乌兰察布医学高等专科学校、内蒙古普利安房地产开发有限责任公司与马金用、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）内09民终269号

上诉人（原审被告）：乌兰察布医学高等专科学校（原名乌兰察布市卫生学校）。

法定代表人：额尔德尼。

委托诉讼代理人：张春蕙，北京市东卫律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：内蒙古普利安房地产开发有限责任公司。

法定代表人：曲钻。

委托诉讼代理人：王晓农，乌兰察布市第三法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：张苏赫，慧聪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：马金用。

委托诉讼代理人：闫向东，内蒙古信真律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：**。现住乌兰察布市。

委托诉讼代理人：***，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙志斌，1976年5月7日，现住内蒙古乌兰察布市。

被上诉人（原审第三人）：内蒙古广龙建筑工程有限责任公司。

法定代表人：张存旺，公司董事长。

委托诉讼代理人：***，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。

上诉人乌兰察布医学高等专科学校、内蒙古普利安房地产开发有限责任公司与被上诉人马金用、**及内蒙古广龙建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，均不服集宁区人民法院（2019）内0902民初1849号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年6月1日依法组成合议庭公开开庭审理本案。乌兰察布医学高等专科学校委托诉讼代理人张春蕙、内蒙古普利安房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人王晓农和张苏赫与被上诉人马金用及其诉讼代理人闫向东、**的委托诉讼代理人***和孙志斌，内蒙古广龙建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人***均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

上诉人乌兰察布医学高等专科学校的上诉请求：1.依法撤销集宁区法院作出的（2019）内0902民初1849号民事判决书；2.依法改判由被上诉人内蒙古普利安房地产开发有限责任公司给付被上诉人马金用工程款5727799元，被上诉人**和被上诉人内蒙古广龙建筑工程有限责任公司对该工程款及利息承担连带责任；3.依法改判由被上诉人内蒙古普利安房地产开发有限责任公司、被上诉人**、被上诉人内蒙古广龙建筑工程有限责任公司共同承担本案一审诉讼费。4.依法改判由被上诉人马金用、被上诉人内蒙古普利安房地产开发有限责任公司、被上诉人**、被上诉人内蒙古广龙建筑工程有限责任公司共同承担本案二审诉讼费。事实与理由：1.一审判决书认定事实不清并选择性认定案件事实。一审判决书中对于施工过程中广龙公司是如何收取工程款的事实、是收取了谁的工程款不予查明，对于马金用已经收取的部分工程款究竟是谁为其支付的不予查明，对于普利安公司完全认可欠付马金用部分工程款的事实不予认定，对于普利安公司称之所以不再支付马金用工程款是因为马金用与**之间存在工程纠纷的事实不予认定。2.一审判决明显偏袒被上诉人马金用、**和广龙公司。自被上诉人马金用施工时起，就由普利安公司和广龙公司支付其工程款，上诉人自始至终都未支付过其任何工程款。一审对该事实不予认定，而是选择性认定有利于被上诉人的事实，明显偏袒被上诉人马金用、**和广龙公司。3.一审判决结果自相矛盾，且会导致国有资产流失。普利安之所以未付马金用部分工程款的原因是马金用与**之间存在工程纠葛。一审判决会直接导致750万国有资产流失。

上诉人内蒙古普利安房地产开发有限责任公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判；2.由被上诉人承担一、二审的诉讼费。事实理由：1.一审判决认定欠付的工程款金额有误，并且不应当由上诉人承担欠付工程款的利息。上诉人已向原审第三人**支付了部分工程款。上诉人与被上诉人马金用和广龙公司没有直接的合同关系。2.被上诉人马金用与第三人**之间存在工程量及价款的争议，上诉人对马金用完成工程量不知情，马金用也未向上诉人主张给付工程款。3.一审认定的工程欠款不准确。一审中，经第三人**核对账目后，认定已付工程款有差异。存在一审中没有出示的付款凭证，该款由案外人饶某代**支付给被上诉人马金用2488000元，在施工过程中为被上诉人垫付材料款328166元应当在认定欠款中予以扣除。4.本案一审被告医专学校与第三人广龙公司签订《建设工程施工合同》，后由第三人**组织施工，上诉人对施工合同及实际施工均不知情，不应当承担逾期支付工程款产生的利息。5.被上诉人收到**的工程款后并没有及时向上诉人开具相应金额的税票，造成上诉人不能及时申报纳税，因此产生的后果应由被上诉人承担。

被上诉人马金用答辩称：1.被上诉人马金用是案涉工程实际施工人，马金用主张给付工程款主体适格。2.上诉人内蒙古普利安房地产开发有限责任公司应承担给付马金用相应工程款及利息之直接责任。理由是，上诉人内蒙古普利安房地产开发有限责任公司与上诉人医专签订了置换协议，取得了乌兰察布市医专旧校区产权，就应该为上诉人乌兰察布医专置换新建校区。上诉人普利安公司指定了广龙建筑公司续建医专新校区其他工程，经医专认可同意后，与广龙建筑公司签订了经过备案的、正式的《建设工程施工合同》。但是，广龙公司未履行合同，又指定被上诉人马金用实际施工并完成了案涉工程。普利安得到旧校区，就应该负担马金用的工程款。3.上诉人医专学校负有支付被上诉人马金用相应工程款及利息的连带责任。上诉人医专学校是工程最终受益人和实际使用人，虽然医专学校与普利安签订过《置换协议》，但此协议上既没有广龙公司的签字盖章也没有马金用的签字，故对广龙公司和马金用均没有约束力，马金用不认可上诉人之间债权债务转让行为。

被上诉人**辩称：1.该项目是卫校承包给广龙公司，是广龙公司承建完成的。2.部分工程分包给马金用建设。3.**是该项目的负责人。4.马金用没有向**主张责任。5.案涉工程与普利安公司没有关系。

被上诉人内蒙古广龙建筑工程有限责任公司辩称：1.一审判决程序违法，马金用未向普利安公司主张，判决结果超出诉讼请求。2.案涉工程发包方是医专，承包方是广龙公司，建设工程合同关系产生存在于医专和我公司，**是广龙公司项目负责人。3.本案诉争与普利安公司无关，有医专承包给广龙公司的合同足以确认。4.医专与普利安公司签订的置换合同与本案无关，与本案当事人都不产生法律后果。5.我公司取得涉案工程后，将部分工程承包给马金用，马金用是部分工程实际施工人。6.医专分文未付工程款，这一点医专的代理人也承认。7.马金用并未向我公司主张权利，原审判决我公司不承担责任，是正确的。我们只认为广龙公司没有责任是正确的。

被上诉人马金用（原审原告）向原审法院提出请求事项：1.请求人民法院判令被告给付原告工程款9554639元，并给付逾期付款期间利息2866390元。（利息说明：按照欠付工程款9554639元、年利率6%计算，每年利息=573278元，从2013年9月16日工程结算审核结束之日起至2018年9月16日，5年利息=2866390元）。小计：12421029元。2.2018年9月16日以后欠款利息，按照上述方法计算，顺延给付至全部债务实际履行完毕之日止。3.诉讼费由被告承担。

一审法院审理认定事实：2007年经市政府同意乌兰察布医学高等专科学校以旧校区房地产置换新校区建筑用地，乌兰察布医学高等专科学校先与河北鑫鼎房地产公司签订协议，并由该公司指定的河北鑫新建筑公司进行承建，鑫新建筑公司完成部分基础工程后，乌兰察布医学高等专科学校与鑫鼎公司解除协议，与普利安公司签订协议，普利安公司支付鑫新建筑公司工程款220万元，鑫新公司也不再承建新校区，依据协议约定，普利安公司取得了乌兰察布医学高等专科学校旧校区房地产权属并让广龙公司续建新校区。2007年9月5日，被告乌兰察布医学高等专科学校与第三人内蒙古广龙建筑工程有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，主要约定：工程名称1#、2#、3#、4#教学楼、实验楼、2#办公楼、空中走道；工程地点集宁新区；工程内容施工图纸设计的土建、暖卫及电照工程；承包范围施工图纸设计的各项工程；开工日期2007年9月5日、竣工日期2008年9月30日；工程质量标准合格；合同价款与支付采用可调价格合同。合同还就竣工验收、违约责任、工程分包等事项进行了约定。原告是上述《建设工程施工合同》实际履行人，是工程实际施工人，第三人均予以认可。2013年9月16日，被告与第三人就原告完成的工程进行了结算审核，由工程审核单位乌兰察布国诚工程造价咨询公司作出了乌国审字（2013）第78号“乌兰察布医学高等专科学校基本建设工程结算审核报告”（1号教学楼、办公楼、实验楼。）审核结论：1#教学楼、办公楼、实验楼，建筑面积14674.35平方米，审定金额为15784639元。被告、第三人均签章确认。原告马金用同第三人**结算后，原告马金用给第三人书写乌兰察布市医专1号楼结算，该单明确应付款为5727799元，落款日期为：2014年3月27日。**系广龙公司在该工程的项目经理，原告应当是实际施工人。

以上事实有原告马金用提供的**出具的证明一份；郭耀卿笔录；工程洽商记录29页；施工日志八本；工程已经使用照片9张；乌兰察布医学高等专科学校结算审核报告；被告乌兰察布医学高等专科学校提供的：1.乌兰察布市人民政府出具的乌兰察布市人民政府关于同意对市卫生学校整体拍卖出让的批复；2.乌兰察布市卫生局出具的关于市卫生学校以旧校区房地产置换新校区建筑物的请示；3.乌兰察布市财政局出具的关于市卫生学校办公用地及土地使用权进行置换的说明；4.乌兰察布市人民政府办公厅出具的关于市卫生学校以旧校区房地产置换新校区建筑物的请示；5.河北鑫鼎房地产开发有限公司协议书；6.河北鑫鼎房地产开发有限公司解除“协议书”协议；7.河北省万全县鑫新建筑工程有限公司还款协议书；8.普利安公司企业信息；9.内蒙古普利安房地产开发有限责任公司协议书；10.内蒙古普利安房地产开发有限责任公司补充协议书（一）；11.内蒙古普利安房地产开发有限责任公司关于委托乌兰察布市卫校代付工程款的函；12.内蒙古乌兰察布盟财政局出具的国有资产处置申报审批表；13.内蒙古广龙建筑工程有限责任公司法人委托书；14.内蒙古广龙建筑工程有限责任公司建设工程施工合同；第三人内蒙古广龙建筑工程有限责任公司提供有原告马金用于2014年3月27日向广龙公司出具的所分包项目工程的结算文件；以及原被告和第三人在庭审中的陈述在案佐证。

一审法院认为，被告内蒙古普利安房地产开发有限责任公司取得了乌兰察布医学高等专科学校旧校区房地产权属并让第三人内蒙古广龙建筑工程有限责任公司续建新校区。被告乌兰察布医学高等专科学校与第三人内蒙古广龙建筑工程有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，是客观存在的事实，应受法律保护。原告马金用是实际施工人，因其没有资质，其挂靠在内蒙古广龙建筑工程有限公司，且向其交纳相应的挂靠费（管理费），第三人内蒙古广龙建筑工程有限公司是名义施工人，而原告马金用是实际施工人，故马金用作为原告进行诉讼，主体适格，本院予以确认。原告马金用所施工的1号教学楼等建筑面积14674.35平米，审定金额15784639元，（审定时间为2013年9月16日）；2014年3月27日，原告给被告广龙公司出具的乌市医专1号楼结算，总造价15597799元。1.付工程款630万元；2.基础扣110万元；税金87万元；4.挂靠费按预算扣10％，160万元；小计987万元，应付5727799元。虽然结算与审定金额存在出入，但原告在审定后出具的结算，应当视为其对欠工程款的进一步确认，故被告应当以此5727799元给付工程款。被告乌兰察布市医学高等专科学校是涉案工程发包人，先与河北鑫鼎房地产开发有限公司签订施工协议，鑫鼎公司指定河北省万全县鑫新建筑工程有限公司施工，完成部分基础工程后，被告医专学校与鑫鼎公司解除施工合同，鑫新建筑公司也不再承建医专新校区。被告内蒙古普利安房地产开发有限公司依据与乌兰察布市医专签订的《置换协议》，其取得旧校区产权，并委托乌兰察布市医学高等专科学校支付河北省万全县鑫新建筑工程有限公司220万元基础工程款，承诺支付新校区建设的工程款。2007年9月5日，乌兰察布市医学高等专科学校作为新校区的工程发包人与内蒙古广龙建筑工程有限公司签订建设工程施工合同。内蒙古普利安房地产开发有限公司按《置换协议》及实际已支付220万元基础款，庭审中也明确其欠原告工程款未付，故其应当支付剩余的工程款。被告乌兰察布市医学高等专科学校作为建设施工合同的相对人，又是工程最终受益人和使用人，虽然其与普利安公司签订了置换协议，但该协议只是他们双方协议，建设单位及原告并没有参与，故对原告没有约束力，应当承担工程欠款的连带责任。从原告出具的结算，结算时间为2014年3月27日，结算后，已经明确了欠款数额，但被告至今不予给付，就应当承担相应的欠工程款利息。第三人**、内蒙古广龙建筑工程有限责任公司不承担责任。

一审法院判决：1.被告内蒙古普利安房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后十日内给付原告马金用工程款5727799元及利息1784248.62元，2019年6月6日以后欠款利息，按年利率6%计算，顺延至判决给付之日止。（利息说明：按照欠付工程款5727799元、年利率6%计算，每年利息为343667.94元，从2014年3月27日原告马金用出具结算单之日起至2019年6月5日，利息：1784248.62元。）被告乌兰察布市医学高等专科学校承担连带责任。2.驳回原告马金用其他诉讼请求。

案件受理费96326元，原告负担31942元；由被告内蒙古普利安房地产开发有限公司64384元负担，被告乌兰察布市医学高等专科学校承担连带责任。

本院二审期间，上诉人与被上诉人依次进行举证质证。首先，上诉人乌兰察布医学高等专科学校列出以下证据：1.乌兰察布医专高等专科学校新校区置换保证金收付明细。2.广龙公司支付的医专新校区置换项目50万元保证金支付凭证。3.普利安支付的医专新校区置换项目800万元保证金支付凭证。拟证明广龙公司参与了医专置换协议的制定并认可置换约定。上诉人普利安公司发表质证意见，对该组证据真实性认可，对证明目的也认可。被上诉人马金用发表质证意见，此证据不属于新证据，此为在起诉之前就形成的证据。普利安缴纳的保证金不符合协议书的约定。广龙公司的50万元转款没有明确何种用途，与医专和普利安工程没有关联性。被上诉人**的质证意见同广龙公司意见。被上诉人广龙公司质证意见为，不属于新证据，应在一审中提交。案涉工程发包方是医专学校，承包人是广龙公司，实际施工人是马金用，跟普利安公司无关。广龙公司未交付过置换保证金，也对普利安与医专学校置换协议不清楚。其次，上诉人普利安公司列举如下证据：1.支付工程款凭证，垫付材料款凭证，其中，钢材款193703元，涂料款24375元，消防箱19200元，办公楼保险19932元，劳动合同1580元，套管1155元，钢材款58255元，腻子粉。2.马金用出具的收条。3.调整工程费用文件。上诉人医专发表质证意见，对该证据真实性认可，对证明目的认可，证明了普利安公司一直支付广龙公司和**的工程款。广龙公司和**对普利安支付的工程款事实进行默认，也是对债务转移的默认。被上诉人马金用发表质证意见，1.孙志斌非本案当事人，与本案无关联性。2.此为复印件，我们不认可，这是2015年7月21日的收条，本案施工日期是2007年7月，从时间来看跟工程没有关联性，不认可。被上诉人**诉讼代理人孙志斌发表如下质证意见，当时马金用与饶某合作开发房地产项目，饶某欠**钱，**又欠马金用的钱，经三方同意转换债务，由马金用从他和饶某合作项目中扣除此款，也即**支付了马金用248.8万元。

本院经审理查明的事实与一审审理查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点有以下几个：一是一审在认定事实与适用法律方面是否存在错误。二是一审在认定各方当事人法律关系时是否有误。三是一审认定的欠款金额是否有误。四是上诉人是否应当承担工程款的利息。首先，针对第一个争议焦点。在案证据和庭审中查明的事实证实一审认定的事实无误，且适用法律正确。其次，针对第二个争议焦点，一审法院对各方当事人法律关系的认定无误。2007年7月上诉人内蒙古普利安房地产开发有限公司与上诉人医专学校签订《置换协议》，2007年9月5日，上诉人乌兰察布市医学高等专科学校作为新校区的工程发包人与被上诉人内蒙古广龙建筑工程有限公司签订建设工程施工合同。在案证据能够证明马金用是实际施工人，各方当事人对此事实无异议。庭审中上诉人内蒙古普利安房地产开发有限公司也明确其欠马金用工程款未付，只是对欠款金额和欠款利息有异议。上诉人乌兰察布市医学高等专科学校是建设施工合同的相对人，又是工程最终受益人和使用人，虽然其与普利安公司签订了置换协议，但没有充足证据证明作为实际施工人马金用和作为施工建设方**、广龙公司对此协议知情。因此置换协议对被上诉人马金用没有约束力，上诉人内蒙古普利安房地产有限公司应当承担偿付工程欠款的责任，上诉人乌兰察布市医学高等专科学校应当承担工程欠款的连带责任。再次，针对第三个争议焦点。该案涉及到案外人饶某与**的债务关系，饶某既未出庭质证也未出具任何证据佐证此事实，故对上诉人普利安公司出具该项证据证明目的不予认定。上诉人普利安公司可另案主张权利。最后，针对第四个争议焦点。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条之规定，上诉人内蒙古普利安房地产有限公司应当承担欠付工程款的利息。至于上诉人内蒙古普利安房地产有限公司提出因被上诉人马金用、**和广龙公司未进行竣工验收和催款导致上诉人普利安公司逾期付款的抗辩，不符常理，且在郭耀卿笔录及其他在案证据均能佐证上诉人医专学校已使用新校区。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，发包人实际已使用建设工程的，以工程转移占有之日为竣工之日。故上诉人普利安公司此抗辩不能成立。

综上所述，上诉人乌兰察布医学高等专科学校及内蒙古普利安房地产开发有限责任公司的上诉理由均依法不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费128768元，由上诉人乌兰察布医学高等专科学校负担64384元，由内蒙古普利安房地产开发有限责任公司负担64384元。

本判决为终审判决。

审判长　　郝春雷

审判员　　尹志明

审判员　　刘国婷

二〇二〇年六月一日

书记员　　张　鹏