东营市君盛建筑工程有限公司、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁05民终2367号

上诉人（原审被告）：东营市君盛建筑工程有限公司，住所地东营市东营区金乡路108号。

法定代表人：缪国刚，执行董事。

委托诉讼代理人：陈金友，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1988年1月24日出生，汉族，广东长高通信服务有限公司东营分公司职工，住东营市垦利区。

委托诉讼代理人：李辉，山东康桥（东营）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐法坤，山东康桥（东营）律师事务所实习律师。

原审第三人：东营汇金房地产开发有限公司，住所地滨州黄河五路与渤海八路丰泽御景B座。

法定代表人：杨敏，执行董事兼经理。

原审第三人：东营宏太建筑安装有限公司，住所地广饶县开发区广凯路55号。

法定代表人：连名一，执行董事兼总经理。

上诉人东营市君盛建筑工程有限公司（以下简称君盛公司）因与被上诉人***、原审第三人东营汇金房地产开发有限公司（以下简称汇金公司）、东营宏太建筑安装有限公司（以下简称宏太公司）建设工程合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2021）鲁0502民初3714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

君盛公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审法院认定的基本事实错误，适用法律错误。1.刘某的证言不应采信。一审法院认为“***与君盛公司均认可刘某是现场实际施工负责人，故对刘某的证言予以采信”。在逻辑和证据规则适用上存在错误。君盛公司认可刘某是涉案工程的实际施工人，而不是现场实际施工负责人。证人证言是否采信，要依据证据规则对证据的效力予以认定。证人刘某的述称“临时道路工程由其和***合伙施工，主要由***出资，其在现场负责施工，挣钱后***给其分成，涉案临时道路工程并非张海亮转包，其与***系本家叔侄关系”。证人刘某与***存在亲戚关系，刘某本人与本案的处理结果有利害关系。君盛公司向一审法院提供了其与张海亮签订的涉案工程施工合同和张海亮向刘某转账的证据。因此，刘某的证言不应采信。2.一法院认定***是实际施工人是错误的。实际施工人是挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体，也包括层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。本案中没有证据证实***是实际施工的民事主体，没有证据证实***因涉案工程施工实际付出了人工、资金、材料等。***与缪国刚的通话内容仅仅显示，***向缪国刚主张过报酬，而不能证实***通过完成工程施工获取收益。3.一审法院认为“君盛公司对***提供的其与张海军、缪国刚的通话录音没有相反证据予以抗辩，对录音证据的真实性予以认可”是错误的。君盛公司提交的2017年11月6日与张海亮签订的“东营春风十里项目施工现场临时道路施工合同”，是对抗录音证据的相反证据。4.一审法院认定君盛公司与***之间的施工合同无效，属于认定事实错误。君盛公司与***之间不存在施工合同，涉案工程施工不需要具备施工资质。5.一审法院认定君盛公司应向***支付445685.20元工程款无事实及法律依据。君盛公司与***之间不存在施工合同，事后就工程款金额有无约定，一审法院对此没有查明。一审法院以445685.20元认定工程款，在本案中无法找到法定或约定的依据。二、一审判决违反法定程序。君盛公司与张海亮2017年11月6日签订的“东营春风十里项目施工现场临时道路施工合同”，张海亮对君盛公司与***之间争议的诉讼标的有独立的诉讼请求，案件的处理结果与张海亮有法律上的利害关系。在张海亮提出作为本案第三人参加诉讼时，一审法院应予追加张海亮为本案第三人。

***辩称，君盛公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回其上诉请求。一、一审法院采信刘某的证言认定事实正确，适用法律正确。君盛公司和***均认可刘某是现场实际施工负责人，刘某的证言客观，其出具的证言与***现场施工的情形相吻合，也与***提供的录音证据相印证，可以证实***的实际施工人身份。刘某的证言具有证明力，君盛公司主张刘某的证言系单一证据不能采信没有法律依据，我国法律从未规定单一证人的证言就不能采信，并且该证言并非孤立的证据，与在案其他证据相互印证，足以认定***是实际施工人，一审法院予以采信正确。二、一审法院认定***是涉案工程的实际施工人，既有事实依据，又有法律依据。根据***提交的购买混凝土、钢筋并雇佣工人进行施工以及刘某的证言，结合***提供的与君盛公司法定代表人缪国刚的通话录音、与君盛公司大股东张海军的通话录音，足以证明涉案工程由***进行施工，***是实际施工人。君盛公司在承包汇金公司的涉案工程后，又将涉案工程分包给***，由***实际进行施工，***对涉案工程投入了资金、人工、材料，***为实际施工人具有法律依据。三、一审法院对***提交的与张海军、缪国刚的通话录音予以采信，认定事实正确，适用法律正确。根据***与张海军、缪国刚的通话录音可以证明涉案工程，君盛公司一直未签订书面的分包合同，君盛公司伪造了其与张海亮的道路施工合同，目的是为了逃避对***支付工程款的责任，***多次索要工程款，张海军承诺甲方付款就与***结算，缪国刚提出给***28万元，***因为该数额不够成本没有同意，根据***的了解，张海亮系张海军的弟弟，也是君盛公司的职工，且在本案中也代表君盛公司签收了法律文书（见一审卷宗第182页），君盛公司主张与张海亮签订合同并结算是虚假的。因此，一审法院认定***与张海军、缪国刚的通话录音具有证明力，认定事实和适用法律正确。四、一审法院认定***与君盛公司之间的施工合同无效是正确的。君盛公司将涉案工程分包给***，***不具备施工资质，因此，***与君盛公司之间的施工合同属于无效合同。五、一审法院认定君盛公司向***支付445685.20元工程款，具有事实和法律依据。根据***与君盛公司的约定的单价，以及双方对账的工程量，计算出445685.20元工程款，且工程全部由***投资施工，君盛公司对工程未进行任何投资，因此，一审法院对工程款的认定正确。六、本案没有必要追加张海亮为第三人，一审法院审判程序符合法律规定，不存在违反程序的情形。

汇金公司、宏太公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令君盛公司支付***工程款445685.20元及利息16641.76元(利息自2020年4月25日暂计算至2021年4月13日止，按照全国银行间业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算)，以上共计462326.96元，及自2021年4月13日至实际给付之日的利息(按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算)；2.本案诉讼费、保全费等诉讼费用由君盛公司承担。

一审法院认定事实：2017年11月，君盛公司承包了汇金公司开发的东营春风十里项目基坑内临时道路工程，君盛公司就涉案工程与汇金公司于2020年4月24日结算完毕，共结算工程款455177.86元。涉案临时道路工程发挥完其临时作用后已被拆除。缪国刚与张海军系君盛公司的股东，张海军持股60%。***提供的其与张海军分别于2019年1月18日、2019年3月8日、2019年3月15日、2019年11月14日索要涉案工程款的通话录音显示，张海军在涉案临时道路拆除前承诺甲方解决工程款后就与***结算，后让***找缪国刚处理。***提供的其与缪国刚分别于2019年3月28日、2019年10月12日索要涉案工程款的通话录音显示，缪国刚认可涉案临时道路工程系由***实际施工，同意按280000余元与***结算。君盛公司当庭表示不能确定录音的真实性。君盛公司提供其与张海亮就涉案临时道路工程签订的施工合同、付款凭证及付款审批凭证，证明其将涉案临时道路工程发包给了张海亮，并且于2020年9月18日与张海亮结算了全部临时道路工程款176636元，同时陈述张海亮将涉案临时道路工程又转包给了刘某，由刘某实际施工。***对施工合同的真实性不予认可，认为与张海军、缪国刚认可涉案临时道路工程由***施工相矛盾，且缪国刚已经就涉案临时道路工程同意按280000余元与***结算，也与张海亮的结算报价相矛盾。一审法院传唤刘某出庭作证，刘某陈述涉案临时道路工程由其和***合伙施工，主要由***出资，其在现场负责施工，挣钱后***给其分成，涉案临时道路工程并非张海亮转包，其与***系本家叔侄关系。***对刘某的证言无异议；君盛公司认为刘某的部分陈述不属实，并认为临时道路工程因存在质量问题，君盛公司对部分路段采取了重新施工和其他铺垫灰渣、钢板等措施，也是与甲方结算工程价款450000余元的原因。***则对工程存在质量问题和君盛公司采取了部分修复措施不予认可。

一审法院认为，君盛公司对***提供的其与张海军、缪国刚的通话录音没有相反证据予以抗辩，对录音的真实性予以认可。***与君盛公司均认可刘某是现场实际施工负责人，故对刘某的证言予以采信。根据君盛公司法定代表人缪国刚、股东张海军的录音陈述和刘某的证言，可以确认***系涉案临时道路工程的实际施工人，至于***与刘某约定完工后如何分成不影响***向君盛公司主张权利，同时缪国刚同意就涉案临时道路工程按280000余元与***结算，也与君盛公司认为其与张海亮就涉案临时道路工程造价176636元已经结算完毕的主张悬殊过大，存在无法解释的矛盾。君盛公司认为临时道路工程因存在质量问题而对部分路段采取了重新施工和其他铺垫灰渣、钢板等措施的主张，因***不予认可，君盛公司也未提供证据予以证明，故对该主张不予支持。因君盛公司将其承包的涉案临时道路工程转包给没有施工资质的自然人***，施工合同应为无效。君盛公司就涉案工程与汇金公司于2020年4月24日结算完毕，共结算工程款455177.86元，而涉案工程由***实际施工，君盛公司又无证据证明对涉案工程进行了投资，故***要求君盛公司支付工程款445685.20元的诉讼请求，予以支持；因君盛公司与***之间的转包合同无效，***要求君盛公司支付按照一年期贷款市场报价利率计算的自2020年4月25日至2021年4月13日的利息16641.76元并自2021年4月14日计算至实际给付之日的利息的诉讼请求，不予支持。汇金公司、宏太公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释25号第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、东营市君盛建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款445685.20元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8234元，减半收取计4117元，由***负担148元,东营市君盛建筑工程有限公司负担3969元;财产保全费2870元，由东营市君盛建筑工程有限公司负担。

二审中，君盛公司提交以下证据：证据1.张海亮2020年5月9日、5月23日、6月5日、6月8日与刘某的通话录音光盘四份（附文字整理材料），证明张海亮与刘某就涉案工程存在分包关系，刘某是涉案工程实际施工人，***不是涉案工程实际施工人。证据2.君盛公司与李跃香、张海亮签订的东营春风十里项目平基土石方工程分包合同一份，证明君盛公司将涉案工程中的基槽土石方开挖、外运、内倒及桩基之间土石方清运、回填、外运土石方运至政府指定地点等施工事项，分包给了李跃香和张海亮，该合同涉及的施工内容，与君盛公司一审中提交的其与张海亮签订的东营春风十里项目施工现场临时道路施工合同并不冲突，涉案工程是张海亮与君盛公司签订合同后，又将工程分包给***，并非君盛公司直接分包给***。证据3.君盛公司2019年12月20日与汇金公司签订的东营春风十里项目基坑内临时道路施工合同1份，证明合同所涉工程总造价是242806.67元，张海亮从君盛公司承包合同所涉工程的一部分，后又分包给刘某，即使***与刘某是合伙关系，也不可能取得一审判决所确认的445685.20元工程款。

针对君盛公司提交的上述证据，***质证意见如下：证据1中的手机通话录音证据，君盛公司出示的并非原始载体，君盛公司的举证超过了举证期限，对四段录音证据的真实性和证明目的不认可；张海亮系君盛公司的职工，系君盛公司大股东张海军的弟弟，其在所有录音中均代表君盛公司进行沟通，属于职务行为；第一段和第二段录音系张海亮与涉案工程现场负责人刘某沟通人工费的问题，录音中张海亮提出费用不能给***，给***的话刘某就没钱了，张海亮说这两天其去君盛公司找找，都可以证实张海亮代表君盛公司，也认可涉案工程实际施工人是***；第三段录音中张海亮说其不敢把钱给刘某，否则君盛公司到时候要找张海亮的，说明张海亮代表的是君盛公司，并非其个人的行为，君盛公司主张将涉案工程分包给刘某与事实不符，君盛公司仅与刘某谈及人工费的问题；第四段录音可以证实双方都认可***是实际施工人，张海亮代表君盛公司找刘某沟通人工费的问题，刘某不同意单独结算人工费，要与***一块结算所有工程款，该组证据印证了君盛公司与张海亮之间伪造《东营春风十里项目施工现场临时道路施工合同》及银行转账流水，恶意逃避向实际施工人***付款的责任。对证据2的真实性及证明目的均不认可，该分包合同与我方实际施工的工程没有任何关联性，这是一个土石方的工程，并非临时道路工程。对证据3的真实性认可，对证明目的不认可，***实际施工了四条临时道路，君盛公司举证的该份合同只是其中一部分工程，君盛公司一审庭审中认可其与汇金公司结算的临时道路工程款数额为455177.86元，***一审中也提供了相应的收款收据。

对于君盛公司二审提交的证据，本院认为，证据1无原始载体予以审查核对，相关录音体现的内容并不能否定***对涉案工程进行了施工，该证据不能实现君盛公司的证明目的；证据2显示的施工内容并非涉案争议工程，该分包合同与本案待证事实没有直接的关联性，对证据2的证明力不予认定；证据3施工合同不是涉案工程的结算资料，不能证明本案争议工程的造价，本院不予采信。

***、汇金公司、宏太公司二审未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1.一审判决君盛公司向***支付工程款445685.20元是否正确；2.一审法院审理程序是否合法。

关于焦点一。本院认为，缪国刚为君盛公司的法定代表人，张海军系君盛公司的控股股东，在***向该二人索要工程款的通话录音中，缪国刚、张海军对***实际施工人的身份是认可的，证人刘某一审中出具的证言亦能够佐证***为涉案工程的实际施工人。因此，一审判决综合本案证据认定***为涉案工程的实际施工人，具有事实与法律依据。

作为涉案工程的转包人，君盛公司对***完成的工程量负有结算义务。***的施工内容系基坑内临时道路修筑，临时道路在相关项目完工后已经被拆除，本案中无法再行对***施工的工程量进行鉴定。在君盛公司未履行结算义务的情况下，一审法院根据上述事实，将君盛公司与汇金公司之间就涉案工程的结算，作为认定***施工工程造价的依据，比较符合本案实际情况，对***也比较公平，且君盛公司也未因此受有损失。因此，一审判决君盛公司向***支付工程款445685.20元正确。

关于焦点二。本院认为，张海亮不是必须参加本案诉讼的当事人，一审法院未追加其参加诉讼正确，君盛公司以此为由主张一审审理程序违法，没有事实与法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人君盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8234元，由上诉人东营市君盛建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　于秋华

审 判 员　童玉海

审 判 员　郭芳芳

二〇二二年二月二十一日

法官助理　李　兰

书 记 员　刘玉琪