内蒙古广龙建筑工程有限责任公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

内蒙古自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）内民再109号

抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：内蒙古广龙建筑工程有限责任公司。

法定代表人：张存旺，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈宝富，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：郭海联，该公司股东。

被申诉人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1955年12月24日出生，汉族，住内蒙古自治区乌兰察布市。

委托诉讼代理人：王守孝，乌兰察布市148协调指挥中心第一法律服务所法律服务工作者。

委托诉讼代理人：赵岗，乌兰察布市148协调指挥中心第三法律服务所法律服务工作者。

被申诉人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1969年10月10日出生，汉族，住内蒙古自治区乌兰察布市。

委托诉讼代理人：王守孝，乌兰察布市148协调指挥中心第一法律服务所法律服务工作者。

被申诉人（一审被告、二审上诉人）：乌兰察布市龙翔置业有限公司。

法定代表人：王寅，该公司董事长。

一审被告：陈宝富，男，1966年10月3日出生，汉族，内蒙古广龙建筑工程有限责任公司副总经理，住内蒙古自治区乌兰察布市。

一审被告：郭海联，男，1950年8月25日出生，汉族，内蒙古广龙建筑工程有限责任公司股东，住内蒙古自治区乌兰察布市。

申诉人内蒙古广龙建筑工程有限责任公司（简称广龙公司）因与被申诉人***、***及一审被告、二审上诉人乌兰察布市龙翔置业有限公司（简称龙翔公司）、一审被告陈宝富、郭海联建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2016）内09民终43号民事判决，向内蒙古自治区人民检察院申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监（2017）150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）内民抗107号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员张某、罗某出庭。申诉人广龙公司的委托诉讼代理人陈宝富、郭海联，被申诉人***及其委托诉讼代理人王守孝、赵岗，被申诉人***的委托诉讼代理人王守孝、一审被告陈宝富、郭海联到庭参加诉讼。龙翔公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2016）内09民终43号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：根据《中华人民共和国税收征收管理办法》第四条“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款”。《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二条“条例第一条所称应税劳务是指属于交通运输业、建筑业、金融保险业、邮电通讯业、文化体育业、娱乐业、服务业税目征收范围的劳务”和财政部、国家税务总局《关于建筑业营业税若干政策问题的通知》（财税[2006]177号）第一条“纳税人提供建筑业应税劳务时应当按照下列规定确定营业税扣缴义务人：（一）建筑业工程实行总承包、分包方式的,以总承包人为扣缴义务人。……”、第二条“建筑业纳税人和扣缴义务人应按照下列规定确定建筑业营业税的纳税义务发生时间和扣缴义务发生时间……”规定，建筑业营业税的纳税义务人或者扣缴义务人应当为承包单位，本案中，发包方龙翔公司和承包方广龙公司为税金的扣缴义务人或纳税义务人，且广龙公司提供了其在2012年就支付***工程款项的缴纳营业税发票可以印证广龙公司实际为本工程的实际纳税人。***作为自然人，无法缴纳上述税款。二审法院判决给***的工程款为含税价，根据乌兰察布市集宁区乌兴建造鉴字（2015第6号）《司法鉴定意见书》，该工程价款中包括了应当由广龙公司扣缴的税金和水利建设基金等规费，二审法院未将上述税金和规费予以扣除属认定基本事实缺乏证据证明。

广龙公司称，同意检察机关的抗诉意见。乌兴建造鉴字（2015）第6号《司法鉴定意见书》存在多处瑕疵，广龙公司项目部同***签订的合同合法有效，工程款应按合同结算。二审法院判决撤销龙翔公司承担连带责任及以***没有建筑施工企业资质而认定广龙公司与***签订的施工合同无效是错误的。二审判决认定事实不清，适用法律错误，请求驳回诉讼请求或发回重审。

***、***辩称，广龙公司应当给付欠付工程款。二审判决认定事实清楚，应当维持。

***、***向乌兰察布市集宁区人民法院起诉请求：请求连带给付拖欠的施工费4295188元，拖欠工程款的利息785053.53元，机械、机具使用、质检等费379500元，评估鉴定费55000元，四项合计5521377.05元。一审法院认定事实：2011年3月30日，龙翔公司（发包人）与广龙公司（承包人）签订了“建设工程施工合同”，约定广龙公司承建位于乌兰察布市××区西侧、友谊路南侧、幸福街东侧别墅等工程施工项目。工程内容为：别墅、联体别墅、商业楼、公寓。承包范围：建筑、安装。开工日期：2011年4月18日，合同价款按投标报价3872.4400万元计算并对工程质量标准、工程量确认、工程款的支付、竣工验收与结算等均给予约定。2010年10月3日，广龙公司授权其股东陈宝富、郭海联为“天成佳园”项目部负责人以广龙建筑公司天成佳园项目部（承包人即为甲方）名义与***（承包人即为乙方）签订了“广龙公司天成佳园项目部施工合同”。约定工程决算执行预决算制，工程决算在双方共同审定后，乙方让利下浮工程总造价10个百分点给甲方（即10%），施工期间，变更后工程量另计但不可低于1000元。工程承包范围及方式：承包人应按发包人确认的施工图纸和设计变更，主要按图纸施工采取包工、包料、保质量、保安全、包验收、保施工安装、包水、电、包涉及承包人的政府收费、包建安税及保险招标费等方式。工程量甲方指定乙方楼座号为：9、10、12、13、19、31、32、33、34、35。付款方式:别墅封顶后室内抹灰付70%，水、电、暖全部完工后付10%，验收合格后一月内再付15%，质保金扣5%，保修时间按国家规定执行以及约定了甲方供材料有：塑钢窗及断桥铝窗、外墙涂料保温、防盗门、对讲门、大理石、楼梯扶手、屋顶瓦，预算直接费按预决算制从付款中提取，公司管理费按1%扣，建安税5.49%扣除等。按照双方约定，即组织施工队进行施工。2011年7月至2014年1月，广龙公司分多笔给付工程款4929595元，未扣除合同约定的让利下浮10%及5%质保金，工程至今未验收。2013年6月底，工程完工后双方未进行最终结算。诉讼中，经乌兰察布兴正工程造价咨询事务所有限公司对***所做工程造价进行司法鉴定，并作出乌兴建造鉴字(2015)第6号“司法鉴定意见书”，结论为：天成佳园9、10、12、13、19、31、32、33、34、35号共十栋别墅总造价9188783元。鉴定意见书中涉及的拆除保温预算价为27921元，广龙公司已经扣除18600元，还应扣除费用为9321元，予以认可。关于请求的机械、机具等费用计237754元，因鉴定意见书中不包括该项费用，故对该项诉讼请求予以支持。此外，龙翔公司应拨付广龙公司工程款9000余万元，实际拨付工程款58551931元。2010年10月1日，***与***签订了“协议书”，约定***与***共同承建“天成佳园”9、10、12、13、19、31、32、33、34、35号10栋别墅楼重工工程，***出资75%，***出资25%，并约定了违约责任及风险共担等条款。一审法院认为：广龙公司经投招标中标后，承建了由龙翔公司开发的天成佳园的建设工程项目，为此，双方签订了“建设工程施工合同”，该合同合法有效。之后，广龙公司授权其所属项目部与***签订的“广龙公司天成佳园项目部施工合同”系当事人的真实意思表示，当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。工程完工后，广龙公司给付***部分工程款，因***与广龙公司在合同中明确约定***（乙方）给广龙公司（甲方）让利下浮工程总造价的百分之十个点，合同履行中，对上述条款的约定未提出异议，应尊重当事人的意思自治原则，应从工程总造价9188783元中核减10%即918878.3元。另广龙公司对鉴定报告中拆除保温、琉璃瓦等项目持有异议，经双方核实后，上述保温等施工中涉及其他人所做项目，同意广龙公司再扣除9321元。由于该项工程至今未竣工验收，按合同约定扣除5%的质保金即459439.15元，***就质保金一项待条件成就后可另行主张。上述有关费用核减后，广龙公司应给付***工程款2871549.55元。此外，***要求广龙公司、陈宝富、郭海联、龙翔公司承担2012年11月至2015年10月28日期间的利息785053.54元的诉讼请求，因***施工的工程项目全部完工为2013年7月，广龙公司承担自2013年7月1日起至2015年10月28日期间的逾期付款利息27个月，按中国人民银行贷款基准利率6%计算为465191元。关于***要求广龙公司承担施工期间的机械、机具、质检、安检、资料等费用237754元的诉讼请求，因该项费用在鉴定意见书未涉及，系在施工中实际支出费用，对该项请求，一审予以支持。关于***要求广龙公司、陈宝富、郭海联返还已经扣款141946元的诉讼请求，因上述款项已经包含在***实际支取的工程款中，而且广龙公司项目部在扣款时***对此并未提出异议，对该项请求，一审不予支持。广龙公司主张，按照合同约定，还应扣除1%的管理费、扣除5.49%建安税等，由于该案涉及工程造价鉴定，对上述费用鉴定意见书中已经给予核减，故广龙公司的抗辩理由，依据不足，对其主张不予支持。此外，广龙公司辩称，项目部只和***签订了施工合同，***不是本案适格主体，不应作为本案当事人参加诉讼，应驳回***的起诉等，***与***虽然签订过共同承建“天成佳园十栋别墅楼协议书”，并约定各自出资比例及风险共担及违约责任等条款，但该协议只能反映双方的合伙关系，况且广龙建筑公司项目部与***之间签订的协议书上未有***的签名，实际施工中涉及的工程签单上及领取工程款收条上也不体现***的签名，按照合同相对性原则，***在本案中以原告身份参加诉讼，显然主体不适格。据此，广龙公司的上述抗辩理由成立。龙翔公司认为，对鉴定意见书中涉及的取费以及依据的文件存在瑕疵，且有重复计费，而且只完成分项工程的部分土建工程，应对全部工程给予鉴定等，因该公司在收到鉴定意见书后，在规定期限内未提出书面异议或要求申请复议，故该抗辩理由不能成立。此外，***将陈宝富、郭海联列为本案被告参加诉讼，从广龙公司提供的证据证明，陈宝富、郭海联系其公司股东，经广龙公司书面授权负责上述工程具体事宜，其所负责实施的上述工程项目系履行职务行为。据此，陈宝富、郭海联个人在本案中不承担实体责任。由于龙翔公司未足额向广龙公司拨付工程款，导致广龙公司亦未足额支付***工程款的事实存在，故龙翔公司在欠付广龙公司工程款的范围内承担连带给付责任。综上，***合理的诉讼请求，一审予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第二十六条第二款和最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，乌兰察布市集宁区人民法院于2015年12月2日作出（2014）集民初字第1675号民事判决：一、内蒙古广龙建筑工程有限责任公司给付***工程款2871549.55元；支付***机械、机具、质检等费用237754元；支付***2013年7月1日至2015年10月底期间逾期欠款利息465191元。上述各项合计3574494.55元。二、乌兰察布市龙翔置业有限公司对内蒙古广龙建筑工程有限责任公司给付***的上述工程价款承担连带给付责任。三、陈宝富、郭海联对***不承担给付工程款责任。四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费58050元、鉴定评估费55000元，***负担22654元；内蒙古广龙建筑工程有限责任公司、乌兰察布市龙翔置业有限公司负担90396元。

***、***不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一项，改判给付工程款3790727.85元。

龙翔公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决发回重审。

广龙公司不服一审判决，上诉请求：请求撤销一审判决，改判不承担机械、机具、质检费237754元，不承担利息465191元，不承担由他人承建的七字瓦、琉璃瓦工程款143401元，将1%的公司管理费、5.49%的税从工程总造价中扣除即596352元共计1442698元，应从工程总造价中再减去15%的款项即1378317.45元。

乌兰察布市中级人民法院二审查明：一审认定的广龙公司支付工程款的数额属实；鉴定意见工程总造价属实；扣除保温等施工费用属实。二审法院认为：广龙公司项目部与***签订的施工合同，因***未取得建筑施工企业资质，双方所签合同为无效合同，该合同所约定的让利下浮10%的内容无效。关于质保金，参照《建设工程价款结算暂行办法》第十四条的规定，二审确认质保金的比例为5%，即459439.15元，可待条件成就后另行主张。关于***主张的利息，因未提供具体的计算方法，故不予支持。关于***主张的机械等费用237754元，在鉴定意见中已包含，对此不予支持。关于龙翔公司与广龙公司之间拨付工程款的数额问题，广龙公司已向集宁区人民法院提起诉讼，因此，本案不能确认是否欠付工程款，一审判令龙翔公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任属适用法律错误，应予纠正。综上，***施工工程总造价为9188783元，扣除保温等施工费9321元，扣除质保金459439.15元，广龙公司已支付工程款4929595元，实际应支付工程款3790427.85元。一审认定部分事实错误，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，乌兰察布市中级人民法院于2016年5月16日作出（2016）内09民终43号民事判决：一、撤销集宁区人民法院（2014）集民初字第1675号民事判决第一、二项；二、由内蒙古广龙建筑工程有限责任公司给付***工程款3790427.85元，在判决生效后10日内履行完毕。三、维持集宁区人民法院（2014）集民初字第1675号民事判决第三、四项，即：三、陈宝富、郭海联对***不承担给付工程款责任。四、驳回***的其他诉讼请求。一、二审案件受理费124222元，由内蒙古广龙建筑工程有限责任公司承担。

本院再审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2018年11月1日，本院发函至乌兰察布兴正工程造价咨询事务所有限公司，要求该公司对乌兴建造鉴字(2015)第6号“司法鉴定意见书”总造价中包含的规费、税金、利润的数额进行补充说明。同时要求该公司说明乌兴建造鉴字(2015)第6号“司法鉴定意见书”与乌兴造鉴报字(2018)第1号“工程造价鉴定意见书”两份鉴定意见书中关于***施工的工程量及工程造价是否一致。乌兰察布兴正工程造价咨询事务所有限公司补充函内容为：乌兴建造鉴字(2015)第6号“司法鉴定意见书”中利润为358367元，规费为454750元，税金为301398元。乌兴建造鉴字(2015)第6号“司法鉴定意见书”中***施工的工程量不包含门窗、外墙保温、外墙装饰等。乌兴造鉴报字(2018)第1号“工程造价鉴定意见书”包含门窗、外墙保温、外墙装饰等。

本院再审认为，本案再审的争议焦点为：广龙公司是否应给付***工程款3790427.85元。2010年10月3日，广龙公司授权其股东陈宝富、郭海联为“天成佳园”项目部负责人以广龙公司天成佳园项目部名义与***签订的《广龙公司天成佳园项目部施工合同》，因***未取得建筑施工企业资质，故二审认定双方所签合同为无效合同并无不当。虽然广龙公司及陈宝富、郭海联对乌兴建造鉴字(2015)第6号“司法鉴定意见书”有异议，但鉴定所依据的资料均经双方当事人举证、质证，原审法院依法予以提供，故鉴定结论可作为认定案件事实的依据。***作为个人施工，乌兴建造鉴字(2015)第6号“司法鉴定意见书”中的规费454750元，税金301398元，其未实际支付，故应予以核减。关于龙翔公司与广龙公司之间拨付工程款的数额问题，广龙公司已另行诉讼，二审判决龙翔公司不承担责任，***不持异议，故二审判决并无不当。

综上，广龙公司的申诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:

一、维持内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2016）内09民终43号民事判决第一项、第三项；

二、变更内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2016）内09民终43号民事判决第二项即“由内蒙古广龙建筑工程有限责任公司给付***工程款3790427.85元，在判决生效后10日内履行完毕”为“内蒙古广龙建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付***工程款3034279.85元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费124222元，由内蒙古广龙建筑工程有限责任公司负担50006元，由***负担74216元。鉴定评估费55000元，由内蒙古广龙建筑工程有限责任公司负担。

审判长　魏　英

审判员　王　帅

审判员　赵小林

二〇一九年一月二十三日

书记员　王海瑞