东营宏太建筑安装有限公司、滨州某某置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁16民终1211号 上诉人（原审原告）：东营宏太建筑安装有限公司，住所地广饶县开发区广凯路55号。 法定代表人：连名一，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1983年10月10日出生，汉族，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，山东广胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：滨州**置业有限公司，住所地滨州市开发区黄河一路217号32号116室。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京德和衡（深圳）律师事务律师。 委托诉讼代理人：**，北京德和衡（济南）律师事务律师。 上诉人东营宏太建筑安装有限公司（以下简称“宏太公司”）因与被上诉人滨州**置业有限公司（以下简称“**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2021）鲁1691民初1280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宏太公司上诉请求：1.撤销山东省滨州经济技术开发区人民法院(2021)鲁1691民初1280号民事判决书第一项，改判被上诉人支付上诉人工程款28504798.48元及欠付工程款利息，支付上诉人律师代理费500000元、诉讼保险费50000元，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以上诉人给被上诉人开具发票作为被上诉人支付上诉人工程款的前提条件，认定事实和适用法律明显错误。1.关于在二次审计完成后的付款和开具发票，双方并未约定先后顺序。因此一审判决以被上诉人未支付工程款系因上诉人未按约开具发票，不符合补充协议约定的付款条件，被上诉人的行为不构成违约为由不支持上诉人主张工程款、利息及律师费、保全保险费的论点不成立。2.即使双方约定开具发票作为付款的前提条件，一审判决以此不支持上诉人主张的工程款及欠付工程款利息、律师费、保险费等费用的论点也不能成立。根据《民法典》第五百二十六条对先履行抗辩权的规定，建设施工合同作为一种双务合同，依据其合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，即一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件。如果不是对等关系的义务，就不能适用先履行抗辩权。依据《民法典》第七百八十八条第一款规定，建设工程施工合同中的主要义务就是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款项。而开具发票的义务显然不属于建设工程施工合同中的主要义务，一方当事人违反该义务并不构成根本违约，另一方当事人不能仅仅因为未及时出具相应发票而主张解除合同，也不能仅因此行使先履行抗辩权。被上诉人以上诉人未为其开具发票作为对抗上诉人主张工程款，并作为拒付工程款的理由显然不能成立。因为双方未明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款。3.即使上诉人未开具全额发票，被上诉人也应支付上诉人已开具发票金额的工程款。截止至本案起诉前，上诉人已为被上诉人开具了金额为140300780.85元的发票，而被上诉人仅支付了上诉人128148769.03元的工程款(包含扣款770973.01元)。根据合同约定，被上诉人应于二审审计完成后15日内支付至上诉人案涉工程总造价的97%即23779640.32元，该数额远远超出已开发票金额和已付款金额，并且合同约定，(一审)结算完成后15日内，付至结算总额的90%，故即使在二审完成后上诉人未给被上诉人开具全额发票，被上诉人也应支付上诉人已开发票金额款的工程款即140300780.85元(小于总造价的90%)，但一审判决仅以上诉人未开具全额发票为由，连被上诉人在二审报告作出前应支付上诉人的已开票金额与被上诉人已付款金额的差价部分12152011.82元(140300780.85元-128148769.03元)及逾期付款利息也不支持。三、一审法院未判决被上诉人支付上诉人欠付工程款的利息、律师费、保险费属认定事实不清，被上诉人应支付上诉人工程款28504798.48元、利息及因诉讼支出的律师费、保险费等费用。案涉工程总造价计为157505272.09元，被上诉人未按《建设工程施工合同》十三条的约定支付工程款，应当承担违约责任，同时因被上诉人直至起诉之日起支付工程款尚不足审计结算总价款的82%，被上诉人先期违约，故上诉人要求被上诉人全额支付剩余工程款28504798.48元。案涉工程已全部竣工验收，并分期交付使用。案涉工程审计结算总造价157505272.09元，被上诉人已支付工程款128148769.03元(含扣款770973.01元)，尚欠上诉人工程款28504798.48元，其中含3%质保金4725158.16元。即使不支持上诉人一审主张的全额工程款，也应支持质保期已经届满的分段工程的质保金，并且一审庭审中上诉人主张已到期应退质保金数额为2365327.75元，被上诉人自认应退质保金数额为2097134.26元。上诉人主张退质保金的依据为《建设工程施工合同》补充协议第十三条及《建设工程施工合同》补充协议附件“保修协议”第九条。即使不支持上诉人主张的数额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，也应按被上诉人自认的数额2097134.26元予以支持。上诉人在一审提交的证据4明确记载了每笔付款所对应的标段及时间，而且被上诉人也提交了案涉工程竣工时间、第一次质保金返还时间及第二次质保金返还时间和返还金额。在有如此明确的返还时间、返还金额的情况下，一审判决认为现有证据不能证实质保期满，认定事实明显错误。上诉人认为，未与物管公司确定不应归责于上诉人，不应依此认定上诉人违约。 被上诉人**公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人作为发包方付款至97%的前提是上诉人开具全额工程款发票，在其未履行开票的义务下，被上诉人享有先履行抗辩权，当然不构成付款违约，也不应当承担利息、律师费等损失。另，保修协议是双方的真实意思表示，并且其效力经过了法院的确认，应当作为约束双方权利义务的依据，在其未履行相应义务的情况下，质保金不符合支付条件，一审判决并无不当。 宏太公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款29356503.06元及利息；2.判令原告就其承建的被告开发的涉案工程的折价或拍卖所得价款在29356503.06元范围内享有优先于抵押权和其他债权的建设工程价款优先受偿权；3.判令被告支付原告律师代理费500000元；4.本案的诉讼费、保全费、保险费等费用均由被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月，宏太公司（承包人）与**公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为**水岸总承包工程一期二标段，工程地点为滨州市黄河五路、渤海二十一路东南侧，工程内容、承包范围、开工竣工日期、工程质量、工程量确认、竣工验收及结算、工程款的支付、材料设备的供应及结算、工程分包、违约责任、质量保修期、保险等均以补充协议的约定为准；资金来源为自筹，合同金额约8200万元，采用可调价格合同，价款调整方法按补充协议执行。 2017年4月7日，宏太公司（承包人）与**公司（发包人）签订补充协议一份，协议第十三条“工程款支付”约定：多层（洋房及商业）：单位工程完成至主体完工时开始支付进度款，主体完工之日起分三次支付至已完成工程量的75%,次月10日前支付一次，三个月内支付完毕；主体完工以后按当月实际完成工程量的75%，于次月10日前一次性支付；装饰阶段按当月实际完成工程量的75%，于次月10日前一次性支付；工程竣工验收后，于次月10日前付至已完成工程量的85%；结算完成后15日内，付至结算总额的90%；二次审计完成后15日内，支付至结算总额的97%；剩余3%的质保金，质保期满2年的10日支付60%,质保期满5年的10日支付40%；在发包方每次付款前，承包方需提供符合发包方要求的增值税专用发票，税率11%，在二次审计完成支付结算款时，承包方提供工程款全额发票，发票金额为工程结算总额减去已支付发票金额后的差额。协议第十六条“违约责任”第8项约定：发包方未按约定的时间支付承包人工程进度款和结算后的剩余款项，逾期14天内（含14天）的，发包人不承担责任，超过14天以上的，每延误一天，由发包人按到期应付额的日万分之二计算向承包人支付利息；超过28天以上的，每延误一天，由发包人按到期应付额的日万分之三计算向承包人支付利息。协议第十六条第17项约定：若一方违约，违约方必须承担另一方因追溯违约方责任而产生的律师费等与追溯违约方责任有关的所有费用。 上述补充协议的附件4《预算编制、进度审核、工程结算管理》第二章第2项“进度审核”约定：模拟清单及费率合同未编制施工图预算的，发包人有权不支付进度款；工程形象进度的确认为每月统计完成工程量的时间为上月20日至本月20日，每月20日由发包人工程部现场工程师、监理工程师以及承包人现场代表、项目经理共同到现场确认当月工程形象进度并填写确认表作为当月完成工程量审核的原始依据；承包人按照上述确认表编制当月已完成量并形成预算书，与报审意见表一起报送发包人进行审核；承包人于每月25日前报当月进度款申请预算书至现场监理机构和发包人工程部，发包人经网上审批完毕的进度审批确认书，双方签章完毕后在规定的时间内支付进度款。 上述补充协议的附件6《保修协议》第二条“保修期限”约定：基础工程和主体结构工程的保修期为设计使用年限，防水、防渗漏工程保修期为五年六个月，供热、供冷系统工程保修期为二个采暖期、供冷期，除前述约定外，本工程范围内的其他事项的保修期均为二年六个月；保修期自工程竣工且取得验收备案登记证并移交给发包人或发包人委托的物管公司之次日起开始计算，分期竣工移交的，保修期分别计算。第九条“质保金”约定：质保金按工程竣工结算总价款的3%留存在发包人处，质保金不计利息；保修期到二年六个月后，承包人可以要求发包人委托的物管公司对保修期内的工程质量、保修履行情况进行确认，发包人收到物管公司对工程质量、保修履行情况的确认依据后，按留存质保金的70%减去应由承包人承担的款项后如有剩余，由发包人一次性将该款支付承包人；发包人委托的物管公司未对保修期内的工程质量、保修履行情况进行确认前，发包人有权拒绝办理质保金退还事宜。第十条约定：本保修协议中指的发包人委托的物管公司是指该工程移交后对其进行物业管理的公司，具体为重庆市××物业管理有限公司或其分公司。 上述合同及补充协议签订后，宏太公司按约进行了施工，现涉案工程已经竣工验收合格并交付使用。涉案工程的《建设工程竣工验收备案证明书》显示了各项工程的竣工验收时间：一期1#、15#、16#、19#楼及车库于2018年4月25日竣工验收，一期17#楼及二期18#、20#-23#楼及B区车库于2019年4月29日竣工验收，三期24#、25#楼及C区车库、换热站于2020年6月28日竣工验收，四期S1、S2商业楼于2019年11月15日竣工验收。 涉案工程竣工验收后，**公司分别委托山东***成建设咨询有限公司（以下简称***成公司）、中正信造价咨询有限公司（以下简称中正信公司）对涉案工程造价进行审计。2019年10月，***成公司对一期1#、15#、16#、19#楼及车库出具***审字（2019）第383号工程造价咨询报告书；2021年8月，***成公司对一期17#楼出具（2021）第157号工程造价咨询报告书，对二期18#、20#、21#、22#、23#楼及B区车库出具（2021）第191号工程造价咨询报告书，对三期24#、25#楼及C区车库、换热站项目出具（2021）第192号工程造价咨询报告书。2021年5月25日，中正信公司对（S1、S2商业楼出具（2021）01034号工程造价咨询报告书。双方认可涉案工程的二审审计总造价为157505272.09元，应扣款为1622677.59元（其中在付款过程中已经扣款770973.01元，尚有851704.58元未扣）、宏太公司已向**公司开具并交付总金额140300780.85元的发票。 另外，宏太公司因本案诉讼支付律师代理费500000元，因本案诉讼保全支付诉讼保全保险费50000元。宏太公司称因**公司未按补充协议第十三条的约定支付工程进度款构成违约，律师费和保险费系因追溯**公司违约责任而产生的损失，主张由**公司承担。 对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.对于已付工程款总金额问题，宏太公司认可已付款128148769.03元（包含付款过程中的已扣款770973.01元），**公司称已付款128150769.03元（包含付款过程中的已扣款770973.01元），双方差额2000元，**公司称该款系二期洋房及一期地下车库的卫生清理费，属于**公司对宏太公司的应扣款范围，因**公司对此未提交有效证据予以证实，且宏太公司对此不予认可，对此一审法院不予采信，一审法院认定**公司已付款金额为128148769.03元（包含付款过程中的已扣款770973.01元）。2.关于剩余工程进度款是否具备付款条件问题，现双方均认可根据补充协议约定工程款应付至二审结算金额的97%，但宏太公司主张全部剩余工程款，**公司认为因宏太公司未按约定在付款前提供发票，其主张付至97%的进度款付款条件不具备；现宏太公司同意向**公司出具发票，**公司可在收到宏太公司出具的符合补充协议约定的发票后再向宏太公司支付应付的工程款。3.对于**公司支付的进度款是否存在因延期支付构成违约的问题，根据补充协议的附件4《预算编制、进度审核、工程结算管理》第二章第2项关于进度审核的约定，在宏太公司未提交该项约定的工程形象进度确认表、预算书、报审意见表、进度款申请预算书、双方签章的工程进度审批确认书等材料的情况下，无法确定宏太公司完成的工程量、应付的工程款数额及**公司应付进度款的具体时间，也就不能确定**公司是否存在逾期支付进度的行为。4.对于质保期限问题，双方签订补充协议中约定的质保期分别为二年或五年，而补充协议的附件6《保修协议》第二条约定的质保期分别为二年六个月或五年六个月，二者对质保金返还比例的约定也不一致，分别为一次60%、二次40%和一次70%、二次30%，在补充协议和保修协议均系双方真实意思表示且签章确认的情况下，结合约定内容系针对质量保修事宜作出，保修协议更具有专业性和针对性，故一审法院认为应以保修协议约定的保修期限作为认定保修期的依据。5.关于质保金应否返还及物管公司是否确认问题，宏太公司依据补充协议约定的保修期和返还比例算得**公司应返还质保金2365327.75元，**公司依据保修协议约定的保修期和返还比例算得返还质保金2097134.26元，但**公司认为因宏太公司未按约与物管公司进行确认故不具备返还质保金的条件；根据保修协议的约定，宏太公司应在质保期满后与**公司委托的物管公司对保修期内的工程质量、保修履行情况进行确认，**公司在确认前有权拒绝办理质保金退还事宜，且约定了物管公司的名称，**公司也提交了其与重庆新**物业管理（集团）有限公司滨州分公司（以下简称新**公司）之间签订的《**河畔小区前期物业服务合同》（以下简称物业合同），一审法院认为，质保金在质保期满且工程无质量或者履行完毕保修义务的情况下应予返还，本案中，双方在保修协议中对质保金的返还条件及物管公司确认有明确约定，宏太公司应遵守该约定，其明知需要物管公司确认后才能返还质保金，在宏太公司未提交有效证据证实其与物管公司进行确认或者与**公司对物管公司及其确认进行协商的情况下，宏太公司以不知道**公司委托物管公司为由在未对工程质量及保修情况进行确认前不能向**公司主张返还质保金。 一审法院认为，宏太公司与**公司在平等自愿的基础上签订的《建设工程施工合同》及补充协议，系双方真实的意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同当事人应按约定履行合同权利义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条的规定，发包人应按约向承包人支付价款，发包人逾期不支付工程款的，承包人对工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。根据补充协议约定的工程款支付节点，涉案工程已于2021年8月5日前完成二次审计，双方认可二审审计总造价为157505272.09元，工程款依约应付至二审结算金额的97%，计款23779640.32元（二审审计金额157505272.09元×97%-应扣款1622677.59元中的未扣除部分851704.58元-已付款128148769.03元）。根据补充协议的约定，在**公司每次付款前，宏太公司需提供符合**公司要求的增值税专用发票，在二次审计完成支付结算款时，宏太公司应提供工程款全额发票，发票金额为工程结算总额减去已支付发票金额后的差额，现宏太公司已向**公司开具并交付总金额140300780.85元的发票，宏太公司还应向**公司开具总金额为17204491.24元（157505272.09元-140300780.85元）的符合补充协议约定的发票，**公司可在收到宏太公司出具的符合补充协议约定的发票后再向宏太公司支付应付的工程款23779640.32元。如**公司逾期不支付工程款，宏太公司依法对工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。对宏太公司主张的工程进度款利息，根据补充协议第十三条约定的进度款付款节点，**公司应在二次审计完成后15日内支付至结算总额的97%，但**公司付款前宏太公司应向其提供发票，在宏太公司未向其提供发票的情况下，宏太公司主张的付款条件尚未成就，故**公司不应承担工程进度款利息。对宏太公司主张的质保金及利息，因现有证据不能证实质保期满且工程无质量或者履行完毕保修义务符合应予返还质保金的条件，故宏太公司主张返还质保金的条件尚不具备，对其主张的质保金一审法院暂不支持，宏太公司基于返还质保金而主张的质保金利息亦暂不成立，其可待返还条件具备时再行主张。对宏太公司主张的律师费及保险费，补充协议第十六条第17项约定违约方须承担另一方因追溯违约方责任而产生的律师费等与追溯违约方责任有关的所有费用，宏太公司称**公司未按补充协议支付工程进度款构成违约，主张其承担因追溯**公司违约责任而产生的律师费和保险费，但现有证据已经证实**公司未支付工程进度款系因宏太公司未按约开具发票，不符合补充协议约定的付款条件，**公司的行为不构成违约，宏太公司主张其承担律师费、保险费无事实及法律依据，对此一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定判决：一、原告东营宏太建筑安装有限公司于本判决生效后十五日内按约向被告滨州**置业有限公司开具总金额为17204491.24元的符合补充协议约定的发票，被告滨州**置业有限公司在收到上述发票后十日内支付原告东营宏太建筑安装有限公司工程款23779640.32元；二、原告东营宏太建筑安装有限公司对其承建的涉案工程在折价或者依法拍卖后的价款享有优先受偿权；三、驳回原告东营宏太建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191083元，申请费5000元，由原告东营宏太建筑安装有限公司负担30385元，被告滨州**置业有限公司负担160698元及申请费5000元。被告滨州**置业有限公司将以上案款及应付的案件受理费付至原告东营宏太建筑安装有限公司广饶农村商业银行营业部账户：9050105300142050012968。 本院二审期间，上诉人宏太公司与被上诉人**公司均未提交新的证据。 本院二审对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人宏太公司主张被上诉人**公司欠付工程款及应承担利息问题。诉讼双方在补充协议第十三条工程款支付第二项发票问题约定“在甲方每次支付款前，乙方需要提供符合要求的增值税专用发票，税率11%。在二次审计完成甲方支付结算款时，乙方提供工程全额发票，发票金额为工程结算总额减去已支付发票金额后的差额”。对该条中约定的开票付款虽然双方当事人作出不同解释，但是本案的事实是上诉人宏太公司已经开具发票的金额是140300780.85元，被上诉人**公司已付款为128148769.03元，以开票而尚未付的工程款为12152011.82元。依据补充协议第十三条约定的一审结算完成后15日内付至结算总额的90%，即141754744.88元。上诉人宏太公司已开具发票金额为140300780.85元，被上诉人**公司实际支付工程款金额为128148769.03元（包含付款过程中的已扣款770973.01元），尚有12152011.82元未付。同时根据协议约定，在上诉人宏太公司已经开具发票的情况下，被上诉人**公司应当按照双方约定时间节点支付工程款，因此，被上诉人**公司应在一审结算后15日内支付结算总额90%的工程款，特别是上诉人宏太公司已开具发票的工程款12152011.82元，对逾期付款产生的利息应由被上诉人**公司承担，根据涉案工程结算情况本院认定从2021年8月15日起算，按照双方补充协议第十六条违约与违约责任第八项约定的“发包人不按合同约定的时间支付承包人进度款和结算后剩余款项，逾期在14天内（含14天）的，发包人不承担责任；超过14天以上的，每延误一天，由发包人按照到期应付款的日万分之二计算向承包人支付利息；超过28天以上的，每延误一天，由发包人按照到期应付款的日万分之三计算向承包人支付利息，主合同通用条款第26条和44.2款不再执行”标准计算利息。 关于上诉人宏太公司主张被上诉人**公司支付律师代理费50万元及保险费5万元的问题，诉讼双方补充协议第十六条第十七项明确约定，“若一方违约，违约方还必须承担另一方因追溯违约方责任而产生的律师代理费……”，因此，根据约定被上诉人**公司应根据其是否存在违约行为及因违约的情形，承担上诉人宏太公司的因本次诉讼支付的相应律师代理费，本院认为，被上诉人**公司没有按约履行付款义务存在违约行为，但就上诉人宏太公司的诉讼请求并没有得到全部支持，因此对上诉人宏太公司支付的律师代理费由被上诉人**公司支付30万元。上诉人宏太公司向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费，并非必然产生的费用，因此对上诉人宏太公司主张被上诉人**公司向其支付5万元保险费的请求本院不予支持。 关于质保金应否予以支付的问题，上诉人宏太公司与被上诉人**公司在协议中对质保金支付进行了明确约定，上诉人宏太公司要求支付质保金需经物管公司确认后，现上诉人宏太公司没有提交物管公司确认的证据，一审法院认为上诉人主张支付质保金的条件尚不具备并无不当，上诉人宏太公司可待支付条件成就后再行主张。 综上所述，上诉人东营宏太建筑安装有限公司上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持滨州经济技术开发区人民法院（2021）鲁1691民初1280号民事判决第一项、第二项及案件受理费负担部分； 二、撤销滨州经济技术开发区人民法院（2021）鲁1691民初1280号民事判决第三项； 三、被上诉人滨州**置业有限公司于本判决生效后十五日内支付上诉人东营宏太建筑安装有限公司利息68051.27元，并以12152011.82元为基数自2021年9月13日起至履行完毕全部工程款之日止按日万分之三计算利息； 四、被上诉人滨州**置业有限公司于本判决生效后十五日内支付上诉人东营宏太建筑安装有限公司律师代理费300000元； 五、驳回上诉人东营宏太建筑安装有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费184324元，由上诉人东营宏太建筑安装有限公司负担110594元，被上诉人滨州**置业有限公司负担73730元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王　杰 审 判 员　*** 二〇二二年八月十五日 法官助理　王　晓 书 记 员　王　哲