某某与福建省闽南建筑工程有限公司劳动争议一审民事判决书

江西省上饶市广信区人民法院 民 事 判 决 书 （2023）赣1104民初1456号 原告：***，男，1959年3月14日出生，汉族，住江西省上饶市铅山县。 委托诉讼代理人：**，江西***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西***师事务所律师。 被告：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省泉州市惠安县净峰镇湖街，统一社会信用代码91350521156220333G。 法定代表人：邱仅生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江西梦企航律师事务所律师。 原告***诉被告福建省闽南建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称“闽南公司”）劳动争议一案，本院于2023年3月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人**，被告闽南公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、解除双方劳动关系；2、判决闽南公司支付***一次性伤残补助金41,160元、一次性工伤医疗补助金23,520元、一次性伤残就业补助金76,440元、停工留薪期间工资23,520元、护理费3,120元、住院伙食补助费720元、医疗费和残疾辅助器具费935.66元、劳动能力鉴定费90元、后期医疗费10,000元，共计179,505.66元。事实与理由：原告于2022年4月8日入职被告闽南公司，岗位为钢筋工，日工资为340元一天，月工资为10,200元。2022年6月8日下午3时左右，在闽南公司承建的湖墩安置小区工地大门钢筋加工时，不慎被转运塔吊吊钢筋时弄伤，先送往上饶紫京医院治疗，后转院到广信区人民医院救治，出院诊断为：右足第三、四趾骨、第一趾骨骨折。治疗终结后，申请人向上饶市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2022年8月30日作出工伤决定书《广信人社伤认字（2022）160号》，认定为工伤。2022年11月7日上饶市劳动鉴定委员会上饶市劳鉴2022年1572号《初次（复查）鉴定结论书》，经鉴定原告构成十级伤残。原告认为，原告已被认定为工伤，被告依法应向原告支付因工伤导致的各项损失，故诉至法院。 原告***为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据：一、原告身份证、被告企业营业执照复印件，拟证明双方诉讼主体资格；二、疾病证明书、出院记录、疾病诊断证明书，拟证明原告伤情、治疗和用药情况，因伤住院24天；三、工伤认定决定书，拟证明原告受伤已被人社部门认定为工伤；四、初次鉴定结论书，拟证明原告因工伤构成十级伤残；五、鉴定费发票，拟证明原告劳动能力鉴定花费90元；六、医疗费发票、残疾辅助器具费收据，拟证明原告因工伤共花费医疗费25,277.96元，其中有24,467.3元是被告公司包工头支付的；七、不予受理通知书，拟证明本案已经劳动争议仲裁前置程序，劳动仲裁部门不予受理；八、铅山县社会保险管理中心出具的《证明》，拟证明***自2021年2月开始领取的是普惠性质的城乡居民养老保险，现每月领取184.18元，并未领取城镇企业职工养老保险。 闽南公司辩称：一、原、被告之间不存在劳动关系。被告是湖墩安置小区的承包人，已将该工程的钢筋施工劳务分包给了案外人***，原告系案外人***雇请施工，原告的报酬亦是被告根据案外人***统计确认的金额来发放，故原、被告之间不存在劳动关系，原告虽被人社局认定为工伤，但被告对此承担的是用工主体责任；此外，原告在工地做事时已经达到法定退休年龄，且领取了城乡居民养老保险，双方不构成劳动关系。二、原告诉请的各项损失计算没有事实与法律依据，应当予以调整或不予支持。1.原告主张其月工资10,200元没有依据，其从事钢筋工两个月，发放工资9,000元，月工资为4,500元；2.根据《工伤保险条例》《江西省实施<工伤保险条例>办法》的规定，享受一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金均以解除或终止劳动关系为前提，而原、被告之间不存在劳动关系，原告无权享受该两项补助金。且一次性伤残就业补助金是对工伤职工丧失劳动能力而影响就业的补偿，原告已经达到法定退休年龄，更无权享受一次性伤残就业补助金；3.住院护理费、营养费标准过高，且法律规定的工伤保险待遇项目中没有住院护理费、营养费，不同意支付；4.原告的医疗费已由案外人***支付，剩余部分需双方核对；5.后期医疗费应当等待实际发生后另行主张。 被告闽南公司为证明其诉讼主张，向本院提供铅山县社会保险管理中心出具的《证明》一份，拟证明***自2021年2月已经开始领取城乡居民养老保险，享受养老保险待遇。 本院经审理认定事实如下： 2022年8月20日，原告***受案外人***雇请进入被告闽南公司承建的湖墩安置小区从事钢筋工，工资由案外人***确认后统一上报给被告闽南公司予以支付。被告闽南公司未给原告***缴纳工伤保险，亦未以该建筑施工项目为单位参加工伤保险。2022年6月8日下午，原告***在湖墩安置小区工作时不慎受伤，被送往上饶紫京医院治疗，后于2022年6月21日又转院到上饶市广信区人民医院治疗。上饶紫京医院于2022年6月21日出具出院记录，出院诊断：1、右足压砸伤伴血管神经肌腱损伤；2、右足第3第4跖骨远端开放性骨折；3、右足第1趾近节趾骨粉碎性骨折。出院医嘱：1、出院后还需继续治疗，保持敷料干燥清洁，术后3周视伤口愈合情况予以拆除缝线；2、加强营养，清淡饮食；3、外克氏针固定6周后拔除，***针固定半年时间以上拔除，具体时间根据患者病情恢复情况而定；4、在医生指导下行动**训练，避免摔伤及碰伤；5、患肢石膏固定，患肢抬高，伤口勤消毒，给伤口涂莫匹罗软膏，每天换药，卧床休息；6、定期每2周来我院复查，如有不适，随时来我院就诊。上饶市广信区人民医院于2022年7月2日出具出院记录，出院诊断为：1、手术后切口感染，2、高血压病3级（极高危）；出院医嘱：1、用药指导：继续切口碘伏消毒，保持清洁；2、**指导：建议加强营养，全休6月，4周后返院复诊；3、随访指导：如有不适请带社保卡、身份证来诊。治疗过程中，被告闽南公司垫付了医疗费24,467.3元。原告***在治疗终结后向上饶市广信区人力资源和社会保障局申报工伤，2022年8月30日，上饶市广信区人力资源和社会保障局作出广信人社伤认字〔2022〕160号《工伤认定决定书》，认定***在该次事项中造成的伤害系工伤，同意认定为工伤。2022年11月7日，上饶市劳动能力鉴定委员会作出上饶市劳鉴2022年1572号初次（复查）鉴定结论书，鉴定***的伤残等级为10级。后***向上饶市广信区人民政府劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2023年1月4日作出广信劳人仲案字[2023]第3号不予受理通知书，认为申请人的仲裁申请材料不齐备，为便于该案的快速解决，对该案不予受理。故原告***诉至本院，要求享受工伤待遇。 对于各项工伤保险待遇，原告***主张如下：1、一次性伤残补助金7×5,880元=41,160元；2、一次性工伤医疗补助金4×5,880元=23,520元；3、一次性伤残就业补助金13×5,880元=76,440元；4、停工留薪期间工资4×5,880元=23,520元；5、护理费24×130元=3,120元；6、住院伙食补助费24×30=720元；7、医疗费和残疾辅助器具费25,277.96元-24,467.3元=935.66元；8、劳动能力鉴定费90元；9、后期医疗费10,000元；以上共计179,505.66元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告***是否与被告闽南公司存在劳动关系；二、原告***享受的工伤保险待遇标准。本院分析如下： 关于焦点一。原告***主张原告所受工伤已经人社部门认定，故双方存在劳动合同关系，现要求解除双方劳动合同关系；被告闽南公司则辩称，***并非其公司员工，而是由其公司劳务分包的案外人***雇佣，其被认定为工伤，被告承担的仅为用工主体责任；另外，***已经超过了法定退休年龄且领取了城乡居民养老保险，双方不应存在劳动关系。本院认为，本案中，被告闽南公司将案涉工程的劳务分包给了不具备用工主体资格的自然人***，而原告***系***雇请在案涉项目上务工的，由此可知，原、被告之间并未建立起劳动关系，故原告***提出的要求解除劳动合同关系的诉讼请求，本院不予支持。但，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2015]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”和《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，原、被告之间虽然不存在劳动关系，但原告***在案涉建筑项目工作时受伤，已被人社部门依法认定为工伤，被告闽南公司作为案涉项目的具备用工主体资格的承包单位，应当对其承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。而被告闽南公司未给原告***缴纳工伤保险，亦未以该建筑施工项目为单位参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用……”的规定，闽南公司应向被告支付相应的工伤保险待遇。 关于焦点二，本院认定如下：1、关于工伤保险待遇的工资标准。因原告***在闽南公司工作时间短，无法计算其受伤前十二个月的月平均工资，闽南公司对本次工伤待遇的本人工资标准应当按照***受伤前一年度统筹地区（江西省）职工平均工资5,880元/月计算。至于闽南公司提到***的工资应当按照统筹地区职工平均工资的60%来计算，无事实与法律依据，本院不予采信，其提到的《上饶市建筑业参加工伤保险实施方案》中规定的“关于本人工资不明确的，按统筹地区上年度在岗职工工资的60%作为本人工资计发相应待遇”，系以建筑施工项目为单位参加工伤保险为前提的从工伤保险基金中支付的工伤待遇发放标准，与本案并无关系。2、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资标准。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《江西省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条规定，“……一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性医疗补助金标准为：……十级4个月……一次性伤残就业补助金标准为：……十级13个月的本人工资……五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%，不足一年按照一年计算”。被告闽南公司应当向原告***支付一次性伤残补助金7个月×5,880元/月=41,160元，一次性工伤医疗补助金4个月×5,880元/月=23,520元，一次性伤残就业补助金13个月×50%×5,880元/月=38,220元，停工留薪期间工资4个月×5,880元/月=23,520元。被告闽南公司抗辩，一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系为前提。对此，本院认为，被告应当支付的工伤保险待遇不受双方是否存在劳动关系的影响，现原告***向本院提出要求解除劳动关系，事实上也不再在该项目上继续务工，依照上述规定的立法本意，被告应当向其支付一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金；被告闽南公司还抗辩，原告***已经超过法定退休年龄，其不能享受一次性伤残就业补助金。对此，本院认为，***受伤时虽已经年满63周岁，达到了法定退休年龄，但其仍具备从事劳务获取报酬的能力，亦存在通过从事劳务获得生活来源的客观需要，其因工伤带来的身体伤害一定程度上损害了其从事劳务的能力及再就业的机会，故被告闽南公司应当向原告***支付一次性伤残就业补助金。具体的金额，根据上述法律规定，应当为其13个月工资的50%；3、关于护理费、住院伙食补助费、医疗费和残疾辅助器具费、劳动能力鉴定费、后期医疗费标准。原告***主张被告闽南公司支付护理费24天×130元/天=3,120元、住院伙食补助费24天×30/天=720元、医疗费和残疾辅助器具费25,277.96元-24,467.3元=935.66元、劳动能力鉴定费90元、后期医疗费10,000元。被告闽南公司抗辩住院护理费不属于工伤保险待遇范围内，后期医疗费尚未实际发生，需实际发生后再主张，对其他费用没有异议。本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和**费用；（二）住院伙食补助费……（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费……（九）劳动能力鉴定费”。本案原告主张的住院伙食补助费720元、医疗费和残疾辅助器具费935.66元、劳动能力鉴定费90元，属于上述工伤保险待遇范围，且被告并无异议，原告亦提供了医疗费、劳动能力鉴定费发票和残疾辅助器具费收据予以证明，本院予以认定；而原告主张的护理费，并非生活不能自理而经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费，不属于上述工伤保险待遇范围，本院不予认定；原告主张的1万元后期医疗费，尚未实际发生，本院不予认定，其可待实际发生后再另行主张权利。 综上，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《江西省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条之规定，判决如下： 一、被告福建省闽南建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***一次性伤残补助金41,160元、一次性工伤医疗补助金23,520元、一次性伤残就业补助金38,220元、停工留薪期间工资标准23,520元、住院伙食补助费720元、医疗费和残疾辅助器具费935.66元、劳动能力鉴定费90元，合计人民币128,165.66元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告福建省闽南建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上饶市中级人民法院。 本案申请执行的期间为二年，从判决规定履行期限的最后一日起计算。 审判员　　*** 二〇二三年四月十八日 书记员　　*** 交纳执行款及上诉的告知事项： 判决生效后，请于履行期限届满前将执行款交本院（开户行：上饶银行城西灵山支行，账号：2057********）。 如不服本判决，在递交上诉状同时向江西省上饶市中级人民法院预交上诉案件费用（开户行：农业银行江西省上饶市**支行，账号：1436********）；上诉期满后七日内未预交，则按自动撤回上诉处理。