中铁建设集团有限公司山西分公司与某某等高度危险责任纠纷二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）内01民终2539号

上诉人（原审被告）：中铁建设集团有限公司山西分公司，住所地太原市晋源区。

负责人：王旭辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘超，男，1986年10月13日出生，汉族，该公司职员，住呼和浩特市赛罕区。

委托诉讼代理人：张家起，男，1989年6月10日出生，汉族，该公司职员，住山西省太原市杏花岭区。

被上诉人：（原审原告）***，男，1954年6月21日出生，汉族，无固定职业，住河南省博爱县。

委托诉讼代理人：所飞，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：山西新腾建筑装饰工程有限公司，住所地太原市尖草坪区。

法定代表人:张俊明，该公司总经理。

原审被告恒大地产集团呼和浩特有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。

法定代表人:刘聪笑，该公司总经理。

委托诉讼代理人：侯晓波，男，1982年12月1日出生，蒙古族，该公司法务员，住呼和浩特市赛罕区。

上诉人中铁建设集团有限公司山西分公司（以下简称中铁山西分公司）因与被上诉人***、山西新腾建筑装饰工程有限公司（以下简称新腾公司）、原审被告恒大地产集团呼和浩特有限公司（以下简称恒大呼市公司）高度危险责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第04938号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁山西分公司的委托诉讼代理人刘超、张家起，被上诉人***的委托诉讼代理人所飞，原审被告恒大呼市公司的委托诉讼代理人侯晓波到庭参加诉讼，新腾公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中铁山西分公司上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、依法重新认定本案责任主体及赔偿数额；三、判令***、新腾公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认为“经营者”是指对高度危险作业的设备拥有支配权并享有运行利益的人，并据此认为中铁山西分公司为本案的侵权责任人，没有事实及法律依据。1、侵权责任法及其他相关法律法规均对经营者范围做出界定，一审法院给出的界定没有法律依据。参照反垄断法第十二条：“经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”中铁山西分公司明显不符合上述特点。而本案中碰倒爬架砸伤***的塔吊是中铁山西分公司与内蒙古钰源建筑机械租赁有限公司（以下简称租赁公司）通过合法签订租赁合同后，由租赁公司安装在工地现场的，并且合同约定了塔吊立拆、运行、指挥、安全均由租赁公司负责。2、即便按照一审法院的界定标准，中铁山西分公司也不应为“经营者”。根据中铁山西分公司与租赁公司签订的《塔吊租赁合同》中权利义务关系，不难看出塔吊受租赁公司支配，租赁公司是运营塔吊并从中取得利益的塔吊所有人。3、本案塔吊是由中铁山西分公司租赁，提供给现场各劳务分包施工队伍使用的，本案发生时***所在单位新腾公司正在进行二次结构施工，本案塔吊也是该单位在使用。因此，本案中，中铁山西分公司既不是塔吊的所有人、支配者，也不是塔吊的使用者，不能认定中铁山西分公司为本案“经营者”而承担所有赔偿责任。二、一审法院认为住院伙食补助费10000元、营养费10000元以及伤残赔偿金按照城镇标准计算没有事实及法律依据。1、***住院共计100天，一审法院给出的伙食补助费高达每天100元，营养期为30-60天，营养费按60天营养期计算也高达160多元每天，以上标准均无法律依据。2、一审法院判定***伤残赔偿金按城镇户口计算的依据为《村委会证明》，中铁山西分公司认为不严谨。《村委会证明》不能直接证明***近一年经常居住地及主要收入来源为城镇，需要其他证据补充。综上所述，一审法院认定责任主体错误，中铁山西分公司不是本案责任主体，赔偿责任应由山西新腾建筑装饰工程有限公司及内蒙古钰源建筑机械租赁有限公司承担，而且一审法院认定赔偿金额有误，应重新计算。请二审法院查明事实，依法公正判决。

***辩称：中铁山西分公司是高度危险作业设备的承租者、使用者和经营者，从事高空活动造成***的损害，应当承担侵权责任。一审法院认定事实清楚，证据充分。中铁山西分公司对反垄断法的12条是狭义的理解，所有的企业都可以作为经营者从事生产经营活动，建筑企业也不例外，中铁山西分公司的说法不能立足。塔吊是中铁山西分公司从租赁公司租赁来的，中铁山西分公司是承租者，具有对租赁物的使用、收益和支配的权利，在享受运行利益的同时应承担设备运行所带来的风险，并且有义务对设备进行现场监督、检查，而不能把风险转嫁给设备的出租方。中铁山西分公司称塔吊是由新腾公司在使用，但并没有提供相应的证据，予以证明。因为中铁山西分公司为设备的承租者，供所有的工程施工使用，应对设备进行安全管理，塔吊是重机械，是特种设备，需要进行备案，中铁山西分公司没有交任何备案材料。特种设备的作业人员也是中铁分公司提供的，不是新腾公司提供，事故的原因是由于操作人员的失误造成***损伤。所以，作为设备的占有、使用、管理、支配、享有运行利益的中铁山西分公司，应对设备造成的他人损害承担赔偿责任。二、一审法院支持***的各项费用，有事实及法律依据，应予维持，住院伙食补助费按照100元/天的标准，***住院100天，支持1万元有事实依据。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》中，所有的标准适用上一年度的统计的标准，上一年度是指法庭辩论终结前的上一年度，该项符合法律规定。关于营养费，***住院100天，鉴定营养期是30-60日，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》，营养费应依据医疗机构的意见，***年龄较大，两次手术治疗，需要加强营养才能恢复健康，医嘱也有支持营养对症治疗，所以一审法院支持1万元的营养费属于合理的范围，有事实和依据。伤残赔偿金按照城镇标准支持有事实及法律依据，***提交村委会证明，证明***未在家务农，长期在城市工作和居住，其村子早已城镇化，土地被征收，其收取来源和经常居住地均为城镇，一审法院按照城镇标准支持伤残赔偿金符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持，驳回中铁山西分公司的上诉请求。

恒大呼市公司辩称：总承包单位中铁建设集团有限公司依法对恒大华府项目施工现场的安全生产负总责。依据《建筑法》第四十五条和《建设工程安全生产管理条例》第二十四条的规定，作为恒大华府项目的总包单位中铁建设集团有限公司对施工现场的安全生产负总责，其他分包单位均需服从总包单位的安全生产管理。因此，恒大呼市公司作为发包单位对恒大华府项目施工现场的安全生产不负任何责任，***应当先行起诉侵权责任人。依据***在起诉状中的事实陈诉，***的人身损害是由于塔吊操作过程造成的，因此***应当先行起诉塔吊操作单位，以确认其人身损害是由于他人侵权行为造成而不是自身原因造成的。由于***未起诉实际侵权人致使无法确定造成***人身损害的原因，因此应当依法驳回***的起诉。综上所述，恒大呼市公司作为发包单位对恒大华府项目施工现场的安全依约依法均不承担任何责任，***起诉恒大呼市公司的理由不能成立，因此人民法院应当予以驳回。

***向一审法院起诉请求：要求中铁山西分公司、恒大呼市分公司赔偿***后续治疗费及复查费10000元、住院伙食补助费10000元、营养费15000元、护理费19849.80元、伤残赔偿金（因***常年在外打工，土地被征用，应当按城镇标准计算赔偿数额）170100元、精神损害抚慰金9000元、鉴定费2592元、误工费50400元、残疾辅助器具费186元、交通费2000元、财产损失30元，总计人民币289157.80元。

一审法院认定事实，***，1954年6月21日出生，职业打工，住址河南省博爱县月山镇七方村崔寨麻31号。户口为农村户口。2015年10月16日，河南省博爱县鸿昌街道办事处七方村村民委员会出具证明，证明***，在外打工，多年没有在家种地。***受雇于新腾公司,在恒大呼和浩特公司发包的,中铁山西分公司承建的“呼和浩特恒大华府首期工程”项目工地上做瓦工，中铁山西分公司将该项目的主体及配套建设工程1#、2#楼施工图纸范围内二次结构及初装修分包给新腾公司，约定由新腾公司组织该项目的施工所需要的机械设备及进场施工。2015年6月14日上午，***正在32层楼顶打屋面，塔吊吊着的水泥槽碰倒爬梯，爬梯砸到了***，导致***严重受伤。事故发生后，***被送往中国人民武装警察部队内蒙古总队医院进行救治。经医院诊断，***急性重型开放性颅脑损伤、外伤性癫痫、肺部感染、泌尿系感染、脑积水等多处损伤。为治愈所受伤害，***自2015年6月14日至2015年9月22日共住院100天。出院医嘱为休息一个月,体能训练、功能锻炼,定期复查等。住院期间的医药费，新腾公司已支付。2015年9月30日，***自行委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所，对***的伤残等级、护理期、误工期、营养期、后期治疗费用进行鉴定。2015年10月12日，该所出具鉴定意见为***应晋为八级伤残；误工期90-180日、护理期30-60日、营养期30-60日；后期治疗、复查费约10000元。中铁山西分公司、恒大呼市分公司及第三人对该证据真实性均认可，但均认为自己不应承担责任。中铁山西分公司称，***受伤时使用的塔吊，是其从内蒙古钰源建筑机械租赁有限公司租赁的，用于整个工地施工，根据《塔吊租赁合同》7.3，塔吊的立拆、垂直运输、人工配合、安全、指挥、运输、交通安全等均由塔吊公司全权负责。***受伤时，塔吊具体由新腾公司在使用，且由新腾公司运输指挥，内蒙古钰源建筑机械租赁有限公司操作塔吊。但新腾公司认可只是让塔吊搬运材料，不认可是由其指挥运输。一审法院认为，从事高空活动造成他人损害的，经营者应当承担赔偿责任。这里的“经营者”是指对高度危险作业的设备拥有支配权并享受运行利益的人。一审法院认为，中铁山西分公司租赁塔吊用于工地整个工期的施工，根据租赁合同，虽然塔吊的操作是由塔吊公司派司机进行，但塔吊及塔吊操作人员受租赁方支配，故中铁山西分公司应属塔吊的实际经营者。***以高度危险责任纠纷，要求中铁山西分公司承担责任，有理有据。中铁山西分公司辩称，事发当时，是新腾公司在使用塔吊，并负责运输指挥，塔吊公司和新腾公司是经营者。但新腾公司不认可其负责运输指挥，只认可是给其运送材料。而中铁山西分公司也未提供事发时，新腾公司负责运输指挥的相关证据，故中铁山西分公司的抗辩理由，一审法院不予支持。而塔吊公司与中铁山西分公司的权利义务关系，受二者签订的《租赁塔吊合同》调整，与本案侵权之诉，不属于同一法律关系。恒大呼和浩特市公司不是塔吊的经营者，***以高度危险责任之诉，要求其承担责任，于法无据。对于***主张的后续治疗及复查费10000元、住院伙食补助费10000元、精神损害抚慰金9000元、鉴定费2592元，一审法院予以支持；参照鉴定意见及医嘱，一审法院酌定营养费10000元、护理费11000元、误工费按内蒙古自治区建筑业上一年度职工平均工资计算为114元×150天=17100元；伤残赔偿金部分，考虑到***虽为农村户口，但受伤之前以在城市打工为生，可按城镇计算，***定残之日为2015年10月，已六十一周岁，故伤残赔偿金应计算为28350元×19年×30%=161595元，***主张的交通费，因其所提供的证据，部分与就诊时间不符，一审法院酌定为200元；***主张的残疾辅助器具费186元、财产损失30元，与本案不具有必然联系，一审法院不予支持。以上合计人民币231487元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第六十九条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中铁建设集团有限公司山西分公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿***后续治疗及复查费10000元、住院伙食补助费10000元、精神损害抚慰金9000元、鉴定费2592元、营养费10000元、护理费11000元、误工费17100元，伤残赔偿金161595元，交通费200元，合计人民币231487元；二、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方均未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：1、本案的侵权人即经营者应如何认定，一审判决由中铁分公司承担赔偿责任有无事实及法律依据；2、一审判决由侵权人承担住院伙食补助费1万元、营养费1万元，并以城镇标准计算伤残赔偿金有无事实及法律依据。针对焦点一，从事高空活动造成他人损害的，经营者应当承担赔偿责任。这里的“经营者”是指对高度危险作业的设备拥有支配权并享受运行利益的人。本案中，塔吊是中铁山西分公司租赁来的，用于工地整个工期的施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条的规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同。”既然双方是租赁合同，就是出租方以收取租金为对价而让渡对有体物的占有、使用和收益权，作为承租人的中铁山西分公司就是该设备的使用人和受益人，享有运行利益的同时应承担设备带来的风险，并且有义务对设备安全进行现场监督和检查，而不能把设备使用风险转嫁给设备的出租方，出租方无法在现场监督，也很难对设备进行控制，而承租方在现场对设备进行占有、使用、支配和管理。所以，设备造成他人损害，应当由承租方承担侵权责任。中铁山西分公司并没有提供确凿证据证明事发时是新腾公司在使用涉案设备，本案特种设备的作业人员对新腾公司而言，是由中铁山西分公司安排的，而事故发生的根本原因是作业人员的操作失误造成的，故应由中铁山西分公司承担侵权责任。针对焦点二，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定：“住院伙食补助费参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》三十五条的规定：***自2015年6月14日到2015年9月22日住院100天，根据2016年6月30日内蒙古自治区公安厅印发的《2015年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》第三条第一款的规定：自治区国家机关工作人员出差伙食补助标准为每人每天100元，计算为100元/天100天=10000元。第三十五条规定：本解释所称“城镇居民人均支配收入”，“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均生活消费支出”、“职工平均工资”，按照统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，所以计算住院伙食补助费数额有依据，符合法律规定。关于营养费，因***受伤严重，虽然鉴定营养期为30-60日，但依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”***住院100天，医嘱支持营养对症治疗。所以，一审确定按100元/天支持住院期间营养费，共计10000元，是在合理范围，有事实和法律依据。对于伤残赔偿金，参照最高人民法院（2005）民一他字第25号《关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的意见，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均生活消费支出）的标准。本案中，***为农村户口，但已多年不在家务农，长期在城市工作和居住，而且其村子早已城镇化，其土地因城区建设早已被征收，其经常居住地和主要收入来源都是城市，故伤残赔偿金理应按照城镇居民的相关标准予以计算。一审法院按照城镇标准支持伤残赔偿金符合***的收入和居住实情，也符合法律规定，本院予以支持。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。中铁分公司的上诉理由并无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5630元，由上诉人中铁建设集团有限公司山西分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴铁刚

审判员　　苏　毅

审判员　　杨蔚堃

二〇一六年十一月七日

书记员　　齐兴宇