欠***劳务费，不存在***超领劳务费。依据法律敬请法院按照实际履行合同支付给***的劳务费。

***上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁0481民初5637号民事判决书；驳回被上诉人的诉讼请求，补偿上诉人的损失。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，不应该再扣上诉人的税金。被上诉人在一审起诉时，没有向上诉人主张税金。况且，一审判决书记载“本院认定事实如下：。合同签订后，被告***根据合同约定进入施工现场进行施工，施工过程中，由被告每月把已完成工程量都进行上报给原告，报给葛洲坝项目总部，通过原告公司开税票，税票递到葛洲坝总部以后，葛洲坝总部将款项划入原告公司，原告再向被告拨付。”由此看出上诉人得到的劳务费，是扣完税金后的款。2017年7月30日双方签订的《劳务协作合同协议书》实际就是劳务合同，让只拿劳务报酬的承包人缴纳税金是违法的。再说该劳务合同是附属于被上诉人与中国葛洲坝集团有限公司签订的主合同的合同。葛洲坝枣荷高速项目部是总包，被上诉人是分包，被上诉人再分包给上诉人是违法的，一审判决书第11-12页也认定该“劳务协作合同协议”系无效协议。依据相关司法解释建设工程合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。并没有支持税金的支付部分。再说劳务合同让只拿劳务费的实际施工工人支付税金是违法的，法院依法不应予以支持该劳务合同的税金扣除规定。综上所述，被上诉人给上诉人劳务费时已经扣除税金，被上诉人不仅不能要求上诉人再支付税金，而且应该退还应该返还不该扣除的税金，敬请二审法院依法支持。上诉人施工无法进行下去，合同违约责任在于被上诉人。根据双方合同5.1.2和5.1.4条，甲方(被上诉人)负责施工管理，提供施工条件，保障乙方(上诉人)顺利施工，但甲方不仅不尽责，致使施工场地被当地村民围堵无法施工，时间贯穿整个施工过程，期间给乙方造成设备租赁及工人误工，乙方损失巨大，甲方有义务向乙方补偿。甲方不履行合同约定的义务造成工程损失应该自行承担。特别应该提出的是在工程过多半时，甲方为了让乙方提前退场，实现按照80%结算目的，恶意违约对施工场所的有效管理放纵他人对施工场所围堵冲击造成乙方无法施工。在一审庭审中，我方也向法庭出示证据，一审判决书第11页已有记载：“被告提供的证据可以证明在被告施工过程中，存在施工现场被百姓围堵的情况，原告未尽到相关的合同责任致被告退出施工现场”。被上诉人根本不存在多付款的问题上诉人干的所有过程都是按照进度拨款，必须完成工程劳务，并经验收合格，按进度拨款，从没有超付过，被上诉人也未垫一分钱。根据合同8.4约定结算方式，每一次都是乙方完成一定工程量制作工程量结算清单报甲方审批。甲方签字认可后，要等总包方拨付到位后7天内支付给乙方，从结算顺序上付款总是后于乙方工作量，因此只存在甲方欠付乙方劳务费，根本不存在乙方超领劳务费的事实。况且不仅有分包方还有总包方把关。关于委托被上诉人付款情况真相说明。正常情况下，根本不能出现上诉人委托被上诉人付款的情况。上诉人被迫退场后，被上诉人欠许多劳务费，工人工资及租赁费等都无钱发放，被上诉人违反合同规定，强硬不付给上诉人钱，不给***个人钱，却让***给施工工人写委托书去领钱，为了施工工人能领到工钱，***不得不写委托书，这违背了***的真实意思。显然，委托书不能与收到款条混为一谈。因为被上诉人按照合同规定，工程量结算清单，月度汇总用工考勤表等进行严格地审查，委托要款只是要求，最终给多少钱决定权在被上诉人方。况且还有总包人把关。从委托原告付款事实来看并不是委托数额多收就付多少。付款多少被上诉人有最终决定权，责任也在被上诉人。每付一笔钱都是根据合同和工作量认真计算出来的。应该是对的，都是凭原始凭证据得出的。被上诉人也没有找出不应该付款的证据反驳。一审判决书“故本院认定被告结算的数额应以原告认可的10062347为依据”。不仅无事实依据，也不公平。空口无凭不能认为就是事实!认定上诉人的结算既不能听被上诉人也不能听被上诉人空口无凭说，因为有原始凭证，被上诉人是凭工程量单价等原始凭证计算出上诉人的结算数额。否则也不会拨款。原始书证证据的证明力要远大于双方的口头叙述。一审判决书第13页载明：原告向本院提交的其证据54页的“枣荷公路第一合同段下构三队工程价款进度结算表。(2018年9月)”，记载…***实际结算为10062347元。被告表示至少应按此数结算。被告向原告提交的“工程价款进度结算表”中自认为的工程价款为10033255元，且未提交存在其他工程价款的证据，故本院认为被告结算的数额应为原告认可的10062347元为根据，存在明显认定错误。这是2018年9月工程价款进度结算表，不是工程价款竣工结算表，更不是最终的工程结算表。这是进度结算，不能与最终结算混为一谈。被告表示至少应当按此数额计算，是指按进度结算表的进度数额计算，不是指最终结算。最终结算还应有调价，因为还要加上工人及设备等误工费，被上诉人的原因引起的工程量变更等等。一审判决书错误是把进度结算认为是最终结算。认定错误，必然导致判决错误。事实上，上述的理由无论被上诉人还是总发包人都是认可的，都是根据合同审核工程量清单付款。而不是根据2018年9月工程价款进度结算表结算。到了2018年10月31日还是按照工程量清单审核付款。因为实行的是单价清单计算，被上诉人给上诉人的每一笔钱，都是根据合同工程量清单计算，是以上诉人实际完成并经业主、监理验收合格，且经甲方确认的。如果哪一笔多付，被上诉人就应该找出哪一笔多付的计算清单多付的证据。否则就不应支持。综上所述，被上诉人拨付给上诉人劳务费都是根据合同实际付款流程都是扣除税金后，此劳务合同规定只领劳务费的上诉人交税金是不合法的，劳务合同不合法，交税金部分就不应该支持。多收的税金应予退回。根据合同8.4约定结算方式，每次都是上诉人完成一定的工作量制作工程量结算清单报被上诉人审批。被上诉人签字后要等总包方拨付到位后七天内支付给上诉人，从结算顺序上付款总是后于上诉人的已经完成的工作量，因此只存在被上诉人欠上诉人的劳务费，不存在上诉人超领劳务费。据此，请求二审法院撤销原判决，依法予以改判，支持上诉人的诉讼请求。

万盛达公司辩称，我方在一审诉讼请求中提到了税金的问题，法院也是据此作出判决的。合同中有明确的约定，3%增值税和6%的其他税金，上诉人拿到的是劳务费，但合同的计价方式是应得的劳务费加上税金，我方整体结算的金额是根据实际工程量乘以单价得出的总价，包括税金，因此，在结算工程款中应予扣减，合同在2.5条中也有明确说明，一审法院认定扣减税金并无不当。最高人民法院（2019）民申2079号判决书，与本案类似，税金应从工程款中扣除。***提交的证据不能证明其主张的事实，四个劳务分包人与***有利害关系，不能作为有效证据使用，从2017年8月动工到2019年，约定工期777天，工期延误的原因全在上诉人***，按照合同正常履行的情况下不会存在超付，但***中途退场，许多农民工到现场阻挠项目部，按照行政主管部门的要求，我公司按照***签订的代付款的申请向农民工支付劳动报酬，导致了超付工程款，***收到我公司的工程款后没有按期足额的支付农民工的工资，剩余的大部分被***进行了挪用，因此，我公司在向农民工发放报酬后才出现了大量超出工程款的情形。工程的下半部分施工简单，上半部分非常复杂，因此，合同中明确约定了，中途退场要扣20%的工程款，一审中我公司也提供了与其他主体签订的劳务合同，单价远远高于***的合同价格，我公司要求80%并不是减少***应得的工程款，而是弥补我公司的损失，合同约定非常明确，是涉及到结算的条款，即使合同无效，也应参照合同约定的结算条款来执行，因此，应按照80%来结算工程款。

万盛达公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还工程劳务费5153213元；2.依法判令被告赔偿原告工程款损失3617787.14元；3.诉讼费、差旅费、律师代理费等均由被告承担。

一审法院认定事实：2017年7月30日原告万盛达公司(甲方)与被告***(乙方)签订“日照(岚山)至菏泽公路枣庄至菏泽段工程第一合同段桥梁下构Ⅱ标段劳务协作合同协议书”。约定，一、施工范围及内容：1.1工程的施工范围：日照(岚山)至菏泽公路枣庄至菏泽段工程第一合同段K14+557.5~K28+056段桥梁基础及下构、现浇桥梁上构部分(包含现浇桥梁支座)。主要工程量为钢筋0.56万t，混凝土6.42万m3。详见工程量清单(附件1)。具体施工范围及内容以甲方与中国葛洲坝集团有限公司签订的主合同为准。1.2工作内容：具体工作内容以甲方与中国葛洲坝集团有限公司签订的主合同为准。(详见工程量清单工作内容及计量规则)2.1承包方式：本合同价款采用合同单价承包方式，即：在本合同履约期间乙方全面接受甲方统一管理，负责所有的工程施工、工程维修等；甲方负责与葛洲坝枣荷高速项目部(以下简称：总包)之间的联系牵头，负责对工程进度、质量、安全、环保及临时用地的使用等进行监督、检查、督促、对乙方进行结算及资金拨付。2.2本合同工程项目实行单价承包方式，合同实施期间不调整单价。合同单价详见《已标价合同工程量清单》(附件一)。本合同工程量以乙方实际完成并经业主、监理验收合格，且经甲方确认的，符合本合同“工程计量、结算与支付”条款要求的工程量，作为本合同结算的依据。如果乙方中途不能继续履行合同出现退场情况，退场结算单价按合同单价的80%进行结算，并且乙方也熟知此条款的重要性下承诺同意此条款的合同约束。2.5除甲乙双方另有书面约定外，本合同价款已经包含乙方完成本工程的直接费、间接费、利润、税金、保险、其他费用、二次搬运费和冬雨季施工费、摊入费(包括但不限于：文明施工、施工安全、施工环保、职业健康安全、劳动保护)等全部费用及应由乙方承担的责任义务和风险所发生的一切费用。其中本工程合同单价包含3%的增值税税金和6%的其他税金(2%的企业所得税、4%的城市维护建设税、教育及地方教育附加费、印花税、个人所得税)，税金在甲方给葛洲坝开具发票时上缴，同时，甲方在乙方每期办理结算时相应扣除实际上缴的各项税金。3.1本工程合同工期总天数为770天，计划开工日期为2017年8月22日，计划完工日期为2019年4月20日。4.4乙方根据劳动合同规定和月度汇总用工考勤表进行工资造表并向甲方提出代付申请，甲方审核无误后在办理工程进度款结算时先进行全额扣款，再交由监管银行建卡代发工资.合同第五条“双方的权利和义务”第5.1.1甲方负责提供施工图纸及相关的施工规范文件，做好技术交底工作。5.1.2甲方负责向乙方提供施工场地并提供施工条件。5.1.4甲方负责整个施工场地的管理工作，协调乙方与同一施工场地的其它作业方之间的交叉配合，确保乙方按照甲方提供的施工组织设计进行施工。合同附件二“钻孔灌注单价分析表”中记载：1.桩径1.2米，单价为273元，包括：钻孔100元、泥浆及渣土外运20元。小计(合价233.81元)，完工奖励部分39.19元；2.桩径1.5米，单价为395.28元，包括：钻孔140元、泥浆及渣土外运33元。小计(合价342.91元)，完工奖励部分52.37元；3.桩径1.8米，单价为567.57元，包括：钻孔200元、泥浆及渣土外运45元…小计(合价476元)，完工奖励部分91.57元。

合同签订后，被告***根据合同约定进入施工现场进行施工。施工过程中，由被告每个月把已完成工程量都进行上报给被告，报给葛洲坝项目总部，通过原告公司开税票，税票递到葛洲坝总部以后，葛洲坝总部将款项划入原告公司，原告再向被告拨付。

2018年5月9日，被告***在打印的“承诺书”上签名，该“承诺书”内容为：“2018年5月成本核算后，自知目前亏损，但本人承诺自担枣荷下构三标工程盈亏风险，包括工程变更部分，合同内施工部分，一切以合同条款履行承诺”。

2018年9月中旬，被告在工程未全部施工完毕的情况下从施工场地退出。原告称被告退场是因为无法按照合同要求及标准进行施工，施工进度缓慢，在施工过程中，多次被葛洲坝项目部提出整改。被告对此不予认可，认为原告未按合同约定向其提供施工场地并且负责对施工场地全面管理，在工程过半的时候，原告为了实现让乙方提前退场，实现按照80%结算的目的，恶意违约放弃对施工场所的有效管理，放纵他人对施工场所围堵冲击造成施工场所无法施工。

被告***向原告报送了“枣荷公路第一合同段下构三队工程价款进度结算表”，对其已完的工程量、结算合价进行了报送。其中一、合同项目中100章总则部分合价为812400元(102-3安全文明施工生产费为230000元、103-1临时道路等工程修建、养护与拆除582400元)；400章桥涵工程为10349103元，二、合同外项目合价为1029496元，三、其他项目应扣款204390元，四、罚款28200元。五、应结工程价款11958409元。六、应扣款金额1925154元(质量保证金740444元、民工工资保证金1184710)，七、实际结算金额为10033255元。2019年9月25日原告向葛洲坝枣菏公路项目部报送了“枣荷公路第一合同段施工项目部2018年9月工程价款进度月报表”，该项目部制作2018年9月份“枣荷公路第一合同段施工项目部月进度结算报表”，累计应结算工程价款为14808879元、累计应扣款金额为1925154元，累计实际结算金额为12883725元。该结算表中对于合同外项目中的3-B、3-E、3-G项目，葛洲坝枣菏公路项目部对该三项予以冲平，显示该三个项目施工量为零，在5.1钢板桩施工措施中记载；工程量为18，单价56042.50元，合价为1008765元，与原告报送的3-B、3-E、3-G三个项目总数额相同。

因被告未完成全部施工工程，原告与岳阳市德化劳务有限公司于2018年12月12日签订“日照(岚山)至菏泽公路枣庄至菏泽段工程第一合同段桥梁下构ⅡI标段劳务协作合同协议书”，龙藏金作为该劳务有限公司的法定代表人签名。

原告还与胡光钱签订“日照(岚山)至菏泽公路枣庄至菏泽段工程第一合同段桥梁下构Ⅱ(三)标段劳务协作合同协议书”，原告项目经理田利军与胡光钱分别签名。2019年8月15日原告(甲方)与胡光钱(乙方)签订“结算协议”，一、甲乙双方结算价格为甲方与葛洲坝枣荷高速一标项目部合同价格上浮23%。结算工程量为甲方与葛洲坝枣荷高速一标项目部结算工程量中乙方实际完成工程量。田利军与胡光钱分别签名。

原告于2018年11月9日与胡光钱签订的《日照(岚山)至菏泽公路枣庄至菏泽段工程第一合同段桥梁下构I标段劳务协作合同协议书》。现该涉案工程已全部完工，并于2019年9月验收合格。

根据原告计算，被告施工的400章“桥涵工程”应依照合同约定的单价的80%进行结算。其中405-1“钻孔灌注桩”中部分，因被告未完工，对于价格应用单价减去完工部分奖励，然后再按80%结算。812400元(总则100章)+7367702元+16584元-其他项目应扣款204390元-罚款28200元-737702元(根据合同约定，被告应负担的税金为9%)=被告***应结算工程款为7226394元(证据49页)。原告认为其已支付12379150.17元(12379607元)，故超付工程劳务费5153213元。

经原告计算，因被告中途离场导致新引入劳务队伍新签合同价格远高于退场前的合同价格。该差价损失为385334.73元。原告要求被告赔偿3617787.14元。

原告还向该院提交了证据54页，“枣荷公路第一合同段下构三队工程价款进度结算表”，记载：葛洲坝2018年9月工程价款进度结算表(截止本期)实际结算金额为12630604元；***实际结算金额为10062347元；胡光线实际结算金额为124632元；拉森钢板桩队伍实际结算金额为2443626元。被告认为原告提交的证据49页的7226394元是原告任意扣除的结果，不予认可，至少应当按照证据54页中确认的数额10062347元进行结算。

关于原告向被告付款情况。

被告认可的已收款共计35笔收款5394965元，原告共向被告付款37笔，其中2018.12.5日23600元、2018.11.23日35000元，被告不予认可，原告未向该院提交存在该两笔付款的相关证据。

原告提交的证据144页，被告向原告发出的2018年9月13日付款委托书载明，被告委托原告向曹从顺支付工人工资及工程款2089694元，曹从顺又委托戴伟代收34万元、郑怀彬代收168.9694万元、苏伟代收16万元。被告***签名捺印、曹从顺在该委托书上签名捺印，其他三人亦在委托书中各自的姓名、金额上签名捺印。原告还提交了2018年11月9日的“付款委托书”，其内容为：致：湖北万盛达工程建设有限公司今有曹阳、田大卫、田帅帅、郑毅、郑怀彬、戴伟、苏伟在枣荷高速公路旋挖施工(K18-K23)，还欠工人工资及工程款如下：田帅帅：人民币200000(贰拾万元卡号工行62×××83)；田大卫：人民币279900。郑毅：人民币40200元…。郑怀彬：人民币179900元……。戴伟：人民币120000。苏伟：人民币67500元……曹阳：人民币142344元。原告称该付款委托书系被告***向其提交，被告不予认可。原告付款情况为：曹阳42500元、戴伟370000元、苏伟267500元、田大卫479900元、郑怀彬629900元、郑毅200000元。

原告提交的证据148页2018年9月7日被告***向原告发出付款委托，要求原告向桩机队邢红见付款1955950元。原告已向邢红见付款1800000元。

原告提交的证据159页，被告***在吴玉国书写的“领款单今收到工人工资款161637元整领款人吴玉国2018年10月25日辽宁省朝阳市站前支行持卡人：吴玉国6210982340004331402”的单据上书写“同意***”。原告已将该款支付完毕.

原告提交的证据189页，2018年10月29日被告签名的付款协议，同意由原告支付李有凯机械租赁费162000元。原告于2019年2月1日向李月凯付款112300元。

原告提交的证据190页2018年10月26日被告同意向于先振支付工人工资86132元。原告于当日向于先振支付86130元。原告提交的证据197页，2018年10月24日被告同意向李兴欣支付熊作兵工班工人工资135603、材料费15394元，合计150997元。当日，被告还同意向刘建军、熊作兵工班支付其他费用121687.20元。原告向李兴欣付款151000元。

原告提交的证据209-211页，2018年9月30日被告在桂平和的施工工班累计完成数量1562612.499元的清单上签名。

原告于2018年9月29日至2018年11月13日分四次共向桂平和支付款项91万元。

原告提交的证据215页，2018年10月31日被告向原告提交“外欠账及急需支付统计表”，1.王安付(邹城挖机)56000元，2.姜首阳(挖机2台)210000元，3.张校蕾吊车67200元，4.丁文举(挖机油)75000元，5.谢二渣土运输70000元，6.张志锁(挖机渣土)56000元(付2万)，7.许林、戚晨光(柴油)310000元，8.骆永林(邹城吊车)30000元，9.10.11.杨铁峰(滨州挖机)142000元，12.张光文(挖机渣土)195000元(已付清)，13.**永(吊车)35000元，14.张文洁(苍山吊车)130000元，15.李有凯(滕州吊车)156000元，16.17.李萍(挖机)76000元，合计1694200元-22万=1474200元。

原告于2019年1月25日向李萍(17)付款95800元。2018年9月29日向**永(13)付款110000元，2018年12月21日、2019年1月25日分别向张志锁(6)支付20000元、36000元。2019年1月2日向张光文付款20万元。2018年10月11日向张文洁(14)付款100000元。2011年2月1日向李有凯(15)付款112300元。

原告还于2019年1月29日、2月17日共向其项目经理田利军付款52万元，田利军根据被告***手写的所欠款的人员名单及金额分别向胡亭、付红、王兆亮等人支付工人工资共计367100元。

原告还于2018年11月7日、2018年11月8日向董程分别付款263000元、100000元，贾兴良向原告出具收条一张“今收到万盛达建设工程有限公司农民工工资贰拾陆万叁仟叁佰元整263000.00)领款人：贾兴良2018.11.6320721198612112638农业银行江苏省连云港市赣榆区黄海路支行董程账号：62×××76”。2019年1月25日向刘玉平支付142000元，2018年11月16日分别向桂和平、李兴欣队伍的受伤人员孟现国、倪文通支付赔偿款25000元、5000元，2018年10月26日向张坤支付55540元、2018年11月16日、2018年12月19日分别向赵东坡支付10000元、32800元。被告***对付款均不予认可。

庭审中，被告***向该院提交了滕州市公安局大坞派出所2019年11月17日出具的证明(2018年6月17日17时，接110指令，在，林某报警称有人堵车，阻碍施工，报警电话132××××9268，派出所民警接警后，到达现场调解处理。)、施工队被村民围堵现场视频光盘、照片及相关证人(韩亚村村书记侯某，证明***施工过程中，因前期协调工作不到位，经常被村民阻工。至2018年10月20日那天，听工地上说由万盛达建设公司统一更换队伍，不让***干了。迟头集村书记张志锁，证明***施工期间，因党委政府对村民赔偿款迟迟不到位，致使村民经常阻工，工程进展缓慢…。万盛达更换队伍，让***停工。施工班组贾兴良的证明。接到万盛达项目部李西良通知，叫停工结算。施工班组桂和平的证明，2018年5月10日老百姓又不让干活。我也多次报警。2018年10月5日万盛达项目部李希良不让我们干活，找项目部多次也没解决。)出具的证明，证明施工现场多次被村民围堵不能正常施工。原告认为证人未出庭接受法庭及双方询问，对证人证言真实性有异议，对派出所出具的出警证明真实性无异议，但对该证据有本案件待证事实与被告的证明目的有异议，无法证明出警证明中所称的围堵事件与被告方有关。被告所提供的所有证据均无法证明因原告而导致所谓的围堵事件，无法证明原告方存在过错。

一审法院认为，建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》(2001.3.8)中，对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了明确的。每种作业的承包人都应当具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。因被告***并无施工资质，原、被告所签订的“劳务协作合同协议”系无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告施工完毕的部分，于2019年9月验收合格，故原告有权主张相应价款。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。原、被告在合同中约定“如果乙方中途不能继续履行合同出现退场情况，退场结算单价按合同单价的80%进行结算”。该结算条款是原、被告双方真实意思表示。是否应当按双方约定的该条款进行结算，是双方争议的焦点。

合同法第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就时，视为条件不成就。

此案中，原、被告对被告按80%结算，约定了所附条件为“中途不能继续履行合同出现退场情况”。参照以上合同法条款的规定，双方约定的结算条件成就时，即应按该条款实施。

原告认为被告无法按照合同要求及标准进行施工，施工进度缓慢，且多次被要求整改。被告出现退场情况，故应按双方约定的合同单价的80%进行结算。被告认为根据合同5.1.2和5.1.4条，甲方负责施工管理，提供施工条件，保障乙方顺利施工，但是甲方与地方关系失调，导致施工场地多次被当地村民围堵无法施工，时间贯穿整个施工过程，期间给乙方造成设备租赁、误工工资远高于原告向被告主张的欠款总额。原告未履行合同约定的义务，不应按80%结算。

该院认为，根据原、被告合同5.1.2和5.1.4条，甲方负责施工管理，提供施工条件，保障乙方顺利施工。原告仅陈述系被告自行退场，被告提供的证据可以证明在被告施工过程中，存在着施工现场被百姓围堵的情况，原告未尽到相关的合同责任致被告退出施工现场。则原告要求按约定的80%结算，视为该约定条件不成就，不予支持。

原告向该院提交的其自行制作的“枣荷公路第一合同段下构三队工程价款进度结算表”，与被告***退场时向原告报送的“枣荷公路第一合同段下构三队工程价款进度结算表”中工程量是一致的。原告向该院提交的证据54页“枣荷公路第一合同段下构三队工程价款进度结算表”，记载：。***实际结算金额为10062347元。被告表示至少应当按此数额结算，被告向原告提交的“工程价款进度结算表”中其自认的工程价款为10033255元，且未提交存在其他工程价款的证据，故该院认定被告结算的数额应以原告认可的10062347元为依据。双方约定税金为9%，被告应负担的税金为10062347元*9%=905611.23元，被告应得的工程价款为10062347元-905611.23元=9156735.77元。

关于原告的已付款情况。

一、被告自认原告向其账户付款为35笔计5394965元，原告共向被告付款37笔，其中2018.12.5日23600元、2018.11.23日35000元，被告未予认可，原告未向该院提交该两笔付款的相关证据，该院不予认定。

二、被告委托原告付款情况.

1.被告发出的2018年9月13日付款委托书载明，被告委托原告向曹从顺支付工人工资及工程款2089694元，曹从顺又委托戴伟代收34万元、郑怀彬代收168.9694万元、苏伟代收16万元。原告依据该委托书，向曹从顺及其工人曹阳、田大卫、田帅帅、郑毅、郑怀彬、戴伟、苏伟在枣荷高速公路旋挖施工班组人员支付款项共计曹阳42500、戴伟370000、苏伟267500、田大卫479900元、郑怀彬629900元、郑毅200000元，合计1989800元，并未超出被告授权的付款范围，故该几笔付款，该院认定为原告向被告的付款。

2.原告根据被告的同意及付款委托书，向邢红见付款1800000元、吴玉国161637元、李有凯机械租赁费112300元、于先振86130元、李兴欣付款151000元、桂平和91万元，合计付款3221067元。

3.2018年10月31日被告向原告提交“外欠账及急需支付统计表”，原告向李萍付款95800元、**永付款110000元、张志锁56000元、张光文付款20万元、张文洁付款100000元、李有凯付款112300元。但被告认可的应向李萍付款76000元，**永35000元，对于原告超付的部分，该院不予认定。该部分原告共计代被告付款为467000元。

4.原告项目经理田利军根据被告***手写的所欠款的人员名单及金额分别向胡亭、付红、王兆亮等人支付工人工资共计367100元。原告向田利军付款52万元，原告主张该付款应为向被告付款，无事实依据，应按已支付的工人工资367100元予以认定为向被告付款。

5.原告还向董程、孟现国、倪文通、张坤、赵东坡付款，认为系代被告付款。被告***对此不予认可，原告未向本院提交系经被告认可的依据，对该几笔付款，该院均不予认定。

综上，原告有效付款数额本院认定为：5394965元+1989800元+3221067元+467000元+367100元=11439932元。

故原告主张其超付了工程款，要求被告返还，该院部分予以支持。被告应返还原告11439932元-9156735.77元=2283196.23元。

关于原告要求赔偿损失的问题。因双方合同系无效合同，且合同无效原、被各双方都有过错，应各自承担相应的责任。原告要求被告赔偿损失，不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(一)项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***返还原告湖北万盛达建设工程有限公司工程款2283196.23元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告湖北万盛达建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52400元，原告湖北万盛达建设工程有限公司负担27334元，被告***负担25066元。

二审诉讼期间，各方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人万盛达公司与上诉人***于2017年7月30日签订的《日照(岚山)至菏泽公路枣庄至菏泽段工程第一合同段桥梁下构Ⅱ标段劳务协作合同协议书》，因***无施工质证，违反相关法律法规强制性规定，该协议应为无效合同。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据当事人上诉请求及答辩，归纳双方当事人争议的焦点问题是：一、万盛达公司主张按合同单价80%结算工程价款应否予以支持；二、对***已完成工程价款的确认；三、***应否负担相应税金；四、万盛达公司已付款数额如何认定。

对于焦点问题一，即万盛达公司主张按合同单价80%结算工程价款应否予以支持。在万盛达公司与***签订的《日照(岚山)至菏泽公路枣庄至菏泽段工程第一合同段桥梁下构Ⅱ标段劳务协作合同协议书》第2.2约定，本合同工程项目实行单价承包方式，合同实施期间不调整单价。合同单价详见《已标价合同工程量清单》(附件一)。本合同工程量以乙方实际完成并经业主、监理验收合格，且经甲方确认的，符合本合同“工程计量、结算与支付”条款要求的工程量，作为本合同结算的依据。如果乙方中途不能继续履行合同出现退场情况，退场结算单价按合同单价的80%进行结算，并且乙方也熟知此条款的重要性下承诺同意此条款的合同约束。万盛达公司主张***退场的原因是，***违法分包，施工进度缓慢，违章作业，多次被要求整改而不予整改，故万盛达公司决定解除合同，将其清退。但万盛达公司没有提供证据证明其上述主张。而***主张在施工过程中，因万盛达公司管理不力，保障不到位，发生施工现场被周围百姓围堵的情况，并提交了相应的证据。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就时，视为条件不成就。综上，一审法院认定涉案工程价款按80%结算的条件不成就正确，本院予以维持。上诉人万盛达公司申请按80%结算的上诉理由不能成立，本院不予采信。

对于焦点问题二，即***已完成工程价款如何确认。对于***已完成工程量，有万盛达公司自行制作的“枣荷公路第一合同段下构三队工程价款进度结算表”和***退场时向万盛达公司报送的“枣荷公路第一合同段下构三队工程价款进度结算表”在卷为证，两份结算表显示的***施工工程量是一致的。一审法院综合本案相关证据及案情，确认***已完成工程量为10062347元适当，本院予以维持。

对于焦点问题三，即***应否负担相应税金。在双方当事人签订的《日照(岚山)至菏泽公路枣庄至菏泽段工程第一合同段桥梁下构Ⅱ标段劳务协作合同协议书》第2.5约定，除甲乙双方另有书面约定外，本合同价款已经包含乙方完成本工程的直接费、间接费、利润、税金、保险、其他费用、二次搬运费和冬雨季施工费、摊入费(包括但不限于：文明施工、施工安全、施工环保、职业健康安全、劳动保护)等全部费用及应由乙方承担的责任义务和风险所发生的一切费用。其中本工程合同单价包含3%的增值税税金和6%的其他税金(2%的企业所得税、4%的城市维护建设税、教育及地方教育附加费、印花税、个人所得税)，税金在甲方给葛洲坝开具发票时上缴，同时，甲方在乙方每期办理结算时相应扣除实际上缴的各项税金。***主张不承担税金无事实和法律依据，本院不予支持。***已完成工程量减去其应承担的税金为***应得的工程价款。

对于焦点问题四，即万盛达公司已付款数额如何认定。本院认为，一审法院对该问题认定事实清楚，定性准确，论述详实，确定付款数额正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人万盛达公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

湖北万盛达建设工程有限公司上诉的二审案件受理费52400元，由湖北万盛达建设工程有限公司负担；***上诉的二审案件受理费52400元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　邹　枫

审判员　王　锋

审判员　邵明伟

二〇二〇年七月三日

书记员　吴　凡