某某与中国十五冶金建设集团有限公司、内蒙古广龙建筑工程有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）吉24民终1900号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，自由职业者，住四川省广元市苍溪县。

委托诉讼代理人：孙学军，吉林何晓明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨尚科，四川超环律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国十五冶金建设集团有限公司,住所地湖北省黄石市西塞山区沿湖路700号。

法定代表人：喻振贤，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈璐华，该公司职员。

委托诉讼代理人：何ＸＸ，江西赣星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：内蒙古广龙建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古乌兰察布市集宁工农路42号。

法定代表人：张存旺，该公司总经理。

委托诉讼代理人：向常云，该公司职员。

委托诉讼代理人：历建林，辽宁政德律师事务所律师。

原审被告：***，男，1981年9月15日出生，汉族，自由职业者，住福建省永定县。

上诉人***因与被上诉人中国十五冶金建设集团有限公司（以下简称“十五冶金公司”）、内蒙古广龙建筑工程有限责任公司（以下简称“广龙公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2018）吉2404民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人孙学军、杨尚科，被上诉人十五冶金公司的委托诉讼代理人陈璐华、何ＸＸ，广龙公司的委托诉讼代理人向常云、历建林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判由十五冶金公司、广龙公司共同支付工程款31175912.99元。事实与理由：1.2012年11月27日签订的《工程劳务分包合同》不是广龙公司与***之间签订的，该合同是祝仲甲以十五冶金公司珲春紫金工程项目部的名义与***签订的。十五冶金公司在一审已明确表示祝仲甲不是十五冶金公司职员,与十五冶金公司无关,十五冶金公司对该合同完全不知情。2.一审判决适用法律确有错误。一审既然已经确认2012年11月27日十五冶金公司珲春紫金工程项目部与***签订的《工程劳务分包合同》无效，该合同第五项的约定将工程造价中标清单下浮15%(含管理费)结算。3.十五冶金公司在一审答辩及庭审过程中,已明确，如法院查实***确系本工程项目的实际施工人,同意承担未付的5480961.18元工程价款，而一审却将工程款判由广龙公司负担,没有事实与法律依据。

十五冶金公司辩称：***的上诉请求不成立，应当驳回。事实与理由:1.一审查明十五冶金公司至今为止未付工程款5480961.18元是正确的，十五冶金公司与***之间无合同关系，十五冶金公司于2012年7月3日与广龙公司签订了《工程劳务分包合同》，将珲春紫金矿业有限公司曙光金铜矿9500吨/D扩建工程尾矿设施建设项目，尾矿库标高435米以上部分排水设施工程施工建设项目分包给广龙公司施工，广龙公司具有合法的建筑施工资质，具备施工能力，是分包合同的相对人，与十五冶金公司之间形成建设工程的施工结算等法律关系；2.一审根据《建设施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定，判决由十五冶金公司在未付工程款范围之内承担责任适用法律正确，但对利息部分有异议，十五冶金公司没有直接向***支付工程款的责任及义务，因此不存在怠于支付，不应当承担利息，但考虑实际情况，十五冶金公司同意按一审判决第二项履行，对利息部分亦不再提出任何异议。

广龙公司辩称：一审认定事实清楚，请求维持原判。事实与理由：1、广龙公司系涉案工程的实际施工人，祝仲甲系代表广龙公司与***签订的《工程劳务分包合同》。在一审中十五冶金公司已明确表示祝仲甲并非其工作人员，而广龙公司对祝仲甲的签字行为予以认可，广龙公司系涉案工程实际承包人，***仅是部分劳务的实际分包人。2.2012年7月，广龙公司与十五冶金公司签订协议，约定十五冶金公司将其承包的涉案工程分包给广龙公司，2012年11月27日广龙公司以项目部的名义与***签订《工程劳务分包合同》，将前述工程中的劳务部分分包给***施工。在该分包合同中，约定工程造价按项目部中标清单下浮15%。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，***主张工程款，应按照与广龙公司签订的《工程劳务分包合同》中约定的方式结算，即应按照总价下浮15%（含管理费）。

***递交书面答辩意见称：***作为广龙公司的职员，仅在涉案工程施工过程中代表广龙公司向***支付过部分款项，因此***不是本案的给付主体及承担责任的主体，***将***列为当事人错误。

***向一审法院起诉请求：判令三被告立即支付工程款7223419.8元及利息(自立案之日2017年10月27日起至实际给付之日止,按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。诉讼过程中,***变更工程款数额为6750730.17元及利息(自立案之日2017年10月27日起至实际给付之日止,按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。事实与理由：2012年7月3日,十五冶金公司将其承包的《珲春紫金矿业有限公司曙光金铜矿9500吨/d扩建工程尾矿设施建设项目尾矿库标高435米以上部分排水设施工程施工建设项目》整体转包广龙公司(实际是自然人***挂靠广龙公司承包的),***又将该工程整体让给实际施工人***,约定十五冶金公司以工程总造价的3%向***收取管理费用。受十五冶金公司委托,经珲春紫金矿业有限公司、广龙公司、实际施工人***同意,湖北信永中和工程管理咨询有限公司于2017年8月10日对实际施工人***施工的《珲春紫金矿业有限公司曙光金铜矿9500吨/d扩建工程尾矿设施建设项目、尾矿库标高435米以上部分排水设施工程施工建设项目》出具结算审核咨询报告:该工程造价确定为38708648元(注明:工期延误罚款200000元,3%的管理费用1203191元,十五冶金公司内部扣款即一切税费194516元三项已经扣除。至今为止,珲春紫金矿业有限公司已将总工程款40106355元(已扣除工期延误罚款200000元后的)付给十五冶金公司,十五冶金公司将40106355元再扣除3%的管理费用1203191元,十五冶金内部一切税费扣款194516元后剩余38708648元,应全额支付给实际施工人***;但是2014年至2017年三被告共计支付给***的工程款数额为22558696.97元,甲方扣8926531.23元,合计:31485228.2元,还欠***工程款7223419.8元至今没有支付。其中十五冶金公司没有支付应承担5480961.18元,广龙公司、***应支付1742458.62元。***与三被告多次协商沟通,但是三被告始终拒绝支付拖欠的工程款

一审法院认定事实：2012年7月3日,十五冶金公司(承包方)与广龙公司分包方)签订了《工程劳务分包合同》,主要内容为“一、工程名称:珲春紫金矿业有限公司曙光金铜矿9500吨/日扩建工程尾矿设施建设项目、尾矿库标高435米以上部分排水设施工程施工;二、工程承包范围:承包方式:包工包料(按综合费率包干计算,包安全、包质量、包进度、包验收等);三、合同工期。开工日期:2012年7月6日,以分包方领取到图纸后第十天为准。完工日期:2013年2月12日,以承包方颁发的竣工验收证书之日为准。总工期:216个日历天。…五、合同价款:暂定金额:2900万元,以承包方与业主竣工结算值为基准,承包方向分包方收取工程总造价的3%的管理费用,工程一切税费由分包方承担。各种类型的保险,均包含在合同价款中,分包方必须按规定办理各种保险,如不办理造成的一切损失,均由分包方承担。分包方的个人所得税按当地政府的税收政策由承包人代扣代缴。合同一经签订,不得随意更改。...九、双方责任。1.承包方工作。承包方派驻的工程师姓名徐利华,职务项目经理,职权对工程质量安全、进度、文明施工、合同总价等进行控制,同时协调合同各方的关系;2.分包方工作。分包方派驻的工程师姓名郭盛尘,职务分包负责人,职权对工程质量、进度、安全、现场文明施工等进行控制,同时协调相关各方的关系。...承包方盖有十五冶金公司合同专用章,分包方盖有广龙公司合同专用章,郭盛尘签字盖章。”同时,该合同附件六记载广龙公司出具法定代表人授权委托书,内容为“十五冶第二工程有限公司:本授权委托书声明,我张存旺系广龙公司法定代表人,现授权委托郭盛尘为公司代理人,以本公司名义与贵公司签订珲春紫金矿业有限公司曙光金铜矿9500吨/日扩建工程尾矿设施建设项目、尾矿库标高435米以上部分排水设施工程施工工程分包合同,代理人在合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务,我均予以承认。代理人在工程施工、结算等事宜中所签署的一切文件,我均予以认可。代理人无转委托权,特此委托。加盖广龙公司印章。”

2012年11月27日,十五冶金公司珲春紫金工程项目部(甲方)与***施工队(乙方)签订《工程劳务分包合同》,主要内容为“一、工程内容:珲春紫金矿业有限公司曙光金铜矿9500吨/日改扩建工程尾矿设施建设项目、尾矿库标高435米以上部分排水设施工程;二、工程承包方式:包工包料（包安全、包质量、包进度、包资料、包验收等）；三、合同工期。合同签订后,乙方根据甲方总体工期计划安排工期,报甲方审核后执行。开工日期:2012年5月28日。完工日期2012年12月30日,以甲方颁发的竣工验收证书之日为准。总工期:216个日历天。…五、合同价款:暂定金额:2990万元。1.按项目部中标清单(包括项目部管理费、施工技术及组织措施费、规费、企业管理费和利润以及各种检测、试验费、现场监督抽检、各种不可预见费用等所有一切费用)下浮15%(含管理费)进行结算。税金按延吉及珲春建设部门相关规定计算,营业税、城市建设维护税、教育费附加之外的其他税费(含个人所得税等)及社会保险类费用不包含在中标清单下浮15%中,此各项税金及费用均由乙方承担,也可以由甲方代扣代缴。结算付款时乙方必须提供完税发票(如相关部门需要提供的情况下);甲乙双方各自承担属于自身部分收益的相关税费。2.需要缴纳的当地建设局壹拾贰万元的安全措施费从乙方工程进度款中一次性扣除(工程竣工验收后,如建设主管部门退还至甲方,甲方五日内退还给乙方)。...九、双方责任。1.甲方工作。甲方派驻的工程师姓名祝仲甲,职务项目经理,职权对工程质量、安全、进度、文明施工、合同总价等进行控制,同时协调合同各方的关系;2.乙方工作。乙方派驻的工程师姓名***,职务项目经理职权对工程质量、进度、安全、现场文明施工等进行控制，同时协调相关各方的工作。甲方祝仲甲签字捺印,乙方李彪签字捺印。”同时,该合同附件四记载***出具的承诺书,内容为“本人***承认甲方拨付给何光兴截止2012年11月27日珲春紫金矿业有限公司曙光金铜矿9500吨/日改扩建工程尾矿设施建设项目、尾矿库标高435米以上部分排水设施工程工程款贰佰柒拾贰万捌仟圆款项。本人和何光兴对工程交接及该款项的往来手续、证明提供给甲方一份。特此承诺!承诺人:***。2012年11月27日。”

2017年8月10日,湖北信永中和工程管理咨询有限公司受十五冶金公司委托对涉案工程进行审核并作出第2016WHECC10040-05号建设工程造价咨询报告书,主要内容为“珲春紫金矿业有限公司曙光金铜矿9500吨/d扩建工程尾矿设施建设项目、尾矿库标高435米以上部分排水设施工程施工建设项目主要内容是建工程尾矿设施建设项目、尾矿库标高435米以上部分排水设施工程施工相关内容,具体见分包工程结算书,该工程由内蒙古广龙建筑工程有限责任公司承建本工程。2012年7月6日开工,2013年3月22日竣工。审核结论:本工程委托单位结算送审金额38708648元;编审单位审核金额为38708648元;审减金额为0.00元。”建设工程造价编审确认表记载,十五冶金公司(委托单位)、十五冶金公司第二工程公司(工程公司)、广龙公司(施工单位)、湖北信永中和工程管理咨询有限公司(咨询单位)均盖章确认,结算值为38708648元,由***代表广龙公司签字确认。

2012年8月13日至2017年9月29日期间,十五冶金公司向广龙公司拨付工程款23828465.96元,代扣款9369249.02元(代扣电费、油料、罚款、其他材料等547617.71元;代扣材料款8821631.31元),扣除广龙公司应付劳务费21000元,印花税8971.84元,合计33227686.82元。十五冶金公司未付工程款为5480961.18元。现广龙公司已向***给付工程款共计22558696.97元。

另查明,《珲春紫金矿业有限公司曙光金铜矿9500吨/日改扩建工程尾矿设施建设项目、尾矿库标高435米以上部分排水设施工程》中标单位为十五冶金公司,中标价格为2990.6144万元,中标日期为2012年5月28日

一审法院认为：关于广龙公司与***签订的《工程劳务分包合同》效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效：（一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中,广龙公司承包涉案工程后,转包给无施工资质的***实际施工,故广龙公司与***之间签订的合同违反上述法律规定无效。

关于***主张的工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”本案中,根据庭审查明事实,可以认定***为实际施工人,且涉案工程已竣工完毕。虽然广龙公司与***签订的《工程劳务分包合同》无效,但***按照合同约定主张工程款,符合上述法律规定,本院予以支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程款。”本案中,广龙公司与***签订的《工程劳务分包合同》第五项约定工程造价按项目部中标清单下浮15%(含管理费)进行结算。根据庭审查明的事实,涉案工程中标单位为十五冶金公司,中标价格为2990.6144万元。涉案工程竣工完毕后,***代表广龙公司与十五冶金公司确定工程造价,并经湖北信永中和工程管理咨询有限公司编审确认的工程造价为38708648元。据此,按照合同约定广龙公司应从工程造价中扣除4485921.16元(2990.6144万元×15%)后,向***给付剩余工程款34222726.84元。现广龙公司已向***给付工程款22558696.97元,再加***认可代扣电费、油料、罚款、其他材料等547617.71元、代扣材料款8821631.31元以及扣除广龙公司应付劳务费21000元、印花税8971.84元,共计31957917.83元。未付工程价款为2264809.01元(34222726.84元-31957917.83元)。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中,十五冶金公司已向广龙公司拨付工程款33227686.82元,未付工程款5480961.18元。广龙公司已向***给付的工程价款为31957917.83元,剩余1269768.99元未付,故应承担给付义务。十五冶金公司欠付广龙公司工程款5480961.18元,故根据上述法律规定,欠付工程款范围内向***给付工程款995040.02元(2264809.01元-1269768.99元)。***按书写起诉状时间作为计算利息起点与实际受理案件日期不符,故应从立案之日即2018年1月11日起至实际给付之日止,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息保护利息损失。***要求***给付工程款,于法无据,本院不予支持。

综上所述,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第二十六条之规定,判决如下：一、内蒙古广龙建筑工程有限责任公司自本判决发生法律效力之日,向***给付工程款1269768.99元及利息(自2018年1月11日起至实际给付之日止,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息)；二、中国十五冶金建设集团有限公司自本判决发生法律效力之日,向***给付工程款995040.02元及利息(自2018年1月11日起至实际给付之日止,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息);三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59055元(已交62363元,退还给***3308元),由***负担29077元,内蒙古广龙建筑工程有限责任公司负担16228元,中国十五冶金建设集团有限公司负担13750元。

广龙公司为证明自己的主张，二审期间提交如下证据：

证据1：《情况说明》一份、《发放工资转账凭证》四份。证明祝仲甲是广龙公司的项目负责人，广龙公司通过银行转账方式给祝仲甲发放过工资。***质证称，对证据的真实性及证明目的均有异议，《情况说明》是由广龙公司单方制作，不具有说明力；《发放工资转账凭证》四份中三张没有交易的时间，不能证明是广龙公司给祝仲甲发放工资，也不能证明转出的账户是广龙公司的账户。十五冶金发表书面质证意见称，对该组证据十五冶金公司并不清楚，请求法庭依职权予以核实。本院对广龙公司主张的祝仲甲系广龙公司的员工的事实，将结合其他证据综合评议。

证据2：（2015）珲民二初字第463号民事判决书、（2015）珲民二初字第464号民事判决书各一份。证明已生效判决中，***认可其不是十五冶金公司项目部的负责人，认可其从广龙公司处分包涉案工程。***质证称，对证据的真实性没有异议，证明目的有异议。（2015）珲民二初字第463号民事判决书第二页第三段“***辩称我施工时并不知道十五冶金公司与广龙公司签订分包工程，工程施工完毕后我与紫金公司结算”，所以***没有认可其是从广龙公司处分包该工程。十五冶金发表书面质证意见称，对证据的无异议，***与十五冶金公司不存在直接合同关系，***在两份判决中的答辩部分均自认了上述事实。本院对***在两份判决书中自认其不是十五冶金公司项目的负责人，但认可其从广龙公司处分包涉案工程的事实予以确认。

证据3：2016年4月6日由珲春市人民法院作出（2016）吉2404执196号执行裁定、2016年8月22日由珲春市人民法院作出的（2016）吉2404执770号执行裁定、2016年4月6日由珲春市人民法院作出（2016）吉2404执236号执行裁定、珲春市人民法院向广龙公司出具的三张缴纳执行款的收据凭证。证明根据两份生效判决书，广龙公司作为第三人向两个案件的原告支付欠款。***质证称，对证据的真实性无异议，该证据与本案没有关系。十五冶金发表书面质证意见称，对证据的无异议，***与十五冶金公司不存在直接合同关系，***在两份判决中的答辩部分均自认了上述事实。本院认为，仅依据珲春市人民法院作出的（2016）吉2404执770号通知书无法确认该通知书中的内容与本案具有关联性，本院对（2016）吉2404执770号通知书的证明目的不予采信。根据（2016）吉2404执196号执行裁定、（2016）吉2404执236号执行裁定及相应的缴纳执行款的收据凭证可充分证实在（2015）珲民二初字第463号民事判决书、（2015）珲民二初字第464号民事判决书生效后，由珲春市人民法院向广龙公司送达了履行到期债务通知，裁定将被执行人***在广龙公司到期债权执行给案外人石闯及案外人珲春市兴盛钢管租赁站，两案的执行款已执行完毕。

***、十五冶金公司、***在二审中均未提交新证据。

本院对一审认定的事实予以确认。

另查明，在珲春市人民法院作出的（2015）珲民二初字第463号及（2015）珲民二初字第464号两份生效判决书中，***否认其与十五冶公司存在工程承包合同关系，而与广龙公司存在工程施工合同关系。上述两案生效后，已由珲春市人民法院向广龙公司送达了履行到期债务通知，裁定将被执行人***在广龙公司到期债权执行给案外人石闯及案外人珲春市兴盛钢管租赁站，两案的执行款已执行完毕。2017年8月，十五冶金公司向湖北信永中和工程管理咨询有限公司出具的《建设工程造价编审确认表》（P23）中以及十五冶金公司第二工程公司劳务承包工程结算审核汇签表（公司复审表）内蒙古广龙建筑工程有限责任公司印章下方的分包负责人处均由***作为广龙公司的负责人签字。

本院认为：关于祝仲甲于2012年11月27日签字的《工程劳务分包合同》是代表广龙公司还是代表十五冶金公司与***签订的建设工程施工合同问题。在珲春市人民法院作出的（2015）珲民二初字第463号及（2015）珲民二初字第464号两份生效判决书中，***否认其与十五冶公司存在工程承包合同关系，并陈述与广龙公司存在工程施工合同关系。***在涉案工程施工过程形成的多份材料中均以广龙公司负责人的身份签字，广龙公司网银支付凭证中虽无完整转出账户的账号及身份信息，但备注中写明“工资”字样，结合相关证据可确认签订合同时，祝仲甲系广龙公司的职员。广龙公司提交的其与十五冶金公司签署的涉案工程的施工合同书等证据以及十五冶金公司否认其与***存在合同关系的事实，相关工程款均由十五冶金公司与广龙公司结算的事实，可综合认定祝仲甲于2012年11月27日签字的《工程劳务分包合同》是代表广龙公司与***签订。上述合同虽违反法律规定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，广龙公司与***签订的《工程劳务分包合同》依法可作为支持***主张工程款数额的依据。经计算，一审确认广龙公司现欠付***涉案工程价款为2264809.01元正确。***的该项上诉请求缺少事实及法律依据，本院不予支持。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因十五冶金公司系涉案工程的承包人而非发包人，一审以十五冶公司为涉案工程的发包人为由判决由十五冶公司承担995040.02元及利息错误。二审中，十五冶公司对一审要求其支付***工程款的数额及利息均无异议，并同意按照一审判决内容进行履行，本院对此不再进行调整。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判长　　秦承兰

审判员　　刘晓娟

审判员　　林　美

二〇一九年二月一日

书记员　　徐　妍