陕西派昂现代艺术有限公司与陕西云尚雕塑艺术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕04民终172号

上诉人（原审被告）：陕西派昂现代艺术有限公司。住所地陕西省西安市高新区。统一社会信用代码91610000623738802H。

法定代表人：任军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王煜，男，汉族，1986年11月1日出生，住西安市未央区，该公司职工，身份证号码XXXXXXXXXX********。

被上诉人（原审原告）：陕西云尚雕塑艺术有限公司。住所地西安市灞桥区。统一社会信用代码91610111MA6U8D864W。

法定代表人：潘桂英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张璐，陕西守知律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许超，陕西守知律师事务所律师。

原审第三人：西咸新区秦汉新城天汉投资有限公司。住所地陕西省西咸新区。统一社会信用代码91611103061934376M。

法定代表人：杨生彬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李成，男，汉族，1986年6月24日出生，住西安市雁塔区，该公司工程部副部长，身份证号码XXXXXXXXXX********。

上诉人陕西派昂现代艺术有限公司（以下简称“派昂公司”）因与被上诉人陕西云尚雕塑艺术有限公司（以下简称“云尚公司”）原审第三人西咸新区秦汉新城天汉投资有限公司（以下简称“天汉公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2020）陕0404民初3053号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人派昂公司的委托诉讼代理人王煜与被上诉人云尚公司的委托诉讼代理人张璐、许超，原审第三人天汉公司的委托诉讼代理人李成均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

陕西派昂现代艺术有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判决并将本案发回重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人所签订的《雕塑工程项目合同》中关于结算方式、造价、付款时间、竣工时间及条件的约定已由双方进行了书面变更，并形成了《合同补充协议》等文件，上诉人已按变更后的约定支付了工程款。现涉案工程未按约定由双方进行决算，每平方造价也未进行核定，尚未满足双方所约定工程款的支付条件，故对于剩余工程款上诉人现无需支付，一审判决却对《合同补充协议》中结算方式、造价、付款时间等变更的约定置若罔闻，径直按照合同约定的造价作为裁判依据，属于认定事实错误、适用法律错误。二、《合同补充协议》签订后双方对涉案工程的付款进度、竣工期限等进行了书面变更，被上诉人未能在变更后竣工的时间交付工程，且施工质量存在诸多问题，属于严重违约。一审法院在本案中仅审查上诉人的付款义务，但对于上诉人所提出的被上诉人严重逾期完工，己构成合同违约的抗辩理由，未进行任何审查。在本案一审诉讼期间因为雕塑存在规格、材质、工艺内容、效果、质量等问题被上诉人还在进行整改。根据涉案合同第八款违约责任的约定：如被上诉人完成的雕塑在规格、材质、工艺内容、效果、质量等方面不符合要求，被上诉人应在上诉人要求的时间内进行整改，工期不予顺延，逾期整改、拒不整改或整改后仍不符合要求以及未按时竣工，上诉人有权解除合同，不再支付任何费用，同时被上诉人应向上诉人支付合同总金额30％的违约金。因雕塑质量问题产生的一切人身、财产损失和法律责任均由被上诉人承担。根据上述涉案合同的约定，上诉人有权解除涉案合同，不再支付任何费用，同时被上诉人还应向上诉人支付合同总金额30％的违约金。

被上诉人陕西云尚雕塑艺术有限公司答辩称：一、《合同补充协议》在增设了答辩人相应垫资义务的情况下，将固定单价变更为暂定价，目的是提高结算价款，以弥补答辩人损失。二、上诉人与答辩人签订的《合同补充协议》中成本核算的约定不清，雕塑工程没有全国统一的定额标准，且涉案工程属于艺术品范畴，目前情况下无法进行造价鉴定。三、涉案项目的其余雕塑工程由河北润艺天成园林建筑雕塑有限公司施工完成，上诉人与其签订的合同单价也是4500元/㎡，且河北润艺天成园林建筑雕塑有限公司诉上诉人索要工程款案件，经贵院终审判决已经维持一审认定的结算价款4500元/㎡。四、答辩人依据施工情况自行核算的最终单价为4533元/㎡。涉案工程经验收合格后，上诉人拒不与答辩人进行结算。因上诉人未能如约支付进度款，答辩人垫资巨大频临破产，为避免拖延时间，尽快了解本案，答辩人放弃自身利益，以4500元/㎡主张工程应该得到支持。

原审第三人西咸新区秦汉新城天汉投资有限公司答辩称：上诉人的上诉与我们无关，我们不发表意见。

陕西云尚雕塑艺术有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令派昂公司支付工程款20246216.14元，并按年利率6%支付自竣工之日起至实际付清之日止的利息；二、本案诉讼费用由派昂公司承担。

一审法院查明事实如下：2019年3月7日，天汉公司与派昂公司签订了一份《秦文明广场雕塑设计制作一体化合同》，约定由派昂公司承建秦文明广场“秦人的步伐”雕塑工程。合同总价款共计109280239.6元，在雕塑数量不变的情况下，总价款固定不变，该费用包括但不限于本项目的施工图设计、底稿放大、泥稿、翻模、制作、安装、税金以及二年质保等的全部费用。工期为合同签订之日起至2019年4月25日完工。承包方式为派昂公司包工、包料、包质量、包工期、包安全。付款方式为合同签订后7日内，天汉公司支付（合同签订价）总额5%的预付款；派昂公司将尚未组装的雕塑作品运抵天汉公司指定地点并等待天汉公司验收合格后支付至合同价款的30%；全部安装完毕支付至合同价款的60%；经天汉公司验收合格且工程结算审核完成后支付至结算金额的95%；剩余5%的合同价款作为工程的质量保证金，二年质保期结束一次性拨付；天汉公司付款前，派昂公司须提供等额有效的增值税专用发票和收款收据，否则天汉公司有权拒绝付款，并不视为违约。合同同时对雕塑组成及规格、材质工艺、工作内容、工程价款结算、质保条款、著作权归属、违约责任等进行了约定。

2018年6月10日，派昂公司与云尚公司签订了一份《雕塑工程项目合同》，约定由云尚公司加工制作“秦人的步伐”1-7组雕塑。该合同为固定单价合同，单位平方米造价4500元/㎡，雕塑面积为12555m2，雕塑总造价为56497500元，该费用是完成对应雕塑并安装到位过程中所发生的所有费用，包括但不限于原材料、加工费、运输费、安装费、损耗、水电费、利润、差旅费、税金及相关的材料检测费用和前期为工程设计、创作及施工所支付的试验费用等（不包含雕塑底座、基础土建预埋及灯光照明部分），结算方式为单位平方米造价×雕塑面积。合同工期共计136天，自2018年5月12日至2018年9月25日。承包方式：云尚公司包工、包料、包质量、包工期、包安全。付款方式及期限：1、在派昂公司收到建设方“秦汉新城管委会”第一笔工程款后，向云尚公司支付总工程款的50%，即28248750元作为工程进度款，如建设方支付派昂公司工程款不是按50%比例支付时，支付的工程款不足以或仅足以支付云尚公司总工程款的50%时，按建设方实际支付给派昂公司的工程款金额的70%比例支付给云尚公司。云尚公司在收到派昂公司支付的工程款后3个工作日内将等额增值税专用发票（费率10%）及收款收据交至派昂公司财务；2、雕塑制作完成，经派昂公司及建设方组织验收合格安装前，派昂公司在收到建设方支付的第二笔工程款后，派昂公司支付云尚公司工程款至合同总价款的90%，即50847750元作为工程进度款。云尚公司在收到派昂公司支付的工程款后3个工作日内将等额增值税专用发票（税率10%）及收款收据交至派昂公司财务；3、雕塑作品全部安装完毕具备竣工验收条件，经派昂公司及建设方验收合格后，派昂公司在收到建设方支付的第三笔工程款，且同时收到云尚公司开具的等额增值税专用发票（费率10%）及收款收据后三日内向云尚公司支付合同总价款的7%，即3954825元作为工程进度款；4、剩余3%的合同价款作为工程的质量保证金，一年后支付（无息）；5、派昂公司以银行转账方式向云尚公司支付合同价款。合同同时对竣工验收、违约责任及其他权利义务等进行了约定。

2018年6月21日，派昂公司与云尚公司签订了一份《合同补充协议》，约定将双方2018年6月10日签订的《雕塑工程项目合同》中预算说明部分予以变更，变更后的内容为：1、雕塑面积12555m2。2、本合同暂定单位平方造价4500元/m2，雕塑总造价暂定为56497500元，以上费用是完成对应雕塑并安装到位过程中所发生的所有费用，包括但不限于原材料、加工费、运输费、安装费、损耗、水电费、利润、差旅费、税金及相关的材料检测费用和前期为工程设计、创作及施工所支付的试验费用等（不包含雕塑底座、基础土建预埋及灯光照明部分），前期为工程设计、创作及施工所支付的费用最终计算在雕塑成本中给予结算。3、为满足建设方“秦汉新城管委会”对工期的要求，双方商定由云尚公司自筹资金垫付（该资金占用已计入云尚公司利润中，派昂公司不承担垫资费用），承担本项目前期所需的云尚公司承包范围内的费用，及时开工以保证工期，同时为保证云尚公司利益诉求，派昂公司同意按云尚公司制作该雕塑含税成本的30%作为云尚公司的利润。4、结算方式：最终以派昂公司、云尚公司核定的实际单位平方造价为准。

2019年4月8日，派昂公司与云尚公司签订了一份《合同补充协议（二）》，约定：1、补充协议签订当日，派昂公司先支付云尚公司500000元启动费用，主要完成不低于50名工人进场，焊基础钢架（因原合同的施工范围没有包含基础钢架的工程量，所以基础钢架部分产生的所有费用需双方另签协议，作为独立项目支付结算）和雕塑部分部件对接，焊接基础钢架工人必须是电焊工，做到人证统一登记，剩余雕塑部件迅速运输到场，以上工作5天内做到。2、云尚公司完成雕塑所需的全部基础钢架、工厂所有雕塑构件全部运至现场并开始安装雕塑构件后，派昂公司在收到秦汉项目第二次工程款后24小时内，向云尚公司支付15000000元，云尚公司在收到该款后，要确保15天内对整体雕塑对接安装完成到50%以上的工程量。3、云尚公司完成整体雕塑全面施工的50%以上的工程量后，派昂公司在收到秦汉项目第三次工程款后24小时内，向云尚公司支付20000000元，云尚公司收到该次款项后，确保《秦人的步伐》雕塑工程顺利完成并配合派昂公司向天汉公司完成交工工作。4、其余条款按照原合同执行。上述合同及补充协议签订后，案涉工程于2019年5月1日开工。2019年9月26日，派昂公司向云尚公司、润艺公司发送了一份《关于雕塑完工时间的通知》，其中载明：1、天汉公司分两次支付工程进度款22700000元（其中首次12700000元已于2019年9月27日支付派昂公司；第二次支付10000000元，天汉公司于2019年10月10日左右支付给派昂公司）；2、云尚公司、润艺公司不得以任何理由中断施工并确保在2019年10月20日雕塑完工并开始竣工验收。针对天汉公司支付的工程款协议约定分配如下：1、第一次12700000元支付给云尚公司、润艺公司10000000元（具体给云尚公司支付8000000元，给润艺公司支付2000000元），确保雕塑施工加快进行；2、派昂公司收到第二次付款10000000元后，给云尚公司支付4710000元，给润艺公司支付1000000元，如天汉公司未能按照本通知的约定足额支付派昂公司工程款时，派昂公司将按天汉公司本次实际支付工程款金额所占本次应支付工程款金额（10000000元）的比例支付给云尚公司、润艺公司。在派昂公司未收到或未全额收到天汉公司支付的工程款前，云尚公司、润艺公司不得以任何理由再向派昂公司催要工程款，不得停止施工，并确保在2019年10月20日雕塑工程竣工并达到验收标准。2019年10月9日，云尚公司与派昂公司签署了一份《工程量增加确认函》，载明应总设计师要求，增加工程量103.32平方米，实测面积101.636平方米。

2020年1月3日，派昂公司与建设单位、监理单位及雕塑总设计师任军就案涉工程1—7号雕塑出具了一份《秦汉新城秦文明广场雕塑设计制作一体化验收单》，其中综合验收结论为：经检查《秦人的步伐》1—7#雕塑工程所用的所有材料、施工工艺、艺术造型及表面色泽处理均符合设计及合同约定的要求，验收合格。2021年1月14日，经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位、勘察单位等各方统一验收，就秦汉新城文明广场《秦人的步伐》雕塑设计制作一体化工程形成了一份《竣工验收证书》，载明该工程竣工日期为2020年1月22日，竣工验收日期为2021年1月14日，合同造价为109280239.6元。2019年3月29日至2019年12月27日，派昂公司陆续向云尚公司支付工程款，共计35000000元。截止2021年4月26日，天汉公司已向派昂公司付款至《秦文明广场雕塑设计制作一体化合同》总价款的70%。以上事实，有庭审笔录；《秦文明广场雕塑设计制作一体化合同》、《雕塑工程项目合同》、《合同补充协议》、《合同补充协议（二）》、关于《秦人的步伐》雕塑完工时间的通知、《工程量增加确认函》、《秦汉新城秦文明广场雕塑设计制作一体化验收单》、《竣工验收证书》、银行汇款凭证等在卷佐证。

一审法院认为，云尚公司与派昂公司签订的《雕塑工程项目合同》及两份补充协议是双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，故应是合法有效的。现案涉工程已于2021年1月14日经各方最终验收合格，故派昂公司应当承担支付相应工程价款的义务。派昂公司提出案涉工程尚未完成，未达到竣工验收条件的答辩意见，本院不予采信。关于案涉工程的总价款，派昂公司认为双方于2018年6月21日签订的《合同补充协议》变更了原《雕塑工程项目合同》中以固定单价计算工程款的约定，故云尚公司不应再以单位平方造价4500元/㎡主张工程款。对于此本院认为，根据原合同中关于付款方式的约定，能够体现当时双方约定合同单价为4500元/㎡的背景是案涉工程不需要云尚公司进行垫资。此后因种种因素，需要云尚公司垫资施工，双方为此签订了上述补充协议，约定将云尚公司施工含税成本的30%作为其利润，故如果云尚公司垫资施工，案涉工程的单位平方造价势必高于4500元/㎡。本案中，云尚公司在派昂公司先后共计支付35000000元工程款的情况下完成了全部施工任务，能够反映出云尚公司对案涉工程进行了部分垫资。现云尚公司自愿放弃其垫资收益，仍以4500元/㎡主张工程款并无不当，亦不违反双方原合同及补充协议的约定，本院对此予以支持。双方在原合同及补充协议中确定雕塑面积为12555㎡，施工中双方又确定增加工程量101.636㎡，因此案涉工程的总价款为：（12555m2+101.636m2）×4500元/m2=56954862元。因案涉工程已于2021年1月14日经各方最终验收合格，且天汉公司也已按《秦文明广场雕塑设计制作一体化合同》的约定向派昂公司支付至合同总价款的70%（7000余万元），故云尚公司主张派昂公司支付至工程总价款的97%（剩余3%质保金）即55246216.14元的请求，具有相应合同依据，本院对此予以支持。本案中，扣减派昂公司已经支付的35000000元，其还应向云尚公司支付工程款20246216.14元。关于云尚公司主张的利息，结合双方的约定及合同履行情况，本院认为自案涉工程最终验收合格之日（2021年1月14日）起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项给付之日止较为适宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：被告陕西派昂现代艺术有限公司支付原告陕西云尚雕塑艺术有限公司工程款20246216.14元及利息（利息以20246216.14元为基数，自2021年1月14日起至款项给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。上述款项限本判决生效后十日内履行完毕。

案件受理费143031元、保全费5000元，由被告陕西派昂现代艺术有限公司承担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人提交的第一组证据检举材料、会议纪要，被上诉人对其真实性均不予认可。本院对检举材料的真实性不予认可，对会议纪要的真实性认可，对该组证据证明目的均不予认可。对上诉人提交的第二组证据报价单，被上诉人对其真实性予以认可，故本院对其真实性予以认可，但对其证明目的不予认可。对原审第三人天汉公司提交的证据结算价款说明，因各方当事人均无异议，故对其真实性和证明目的均予以认可。

二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为：本案的争议焦点为：一、涉案工程的价款为多少，一审法院判决上诉人向被上诉人支付相应工程款及利息是否适当？二、被上诉人是否构成违约，上诉人是否有权解除合同并不再支付任何费用同时要求被上诉人向其支付合同总金额30%的违约金？

关于第一个争议焦点：双方争议的涉案工程的单价及总价款的认定问题：首先，原合同约定涉案工程为4500元/㎡固定单价且雕塑工程固定总价为56497500元。之后双方当事人签订的《合同补充协议》将原合同中预算说明部分予以变更，变更为本合同暂定单位平方造价4500元/m2，雕塑总造价暂定为56497500元，并约定了需要被上诉人自筹资金垫付以及将被上诉人施工含税成本的30%作为其利润。但原合同及补充协议约定的涉案工程的建筑面积、利润率是一致的。此补充协议签订的前提背景和目的主要是需要被上诉人自筹资金垫付，双方当事人二审期间对该事实都无异议。该补充协议考虑到被上诉人垫资的原因将原合同约定的固定单价改为暂定单价，但是双方当事人在补充协议中并未约定变更后单价标准以及工程成本核算办法。双方当事人在施工过程中也未对涉案工程每个组成部分的材料及人工费等进行现场核实确认，并且对于本案的大型雕塑工程目前也没有专门规定其单价及计算方法的行业标准文件，导致目前双方当事人无法进行成本核算。

其次，对于成本价款核算，上诉人二审庭审中提交了被上诉人当初的报价单以及其根据该报价单自行核减认定的单价。该报价单是双方协议一致确认并作为确定原合同单价的依据。针对上诉人提出报价单中造型切片制作人工费、铜板焊接人工费、安装人工费施工工序项目需要同样等级工人来完成，且人工费存在虚报的问题，被上诉人对此不予认可。因该三项施工工序项目的施工费用是双方在签订合同时都予以认可的，且涉案工程已经施工完毕并且经验收合格，故上诉人该理由不能成立。针对上诉人提出因该报价单中铜板表面肌理处理和铜板锻造人工费项目中属于重复项，并且因机械加工已经代替了人工部分，该部分项目未实际发生的问题。被上诉人对此不予认可，并且解释称以上两个施工项目属于不同的工艺不存在工艺重复，且涉案工程属于雕塑工程，机械不可能代替人工，所有的施工工艺都需要人工进行锻造。合议庭认为报价单中铜板表面肌理处理和铜板锻造人工费项目是双方当事人签订合同时都予以认可的工序，故其称该两个施工工序重复的理由不能成立。因双方当事人在涉案合同中并未规定具体的施工项目和流程，上诉人也没有提交有效证据证明被上诉人存在机械代替人工，被上诉人已经向上诉人交付了涉案工程，并经业主方验收合格并使用。上诉人也认可业主方天汉公司在验收工程中对此并未提出异议也并未因此扣减其相应的工程款。故上诉人基于以上两个理由主张在原合同约定每平方单价中扣除铜板锻造人工费500元没有事实和法律依据，本院对此不予支持。针对上诉人要求在原单价基础上扣除15%利润。被上诉人以其进行了垫资对此不予认可。本案中，被上诉人在上诉人先后共计支付35000000元工程款的情况下完成了全部施工任务，能够反映出被上诉人对案涉工程进行了部分垫资，上诉人对于被上诉人在施工中进行垫资的事实也无异议。故上诉人主张在利润中扣除15%依据不足，本院对此不予支持。综上所述，上诉人根据被上诉人提交的报价单自行核减认定的单价的主张依据不足，本院对此不予支持。

再次，在同一天上诉人与案外第三人签订的秦人的步伐8、9#雕塑工程的施工合同约定的单价也是4500元/㎡，该两份合同涉及的工程属于同一招标工程，工程的施工工艺和工程质量应该为同一标准。该部分工程经法院生效判决确定也是按照4500元/㎡计算工程价款的。

最后，比原合同相比，补充协议约定前期为工程设计、创作及施工所支付的费用最终计算在雕塑成本中给予结算，但该部分费用属于原合同之外的施工费用。和原施工合同相比，被上诉人施工的单位平方成本必定高于原施工合同约定的。现被上诉人以4500元/㎡主张工程款亦不损害被上诉人的实际利益，一审法院对此主张予以支持并无不当。

被上诉人已经施工完毕并将涉案工程予以移交，案涉工程已于2021年1月14日经各方最终验收合格，故上诉人应当承担支付相应工程价款的义务。原合同及补充协议中均约定涉案工程雕塑施工面积为12555㎡，施工中双方又确定增加工程量101.636㎡，因此案涉工程的总价款为：（12555m2+101.636m2）×4500元/m2=56954862元。天汉公司也已按《秦文明广场雕塑设计制作一体化合同》的约定向派昂公司支付至合同总价款的70%（7000余万元），被上诉人云尚公司主张上诉人派昂公司支付至工程总价款的97%（剩余3%质保金）即55246216.14元的请求具有相应事实和法律依据，一审法院对此予以支持并无不当。扣减上诉人派昂公司已经支付的35000000元，其还应向被上诉人云尚公司支付工程款20246216.14元。结合双方的约定及合同履行情况，一审法院判决上诉人支付被上诉人剩余工程款20246216.14元以及相应利息并无不当。

关于第二个争议焦点：被上诉人云尚公司已经施工完毕并将涉案工程予以移交，案涉工程已于2021年1月14日经各方最终验收合格。上诉人认为被上诉人施工质量存在问题，但未提供足够有效的证据予以证明。本案也不符合本合同第8.1条约定的情形，并且上诉人针对违约金也未提出反诉，上诉人依据涉案合同第8.1条的约定主张解除合同并不支付剩余工程款同时要求被上诉人向其支付合同总金额30%的违约金依据不足，本院对此不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费143031元，由上诉人陕西派昂现代艺术有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈军伟

审判员　　王　磊

审判员　　王　葆

二〇二二年五月二十三日

书记员　　李姿言

附：

1、相关法律文件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条七第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定死亡每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。

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