某某、新乡市华宝商贸中心等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫07民终5819号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年10月2日出生，汉族，住新乡市卫滨区。

委托诉讼代理人：李瑞祥，男，1989年7月28日出生，汉族，住辉县。

被上诉人（原审被告）：新乡市华宝商贸中心。住所地：新乡市华兰大道**天鹅第一城第**楼**。

法定代表人：王保玉，总经理。

被上诉人（原审被告）：吴学芳，女，1962年4月6日出生，住新乡市卫滨区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨涛、彭飞（实习），河南启轩律师事务所律师。

原审第三人：新乡县大桥建筑有限公司。住所地。住所地：新乡市新乡县经济开发区行政大楼**iv>

法定代表人：赵景平，总经理。

委托诉讼代理人：张廷充，该公司员工。

上诉人***与被上诉人新乡市华宝商贸中心（以下简称华宝商贸）、原审第三人新乡县大桥建筑有限公司（以下简称大桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（以下简称原审法院）（2021）豫0703民初1908号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原审法院（2021）豫0703民初1908号民事判决，改判支持***一审诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费用由华宝商贸、吴学芳承担。事实与理由：1、原审仅确认了3号仓库的总工程款，在4号仓库工程款未予认定的情况下，采用对比类推的方式，判定华宝商贸、吴学芳完全履行了付款义务证据不足。证据采信不当，事实认定错误；2、原审不予采信工程造价鉴定意见中全部供选择性意见证据不足，且举证责任分配严重违反法律规定，从而导致认定的事实错误；3、原审确认的“其他已付款937005.7元”，除2018年6月22日转账的200000元之外，其他转账证据采信错误，认定事实错误。

华宝商贸、吴学芳辩称：1、华宝商贸与大桥公司签订施工合同，***作为大桥公司委派的负责人在合同上签订，无论***与大桥公司是何关系，在华宝商贸未拖欠大桥工程工程款的情况下，***无权要求支付工程款；2、涉案合同约定先开票后付款，***、大桥公司未按合同约定提供发票，华宝商贸有权拒付工程款，且不承担违约责任；3、涉案鉴定供选择性意见第一项、第二项，均未华宝商贸委托他人施工，供选择性意见第三项，对系***施工，但与涉案合同无关，华宝商贸已另行支付工程款；4、华宝商贸2018年10月10日转账王志臣15000元、2019年9月29日转账31000元、2019年8月29日转账26400元，2020年5月26日转账70000元均是涉案工程款项，2020年1月14日200000元、转账给***女儿的294605.7元均是本案工程款。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应驳回***上诉，维持原判。

大桥公司称：同意***的上诉意见。

***原审诉讼请求：1、华宝商贸、吴学芳支付仓储物流3#仓库工程款491085.32元（不含质保金）及利息（自2019年11月13日起至实际结清之日止，按照同期贷款市场报价利率计算）。2、华宝商贸支付仓储物流4#仓库工程款994619.66元（自2019年11月13日起至实际结清之日止，按照同期贷款市场报价利率计算）。3、本案诉讼费、鉴定费及其他费用由华宝商贸、吴学芳承担。

原审查明：2018年8月9日，华宝商贸（甲方）和大桥公司（乙方）签订了《建设工程施工合同补充协议》二份，协议主要载明：甲方将其仓储物流3#（4#）工程委托给乙方施工，工程内容包括设计施工图纸所示全部内容（1、门窗；2、外墙保温；3、外墙真石漆；4、外墙石材；5、地砖、墙面砖、地砖栏杆；7、夹胶玻璃雨蓬；8、甲方二次设计；9、业主自理等项目除外），承包形式为施工总承包（包工、包料、包质量、包工期）。暂定合同6497.88建筑面积1100元/平方米，总价款为6497880元，合同具体价格以甲、乙双方工程预算核对结束且确认无误后为准。（4#仓库暂定合同3964.5平方，700/平方米，总价款2775150元）结算办法为合同总价款＋签证变更＋主材调差。甲、乙双方一致确认，乙方要求甲方支付工程款前，必须向甲方提供等额的正规的真实的发票，乙方不能按上述标准提供发票的，甲方有权拒付工程款，且甲方不承担任何的违约责任。2019年1月2日，吴学芳（甲方）和***（乙方）签订了《建设工程施工合同补充协议》一份，该协议内容约定是3#仓库的工程情况，主要不同之处为：暂定合同6497.88平方，1139元/平方米，总价款为7401085.32元，结算办法为合同总价款。合同签订后，***为实际施工人，挂靠在大桥公司名下，对案涉3#、4#仓库进行了施工。2019年11月12日，华宝商贸和大桥公司对建设的3#、4#仓库分别收到《河南省建设工程竣工验收意见书》，综合验收结论为“合格”。

因双方存在纠纷，***就案涉承包施工的华宝商贸4#仓库工程所有内容及签证变更、主材调差的造价、总承包服务费、分包工程配合费按照合同约定的依据和方式进行司法鉴定。河南中企工程管理有限公司作出中企价鉴﹝2021﹞第29号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见如下“一、确定性意见：申请人***承包施工的双方无争议内容及签证变更、主材调差的造价和总承包服务费、分包工程配合费合计为2868636.97元（含税金236167.73元）。二、供选择意见：钢结构喷刷防火涂料、安装工程、仓库地面、室外散水、室外坡道等其他内容是否为分包工程，申请人与被申请人双方有争议，故将工程造价单独列出。具体如下：1、钢结构喷刷防火涂料工程工程造价为371830.96元。2、安装工程工程造价为398999.48元。3、仓库地面、室外散水、室外坡道等其它内容工程造价为691652.25元。（以上的工程造价均包含税金。）”对于供选择意见部分，***并没有证据支持是其所施工产生的，不予采纳。

2020年8月29日，***向华宝商贸出具工程对账单一份，载明“剩44.2万元，质保金22万，余22万，吴总算剩2.2万，争议20万作废条。”2020年9月16日，吴学芳向***出具证明一份，载明“实际施工人***施工的华宝商贸中心3＃仓库已竣工验收并交付使用，质保金220000元未退还。待2021年10月1日质保期满后再返还给***。”2020年11月，***持对账单到吴学芳处进行对账，证人裴某也在现场帮二人协调。对账单显示3＃仓库70万元未付，4＃仓库多付8000元。“3号＋4号工程款共计739＋295＝1034万、1034万-3号仓库669万-4号仓库295.8万共计支付964.8万元＝69.2万，除22质保金，47.2万元未付。”审理过程中，经双方对账确认，吴学芳女儿王丽娜向***女儿王亚雯通过转账支付了3＃仓库工程款6698000元、4＃仓库工程款2938000元。4＃仓库工程款中王保产出具的20000元收到条***不予认可，对王保产出具的收到条，无法证明是向***支付的，不予确认。其它工程款除2019年8月7日和2020年1月14日的现金收到条外，均是王丽娜向王亚雯转账支付的，对于转账的金额和方式符合双方间的交易习惯，予以确认。对于两份共计300000元的收到条，都是***出具的，予以确认。华宝商贸向***共计支付了3＃仓库＋4＃仓库工程款6698000元＋2930000元＋937005.7＝10565005.7元。

2019年6月27日，大桥公司向华宝商贸开具4000000元的发票，9月26日，开具800000元的发票。截止庭审时，开具的发票金额远低于已付工程款金额。

原审认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款的规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承办人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”华宝商贸和大桥公司签订的两份《建设工程施工合同补充协议》以及吴学芳和***签订的《建设工程施工合同补充协议》，实际的承包方和施工人均是***，并不是大桥公司，***作为个人不具备相应的资质，该三份协议均属无效合同。案涉3#、4#仓库工程经验收合格，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”3#仓库的合同价款为7401085.32元，且双方无异议。4#仓库的合同价款为2775150元，***申请鉴定的4#仓库确定性意见为2868636.97元，价款差额不大。两个仓库的合同价款合计10176235.32元。同时，在工程验收完毕后，***于2020年8月、11月两次核算工程款并向吴学芳对账，根据***自己书写的对账单可以看出，***认为仅有40多万元未支付。华宝商贸已向***支付10565005.7元的工程款，无论是从合同价款、***自认的价款还是鉴定的价款，华宝商贸所支付的都完全符合法律规定的“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。故华宝商贸无需向***支付工程款。同时，华宝商贸抗辩称***未开具足额发票，不应当向其支付工程款。开具发票虽然是附随义务，但双方明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款。这意味着双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务，在大桥公司仅开具480万元发票的情况下，华宝商贸支付的工程款远远超过此数额，故华宝商贸等也不应再向***付款。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，原审判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费18171元，减半收取9086元，由***承担。

二审中***提供的证据有：第一组：1、外墙保温、涂料劳务合同；2、建设银行客户回单；3、收据一份；4、收到条一份；5、建设银行个人活期账户交易明细。证明鉴定意见中供选择性意见第一项是***施工，***将工程另行发包支付工程款或由大桥公司支付工程款。第二组：1、消防安装工程合同；2、建设银行活期存款明细账；3、增值税专用发票。证明鉴定意见中供选择性意见第二项是***施工，***将工程另行发包并由大桥公司支付工程款。第三组：1、质证笔录；2、微信聊天截图。双方未对4号仓库工程款达成一致意见，应采纳鉴定意见作为4号仓库工程款依据。华宝商贸、吴学芳对第一组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，华宝商贸委托大桥公司与河南金泰莱消防工程有限公司签订合同，并由华宝商贸以转账支付的方式通过大桥公司向该公司付款，也有部分款项直接向该公司支付。对第二组证据的真实性无异议，华宝商贸委托大桥公司与可阳公司签订合同，工程款是由华宝商贸直接或委托支付。对第三组证据1真实性无异议，本案无需鉴定，法院启动鉴定程序不需当事人同意，该组证据不能证明其证明目的。大桥公司对***提供的证据无异议。

华宝商贸、吴学芳二审提供的证据有：收条两份、转账凭证两份。证明所涉款项不在一审认定的已付款之内。***对华宝商贸、吴学芳提供证据的真实性无异议，对证明目的有异议，但所涉第一份收条标明是其他附属杂项工程，不属于合同约定内容，第二份收条中是混凝土材料款项，非地面、坡道等。大桥公司质证意见同***。大桥公司二审中未提供新的证据。

本院认证意见：华宝商贸、吴学芳、大桥公司对***提供的第一组证据、第二组证据、第三组证据1的真实性无异议，***、大桥公司对华宝商贸、吴学芳提供的证据的真实性无异议，对所涉证据的真实性予以采纳。第三组证据2系部分微信聊天记录，对真实性予以采纳。

本院经审理查明：2020年元月14日，***出具收到条载明“今收到华宝商贸中心修复院墙、散水、坡道、天沟防水、保温、地面温度缝、、地面温度缝、地板砖等杂项工程万元正（￥150000元）。”2019年4月22日，***出具收条载明“今收到华宝商贸中心4号仓库混凝土料款贰拾伍万元整”。另查明：华宝公司二审中认可仓库地面、室外散水、室外坡道等系***施工。其他事实与原审相同。

本院认为：关于涉案合同价款的问题。双方对涉案3号仓库工程价款7401085.32元无异议，予以认定。关于4号仓库，首先，华宝商贸未举证证明双方对此达成一致意见，应按鉴定意见中确定性意见计算工程价款，该部分工程价款应为2868636.97元；其次，对于鉴定意见供选择性意见第一项、第二项，即喷刷防火涂料、安装工程，***主张己方对该部分工程进行实际施工，虽提供相应证据，但不能推翻华宝商贸提供的合同、收条以及***出具的配合费收据等，应承担相应的不利的法律后果；第三、仓库地面、室外散水、坡道等工程宝华公司认可是***施工，该部分价款691652.25元应予计算。

如上所述，涉案工程价款应为7401085.32元+2868636.97元+691652.25元=10961374.54元。

关于已付工程款问题。对于双方争议的付款问题，认定如下：2018年10月10日转款形成与合同签订之后，属合同施工范围，应予认定。赵吉蔚为大桥公司会计，其收取款项应予认定。2019年9月29日转账、2019年8月29日款项以及转账给王亚雯的款项均实际支付，***也未提供相应反证证明是其他工程款项或该项费用不应由己方承担，应予认定。2020年1月14日收条原件在华宝商贸处，***主张该收条原件已被收回依据不足，2019年8月7日收条系***出具，结合所涉金额，不能排除现金支付的可能，所涉款项应予认定，另2020年元月14日***出具收条载明收到款项150000元、2019年4月22日出具收条载明收到款项250000元，应予认定。如上，已付款项应为10565005.7元+150000元+250000元=10965005.7元，华宝商贸已付款项已超出应付工程价款，***要求支付其相应款项依据不足。

综上，原审判决认定事实部分有误，但判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项,《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18171.34元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周云贺

审判员　　程俊林

审判员　　郭中伟

二〇二一年十一月二十二日

书记员　　刘　冬