东营宏太建筑安装有限公司、东营汇金房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省东营市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）鲁05民终656号

上诉人（原审原告）：东营宏太建筑安装有限公司，住所地山东省广饶县开发区广凯路55号。

法定代表人：连名一，总经理。

委托诉讼代理人：刘振荣，山东广胜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东营汇金房地产开发有限公司，住所地东营市东营区济南路7号7幢316室。

法定代表人：王屹，经理。

委托诉讼代理人：王斌，北京德和衡（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟洁，北京德和衡（济南）律师事务所实习律师。

上诉人东营宏太建筑安装有限公司（以下简称宏太公司）因与被上诉人东营汇金房地产开发有限公司（以下简称汇金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市东营区人民法院（2021）鲁0502民初5216号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宏太公司上诉请求：1.请求依法撤销一审裁定，确认仲裁条款无效，并指令一审法院进行实体审理。2.本案一、二审诉讼费用由汇金公司承担。事实与理由：案涉《建设工程施工合同》第三部分“合同专用条款”第38.1条争议解决方式中约定的仲裁条款无效。2018年3月26日，宏太公司与汇金公司签订《建设工程施工合同》。根据合同第二部分“合同通用条款”第38.1条、第38.2条、第38.3条，合同第三部分“合同专用条款”38.1条，合同附件8《关于变更签证的补充协议》第三条第7项、第9项，合同附件10《关于工程竣工结算办理及结算初审和最终结算金额确定的管理办法补充协议》第五条第5.3项、第七条的内容，案涉合同中发生纠纷既有仲裁的约定，又有向法院起诉约定，并且，合同附件10第七条约定“本协议与发包人、承包人双方所签主合同及相关附件具有同等法律效力，本协议条款与主合同及相关附件发生矛盾时以本补充协议条款为准”。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外”，案涉合同中的仲裁条款无效。一审裁定认定合同中约定的仲裁条款有效，属认定事实错误，导致适用法律错误，请求依法撤销一审裁定，确认仲裁条款无效，并指令一审法院进行实体审理。

汇金公司辩称，一、一审裁定适用法律正确，双方之间的仲裁条款是双方真实意思的表示，并不违反法律规定，是合法有效的仲裁条款。二、宏太公司上诉所称的两份补充协议，分别是针对双方变更签证争议和结算金额争议的解决方式，是针对特殊事项约定的争议解决方式，与双方专用条款约定的仲裁方式并无冲突。双方之间不存在变更签证争议或结算金额争议，不适用该两份补充协议。宏太公司的上诉不能成立，请求依法驳回上诉。

宏太公司向一审法院起诉请求：1.请求判令汇金公司支付宏太公司《建设工程施工合同》余款11528166.31元及逾期付款利息；2.请求判令汇金公司支付宏太公司《东营春风十里项目售楼部主电缆施工合同》尾款9393.14及欠付工程款利息；3.请求判令宏太公司对其承建的汇金公司开发的涉案工程的折价或拍卖所得价款，在11537359.45元范围内享有先于抵押权和其他债权的建设工程施工合同价款优先受偿权；4.请求本案诉讼费、保全费、诉讼保全担保保险费等费用由汇金公司承担。

汇金公司于一审法院首次开庭前提出异议，认为其与宏太公司于2018年3月26日签订了《建设工程施工合同》，协议中第三部分“合同专用条款”第38.1条约定争议解决方式：按以下A条执行，A将有关争议或歧见提交给双方同意的仲裁机构仲裁解决；双方同意仲裁机构名称：工程所在地仲裁委员会。鉴于案涉工程位于东营市，因此本案应由东营仲裁委员会仲裁，请求驳回宏太公司的起诉。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条，在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。汇金公司与宏太公司签订的《建设工程施工合同》中第二部分通用条款第38.1条约定无论在本合同执行期间或在本合同执行完成或被放弃后，若发包人和承包人之间对合同的解释或对合同有关的任何问题任何争议或歧义，解决方式详见专用条款。第三部分合同专用条款第38.1条约定争议解决方式：按以下A条执行，A将有关争议或歧见提交给双方同意的仲裁机构仲裁解决；双方同意仲裁机构名称：工程所在地仲裁委员会。该工程地点为北二路与太行山路交汇处向北200米，即工程所在地为东营市东营区，故由东营仲裁委员会仲裁。合同中约定的仲裁条款有效，故宏太公司应向东营仲裁委员会申请仲裁。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条，裁定：驳回东营宏太建筑安装有限公司的起诉。

二审中，宏太公司、汇金公司均未提交新证据。

本院认为，首先，在“合同专用条款”就同一事项作出与“合同通用条款”不一致的约定时，应该理解为双方当事人通过协商对“合同通用条款”中的相关事项进行了修改或者变更，双方当事人应该遵从“合同专用条款”的约定，故案涉《建设工程施工合同》第二部分“合同通用条款”第38.1条、第38.2条、第38.3条，不能否定案涉《建设工程施工合同》第三部分“合同专用条款”第38.1条争议解决方式约定的效力。其次，案涉《建设工程施工合同》的附件8是《关于变更签证的补充协议》，附件10是《关于工程竣工结算办理及结算初审和最终结算金额确定的管理办法补充协议》，与案涉主合同《建设工程施工合同》是特殊和一般的关系，只有出现涉及变更签证、工程竣工结算及结算初审和最终结算金额确定的争议时，方才考虑适用附件8或附件10的争议解决条款。而根据宏太公司一审起诉状中载明的诉讼请求及依据的事实和理由、汇金公司关于双方之间不存在变更签证争议或结算金额争议的抗辩，本案未出现这两个附件所涉事项的争议，故无需考虑这两个附件的争议解决方式约定问题，亦不能以这两个附件的争议解决方式约定来否定案涉《建设工程施工合同》第三部分“合同专用条款”第38.1条争议解决方式约定的效力。本案争议并不属于“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉”的情形，一审裁定认定案涉《建设工程施工合同》第三部分“合同专用条款”第38.1条争议解决方式中约定的仲裁条款有效，并据此裁定驳回宏太公司的起诉，并无不当。

综上所述，上诉人宏太公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、一百七十八条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　王梓臣

审 判 员　崔海霞

审 判 员　郭芳芳

二〇二二年四月二十一日

法官助理　王欣欣

书 记 员　杨玉洁