关于四川中菲保温工程有限公司与某某、四川中菲保温工程有限公司广元分公司、四川省第三建筑工程公司提供劳务者受害责任纠纷一案二审民事判决书

四川省广元市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川08民终423号

上诉人（原审被告）：四川中菲保温工程有限公司，住所地成都市成华区双林路22号。

法定代表人：李长江，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张涛，四川慧济律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1956年2月8日出生，汉族，住四川省苍溪县。

委托诉讼代理人：杨先新，男，1966年5月26日出生，汉族，住四川省广元市元坝区，系被上诉人***兄弟。

被上诉人（原审被告）：四川中菲保温工程有限公司广元分公司，住所地广元市利州区回龙河工业园。

法定代表人：姚希平，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：四川省第三建筑工程公司，住所地成都市成华区一环路东一段162号。

法定代表人：范晓晋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘文兵，男，1968年10月15日出生，汉族，住成都市成华区，系该公司法律事务部部长。

委托诉讼代理人：冯琦，男，1967年10月11日出生，汉族，住成都市成华区，系该公司项目经理。

上诉人四川中菲保温工程有限公司（下称中菲保温公司）因与被上诉人***、四川中菲保温工程有限公司广元分公司（下称中菲保温分公司）、四川省第三建筑工程公司（下称第三建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初3696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭，并于2018年5月25日对上诉人中菲保温公司的委托诉讼代理人张涛，被上诉人***的委托诉讼代理人杨先新，被上诉人第三建筑公司的委托诉讼代理人潘文兵、冯琦进行了询问。本案现已审理终结。

中菲保温公司上诉请求：1.改判上诉人中菲保温公司不承担责任，由被上诉人第三建筑公司承担本案主要责任；2.改判住院期间按一人计算护理费共计21830.00元并改判不支持终身护理费206443.00元。事实及主要理由如下：被上诉人***是与被上诉人中菲保温分公司发生的劳务关系，而该分公司是依法登记并领取了营业执照，虽不具备法人资格，但依据《民诉法》第四十九条等法律规定，可以作为民事诉讼的当事人，所以应当由分公司承担责任。被上诉人第三建筑公司提供的安全设施不到位，为了赶工期强令工人违章作业是导致被上诉人***受伤的主要原因，对事故的发生存在主要过错，应根据过错责任判决被上诉人第三建筑公司承担主要责任。被上诉人***虽提交了两人护理的证明，但并没有证明其需要两人护理。被上诉人***一直都是卧床治疗不需要下地活动，其有段时间还是在重症监护室，根本不需要护理人员。对于卧床病人，一人护理足够了。鉴定意见写明的是现需部分护理，并没有写明终身需要部分护理。被上诉人***护理依赖鉴定与伤残等级不相匹配。被上诉人***是七级伤残，属于部分丧失劳动能力，也就是说其有大部分的劳动能力，是不需要终身护理人员的。本案的护理依赖鉴定是因被上诉人***不配合鉴定人员，夸大后果，鉴定人员根据***及家人的口头陈述作出的，带有明显的主观性，不能采信。

被上诉人***辩称：1.中菲保温分公司系中菲保温公司依法设立的分公司，其需对外承担的民事责任应由中菲保温公司承担。本案中，对答辩人的赔偿责任应由中菲保温公司承担。2.涉案工程系被上诉人第三建筑公司内蒙古分公司分包给被上诉人中菲保温分公司，上诉人中菲保温公司及其被上诉人中菲保温分公司具备承建该项工程的资质和安全生产条件，两公司之间有特定的利益关系，需对外承担的民事责任应由上诉人中菲保温公司承担。上诉人认为应由被上诉人第三建筑公司承担本案主要责任的理由不充分，适用法律不当。3.被上诉人***在一审中提交了广元市中心医院的护理证明两份，上诉人中菲保温公司认为在重症监护室不需要护理是错误的，既然在重症监护室，就表示伤情特别严重，更需要护理。上诉人中菲保温公司这一上诉请求，有违人伦道德，应予驳回。被上诉人***的鉴定结论是七级、九级、十级，证实被上诉人***有部分护理依赖，至今都不能行动，上诉人中菲保温公司认为被上诉人***不需要终身护理人员的上诉请求严重违背良心和道德水准，应予驳回。一审判决责任划分准确，同意一审法院的判决结果。

被上诉人第三建筑公司辩称：答辩人不是本案适格主体，不应当承担任何直接或间接的赔偿责任。本案的适格主体是上诉人中菲保温公司和被上诉人中菲保温分公司，二公司应当独立承担雇主责任。上诉人中菲保温公司要求第三建筑公司承担本案主要责任超越了被上诉人***独立地位和意思自治。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

***向一审法院起诉请求：请求判令三被告连带向原告赔偿残疾赔偿金425025元、住院期间护理费111000元、出院后护理费788740元、误工费28440元、住院伙食补助费11100元、营养费6660元、后续医疗费6000元、鉴定费2600元、交通费2000元、精神抚慰金30000元，共计1411565元，并由被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实，原告于2016年5月开始在被告中菲广元分公司分包的“广元图腾.海博春天”工地务工。2016年10月22日上午11时左右，原告在该工地的2#楼23层顺跳板的过程中，不慎从23楼坠落至10楼，严重受伤。

原告受伤当日被送至广元市中心医院救治，住院期间需2人护理，住院治疗220天后，于2017年6月1日出院，出院医嘱：患者系特重型颅脑损伤病人，目前左侧身体偏瘫，行动能力差，需1人以上护理。建议：1、继续康复治疗，加强营养；2、院外继续口服复方磺胺甲恶挫片2片12小时一次，半月复查尿常规及尿培养，动态复查血常规、肝、肾功等常规生化及头颅、胸腹CT检查；3、若出现其他紧急情况，积极治疗。医药费由被告第三建筑公司垫付。庭审过程中，该公司明确表示垫付的医疗费用，另案主张，不纳入本案处理。治疗终结后，原告伤情经广元市利州区司法鉴定中心，于2016年6月13日，以广利司鉴中心[2017]临鉴字第554号《司法鉴定意见书》鉴定为：1、被鉴定人***的伤残等级：颅脑损伤评定为四级；多个胸椎骨折评定为九级；肋骨骨折评定为十级。2、后续治疗费为肆仟伍佰元至陆仟元（4500—6000元）。3、为部分依赖程度。共用鉴定费2600元，各项分别为1000元、800元、800元。被告中菲广元分公司对该鉴定结论的第1、3项不服，并申请重新鉴定。经本院委托四川鼎诚司法鉴定中心对上述二项进行重新鉴定，经该司法鉴定中以鼎诚司鉴【2017】临鉴字第2802号《司法鉴定意见书》鉴定为：1、被鉴定人***的伤残等级为七级、九级、十级；2、被鉴定人***目前评定为部分护理依赖。共用鉴定费4400元，其中评定伤残程度1500元，评定护理依赖程度800元，现场勘验费2000元，其他费用100元。

另查明：原告系农村居民，生于1956年2月8日，2015年7月以来一直在城镇居住、生活、工作。

再查明：原告受伤的工程项目系被告第三建筑公司的内蒙古分公司分包给被告中菲广元公司。中菲广元分公司系中菲公司的分公司。中菲公司及其广元分公司具备承建该项工程的资质和安全生产条件。

一审法院认为，本案的争议焦点为原告损害赔偿项目及金额的确定和双方各自应承担的责任比例。

一、原告损害赔偿的项目及金额

医疗费，原告未主张，被告第三建筑公司亦表示对其垫付的医疗费另案主张，该笔费用本案不予裁判。

误工费28305元。原告主张误工时间为住院天数+出院后到第二次鉴定结论确定之日,共计406天，按120元/天的标准计算。被告中菲二公司认为原告应按建筑行业平均标准计算，且误工天数仅为住院期间；被告第三建筑公司对原告主张的计算标准无异议，认为误工天数就是住院的时间。本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，原告未举证证实其近几年的收入状况，本院只能参照原告事发时近三年的工作情况及其用工单位中菲广元公司的辩称意见来予以认定，即原告可以参照2016年度建筑业平均工资44151元/年计算。原告的首次定残日期为2017年6月16日，原告的误工时间应当从2016年10月22日起计算至2017年6月15日止，共计234天，本项费用为44151元/年÷365天×234天。

护理费43660元。原告主张按222天×（266元/天+234元/天）=111000元。被告认为主张过高，仅能按照服务行业的标准计算。本院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，原告的主治医生出具证明证实，原告住院期间由其二子伍竣良和伍剑宗24小时护理，本院不持异议。但仅仅凭伍竣良和伍剑宗的一纸收入证明，无其它任何证据佐证的情况下，要求按266元/天和234元/天的标准来计算护理费，于法无据，本院不予支持。本案的护理费标准仅能按照服务行业的标准予以计算。具体为：住院220天，住院期间需2人陪护，需要陪护的天数为220×2=440天。本院参照四川省2016年度居民服务业标准计算，即36218元/年÷365天×440天。

住院伙食补助费6600元。住院220天，依照广元地区一般工作人员出差伙食补助标准30元/天，即220天×30元/天。

营养费2200元。住院220天，标准10元/天。

交通费1000元。原告主张2000元，但未提供的证据证实。被告中菲二公司认为，按1000元计算较为合适。考虑到本案的特殊紧急情况，根据原告住址与医院的距离和住院天数，并考虑到市内交通费以及被告的辩称意见，酌情确定。

后续治疗费5250元，原告主张6000元，其提供了鉴定意见书为证，但该鉴定结论中本笔费用是4500元-6000元。被告认为应当按4500元计算本笔费用。本院仅能依鉴定结论确定的数额折中计算而确定。

残疾赔偿金231497元，原告主张按照城镇居民人均可支配收入计算，被告中菲二公司辩称应按照原告的户籍确定。本院认为，根据相关法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准。原告虽系农村户籍，但自2015年7月开始至今一直在城镇居住、生活、工作。故本院支持原告主张的计算标准，并结合原告的年龄和伤残等级评定情况，确定为：28335元/年×0.43×19年。

定残后的护理费206443元。原告主张按78874元/年×20年×0.5=788740的标准计算本笔费用。被告认为原告鉴定的部分护理依赖与其七级的伤残等级不相符合，且不应按20年来计算，部分护理的标准应按照0.3来计算，而不是0.5。本院认为，原告是否需要护理依赖，应依照鉴定机构的鉴定结论来予以判定。在原告所举的鉴定意见书中，载明了原告需要部分护理依赖。被告不服，经重新鉴定，其结论依然是需要部分护理依赖。本项费用予以支持。但原告主张按照78874元/年×20年×0.5的标准来计算，过高且于法无据，本院不予支持。据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理期间应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度及伤残等级并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案确定为：36218元/年×19年×0.3。

鉴定费5200元。原告主张的伤残等级鉴定费为1000元，后续治疗鉴定费为800元，部分依赖程度鉴定费为800元。在被告申请重新鉴定的过程中，伤残等级的结论被变更，故原告主张的伤残等级鉴定费1000元由其自行承担。诉讼过程中的鉴定费为：1、伤残等级鉴定费1500元，该鉴定结论被本院采信，该笔鉴定费纳入本案处理。2、护理依赖鉴定费800元，该鉴定结论与原告所举证相同，本笔费用由申请方自行承担。3、现场勘验费2000元，其他费用100元。本案的鉴定费具体为：800元+800元+1500元+2000元+100元。

精神损害抚慰金10000元。原告主张30000元，被告认为据原告伤情的鉴定结论，应按9000元计算本笔费用。本院认为，本案事故导致原告受伤且构成多级伤残的实际情况，确实给原告造成了较严重的精神痛苦，本院酌定10000元较为适宜。

综上，原告的合理损失为：误工费28305元、护理费43660元（评残之前）、住院伙食补助费6600元、营养费为2200元、交通费1000元、后续治疗费5250元、残疾赔偿金231497元、护理费206443元（评残之后）、鉴定费5200元、精神损害抚慰金10000元，合计540155元。

二、原、被告各方应承担的责任及比例

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，中菲广元分公司作为雇主，应当对其雇员即原告在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。

原告及中菲二公司均认为被告第三建筑公司亦应承担赔偿责任，但从各自举证情况来看，被告第三建筑公司在发包本项工程的过程中，不存在法条中规定“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的”的法定情形，故此，被告第三建筑公司在本案中不承担赔偿责任。

据《民法总则》第七十四条之规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。据《公司法》第十四条之规定，公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，中非广元分公司系中菲公司依法设立的分公司，其需对外承担的民事责任应由中菲公司对外承担。故此，本案对原告的赔偿责任应由中菲公司承担。

原告作为完全民事行为能力的成年人，在作业中忽视自身安全，特别是明知是高处作业，更应高度注意，其未注意，存在过失。故结合本案事故的起因及结果，认定原告自身亦存在一定的过错，可以适当减轻被告中菲公司的赔偿责任。据此，本院酌定原告自行承担20%的责任，即540155元×20%=108031元；被告中菲公司承担80%的赔偿责任，即540155元×80%=432124元，折抵其在诉讼过程中垫付的鉴定费3600元，还应支付428524元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，遂判决：一、被告四川中菲保温工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***各项损失428524元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费17504元，由原告***负担13218元，被告四川中菲保温工程有限公司负担4286元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明的事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为：1.上诉人中菲保温公司对被上诉人***受伤损失是否应该承担赔偿责任；2.被上诉人***受伤是否只应按一个人的标准计算护理费以及被上诉人***定残后的护理费是否应支持。针对争议焦点，本院分别评判如下：

一、上诉人中菲保温公司对被上诉人***受伤损失是否应该承担赔偿责任问题。

被上诉人***是被上诉人中菲保温分公司雇请的工人，他们之间存在劳务关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。······”的规定，作为用人单位的被上诉人中菲保温分公司对被上诉人***受伤损失应该承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；······”以及《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，分公司对外应承担的民事责任应由设立分公司的公司承担。本案中，被上诉人中菲保温分公司是上诉人中菲保温公司设立的分公司，依据上述法律规定，被上诉人中菲保温分公司对被上诉人***应承担的民事赔偿责任应由中菲保温公司承担。上诉人中菲保温公司认为其不应承担民事赔偿责任的理由，与上述法律规定相悖，该上诉请求不予支持。被上诉人第三建筑公司与被上诉人***之间没有任何法律关系，而被上诉人第三建筑公司将涉案工程分包给具有相应施工资质的被上诉人中菲保温分公司施工，符合《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；······”的规定。既然被上诉人第三建筑公司将涉案工程是分包给具有资质的被上诉人中菲保温分公司施工，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被上诉人第三建筑公司就不应对被上诉人***的受伤损失承担赔偿责任。上诉人中菲保温公司认为被上诉人第三建筑公司提供的安全设施不到位以及为赶工期强令工人违章冒险施工，是导致被上诉人***受伤的主要原因，应对被上诉人***受伤损失承担主要责任，但在一审审理过程中所提供的证据并不能够证实。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人中菲保温公司应承担举证不利的责任。故上诉人中菲保温公司认为被上诉人第三建筑公司应对被上诉人***受伤损失承担主要责任的上诉理由不成立，该上诉请求不予支持。

二、被上诉人***受伤是否只应按一个人的标准计算护理费以及被上诉人***定残后的护理费是否应该支持问题。

法律规定护理人员原则上为一人，特殊情况的，可参照医疗机构或鉴定机构意见，确定护理人员的人数。本案中，被上诉人***在广元市中心医院住院治疗，其住院是否需要护理以及需要几人护理，该机构出具的护理意见为：“高坠伤”需要两人24小时护理。一审判决依据该医疗机构的意见，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第二十一条第二款“······。护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定。确定护理人员为两人，并按两人计算护理费并无不当。上诉人中菲保温公司认为被上诉人***只需一人护理就足够，但只有其陈述没有提供证据推翻医疗机构的护理意见，而医疗机构出具的护理意见，又是法院依法参照确定护理人员人数的依据。故上诉人中菲保温公司认为只需一人护理的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。被上诉人***经鉴定机构鉴定的护理依赖程度为部分护理依赖，至今其生活仍无法自理。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”第四款“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，被上诉人***的护理期限可以计算二十年。一审判决根据鉴定机构鉴定被上诉人***一伤多残，生活还需要依赖他人护理以及其身体状况，判决定残后护理费，符合法律规定。上诉人中菲保温公司认为被上诉人***属部分丧失劳动能力不需要终身护理，一审判决定残后护理费与伤残等级不符的上诉理由不成立，该上诉请求不予支持。

综上所述，上诉人中菲保温公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7727.86元，由上诉人四川中菲保温工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈明义

审判员　　李开彦

审判员　　王振茂

二〇一八年六月一日

书记员　　曾梦佳