福建省闽南建筑工程有限公司、福建紫金商务服务有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）闽08民终131号 上诉人（原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县净峰镇湖街闽南大厦，统一社会信用代码91350521156220333G。 法定代表人：邱仅生，董事长。 委托诉讼代理人:***，***达（**）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人:***，***达（**）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：福建紫金商务服务有限公司，住所地福建省厦门市湖里区翔云三路128号5层东侧，统一社会信用代码91350200671930794B。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人:***，******事务所执业律师。 上诉人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称“闽南建筑公司”）因与被上诉人福建紫金商务服务有限公司（以下简称“紫金商务公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省**市新罗区人民法院（2021）闽0802民初3870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人闽南建筑公司的委托诉讼代理人***、被上诉人紫金商务公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 闽南建筑公司上诉请求：1、撤销**市新罗区人民法院作出的（2022）闽0802民初3870号民事判决，在**事实后改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由： 原审法院认定事实错误，证据不足，程序违法。上诉人不应承担赔偿被上诉人损失75%的责任及利息。 一、涉案装饰造型柱属于装修工程，不属于主体结构**，该装饰造型柱工程保修期已届满，闽南公司对此不负有责任。原审法院认定事实错误，应予以纠正。 案涉工程发生塌落是由于装饰柱产生的。因该装饰柱即使拆除也不对房屋的承重、安全性造成任何影响，仅外观产生变化，因此该装饰柱不属于主体结构，属于装修工程。根据双方合同附件一第二点质量保修期3装修工程约定为贰年及《建设工程质量管理条例》第279号第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年的规定，涉案装饰柱保修期为两年。 案涉工程已于2016年6月经五方验收合格并经质量监督管理部门备案审批同意竣工交付使用，至2021年1月13日发生塌落已超过两年保修期，故闽南公司对此无需承担赔偿责任。原审法院认定该装饰造型柱属于主体质量问题，并认定闽南公司需对此承担相应的违约责任，属事实认定错误，应依法予以纠正。 二、造成装饰柱塌落的原因是多方面的，而主要原因系设计单位的设计严重违反相关设计标准要求而导致的。但原审法院并未加以细致区分，而认定主要系闽南公司施工不符合要求导致的造成装饰柱塌落，应予以纠正。 经分析认为：1、第1类的大面积竖向裂缝是质量事故的最严重问题，其原因是设计严重违反（建筑抗震设计规范）GB50011—2010第7.4.1条强制性条文规定的外墙砌体转角应设置钢筋混凝土构造柱的规定，及第7.1.2条“多层砌体多孔砖墙最小厚度190mm”的强制性条文规定。且违反GB50003-2011《砌体结构设计规范》第2.1.32关于“多孔砖外墙最小厚度不小于190mm”的规定；2、第2类部分裂缝现象与第1类裂缝系同样原因造成的，经仔细观察有些裂缝并非全部沿着砖砌体墙与剪力墙交接处裂缝，并且从之前13#楼所发生的崩落口的照片可以看到砖砌体墙与剪力墙交接处完整无损，而是砖砌体整齐断裂，所以与拉结筋及加强网的施工质量无存在直接关系；3、第3类问题发生在支承砖墙的楼层悬挑板附近装饰层，首先要考虑的支承砖墙的楼层悬挑板的设计100mm厚是否合适，是否满足荷载及稳定性、安全性的要求。同时也会受到第1类裂缝原因的影响而造成装饰层鼓闪、水平裂缝、剥落的现象。 而本案被上诉人系对因第3类问题引起的损失提起诉求，但原审法院并未加以区分，且忽视《***定意见书》的相关结论，在设计单位的设计明显存在主要问题的情况下，未进一步认定各方责任的前提下，直接酌定闽南公司承担75%的责任系错误的。 三、设计单位、监理单位属于本案必要共同诉讼参与人，原审法院未依法追加设计单位、监理单位为本案被告参与诉讼，属程序违法，有违程序正当性原则。 第一、根据本案鉴定单位出具的《***定意见书》及《说明》可知装饰柱塌落并非仅系施工方即闽南公司施工不符合要求导致，主要还与被上诉人的设计选择、设计单位的设计错误、监理单位的监理是否到位等多种因素有关。 第二、如前所述，系多种因素相结合导致装饰柱塌落，故为**楚本案的事实，同时符合程序正当性要求，且设计单位、监理单位与本案处理具有法律上直接的利害关系，也是本案必须参加诉讼的当事人，依法应追加设计单位、监理单位作为本案被告参与诉讼。但原审法院未追加设计单位、监理单位作为本案被告参与诉讼，属程序违法。 四、原审法院在未追加设计单位、监理单位参与诉讼的情况下，简单粗暴的酌定闽南公司对被上诉人的损失承担75%的违约责任是不妥的。 如前所述，设计单位、监理单位明显与造成造型柱塌落这一事实有关。原审法院亦认定设计单位、监理单位对被上诉人负责。因程序上的追加不影响被上诉人实体上的处分权，虽然被上诉人没有申请追加被告，但对追加进来的被告被上诉人也可以放弃对其同被告的诉讼请求。故为使本案得到公平**的处理结果，同时应对施工单位即闽南公司、设计单位、监理单位、被上诉人的责任承担比例进一步作出相关的鉴定，而不是因被上诉人未决定对设计单位、监理单位主***，则简单酌定闽南公司对被上诉人的损失承担75%的违约责任并支付相应的利息。 五、关于就“紫金商务公司主张的损失429600元，一审法院酌情确定由闽南公司承担赔偿75%的违约责任”的问题，一审法院此处运用自由裁量权，酌情确定的75%的责任，缺乏法律依据，违反公平正义原则，严重损害了闽南公司的利益。 我们知道，法官的自由裁量权并非毫无限制，运用不慎将破坏司法的公开和**性。从法理而言，法官自由裁量权的适用有一定的限制性。且对此，最高院于2012年2月28日印发《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》的通知，对法官的自由裁量权作出具体的规制。指导意见明确指出法官行使自由裁量权的前提应符合合法、合理、**、审慎原则，特别强调应正确运用证据规则、法律解释规则，严格依照诉讼程序法的规定。简而言之，法官运用自由裁量权对某一问题作出认定时，应依据证据、法律解释等手段，并非天马行空，随意酌情。对某一问题通过法律适用、证据规则等能确定的，应严格依据证据规则进行裁判，不属于法官自由裁量的范围。 本案中，首先，紫金商务公司主张的损失429600元并非全部应由闽南公司承担，从一审判决酌情确定75%违约责任来看，一审判决也认定前述损失应由多个单位共同承担；其次，既然应由多个单位进行承担，闽南公司也于一审中申请对前述损失（具体表现为“****”13栋楼南面所有装饰柱造型砖体承受荷载增加后致使装饰柱塌落的因果关系和参与度）进行***定，且该鉴定具备可行性。那么，一审判决既明确损失由多个单位造成，又未进一步厘清因果关系和各单位的参与度的情况下，直接“酌情确定”，显然违反程序，亦违反法官自由裁量权适用的合法性！ 综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。根据法律规定，请求二审法院在**事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求！支持上诉人的上诉请求。 紫金商务公司辩称： 一、《****装饰造型柱质量鉴定项目***定意见书》及《说明》，明确上诉人未按设计施工及施工存在重大质量问题、施工材料不符合质量标准是事故的根本原因。鉴定单位具备鉴定资质、鉴定程序合法、鉴定依据充分。一审法院依据鉴定意见判决上诉人承担涉案工程质量的主要责任具有事实和法律依据： 第一、鉴定意见（一）确定上诉人三方面未按设计施工的违约行为。 第二、鉴定意见（二）.2、3、4、5点，确定上诉人施工质量问题是导致涉案装饰造型柱砌体崩裂、塌落的根本原因。 第三、鉴定意见（二）.1点，虽然鉴定认为“墙体原材由加气混凝土砌块变更为煤矸石烧结多孔砖，变更后导致墙体自重增加，造成悬挑板承受荷载增加”是造成事故的原因之一，但鉴定机构《说明》第2.第二条款中明确：“承载力满足要求”是基于悬挑板没有构造缺陷下承载力理论难处分析得出。说明涉案悬挑板的设计本身没有违反设计规范，符合承载要求。上诉人主张悬挑板的设计不符合设计规范，完全没有依据。《说明》第2.第二条款中明确：“个别悬挑板板筋安装偏差过大，底部保护层偏薄，板底开裂”等施工质量缺陷，因此存在在缺陷的悬挑板下进行“装饰造型柱砌筑的墙体原材由加气混凝土砌块变更为煤矸石烧结多孔砖，变更后导致墙体自重增加，造成悬挑板承受荷载增加”是造成事故的原因之一。这说明，变更原材本身不是造成事故的直接、根本原因，造成事故的直接、根本原因还是在于上诉人未按设计要求进行装饰造型柱中悬挑板的施工。 第四、即使设计方面存在瑕疵，上诉人也应对此承担相关的责任：1、《鉴定意见书》中未认定涉案装饰造型柱的设计存在问题。2、鉴定机构对上诉人的《说明》第一页中第2个“答复”：且如果施工单位认为无法按照设计施工应在施工前规定的时间内向甲方提出，常识性错误应该是被告犯的，未经同意更改施工。第3个“答复”：施工单位认为“设计图纸没有按规定设计施工大样图”为何在施工前不及时提出？显然，即使设计有瑕疵，上诉人作为施工单位应当向建设单位或设计单位提出修正而未及时提出，也系上诉人的过错。 二、上诉人主张涉案装饰造型柱属于装修工程不属主体结构**，保修期届满，因而不应承担赔偿责任，没有事实和法律依据： 第一、涉案装饰造型柱属主体结构，上诉人应承担终身保修责任。１、《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013附录B显示，砌体结构（砖砌体、混凝土小型空心砌块砌体、石砌体、配筋砌体、填充墙砌体）属于主体结构。悬挑板具有承重功能，显然也属于主体结构。２、虽然本案中将质量问题部位表述为“装饰造型柱”，但实际并非装修工程。鉴定机构对此认为是主体结构工程。对上诉人主张是装饰工程，鉴定机构对上诉人的《说明》第三页第6点答复明确“没有证据证明‘设计方面是以装饰造型工程进行设计’的正确性”。３、新罗区住房和城乡建设局于2021年4月6日就涉案工程质量问题召开的参建方沟通协调会议中也明确涉案装饰造型柱属于主体工程，施工单位必须承担法律责任。 第二、即使不是主体结构工程，但因上诉人未按设计施工、违反施工规范导致的质量事故，依法及依据合同条款约定，与保修及保修期根本没有关系，上诉人仍应承担赔偿责任。 １、依据法律、法规规定，本案法律责任与保修无关。《房屋建筑工程质量保修办法》第三条，本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同约定。从以上规定来看，保修适用的是工程竣工验收合格后在保修期限内出现的质量问题，对于在工程竣工验收合格前就已经发生，而不是在工程竣工验收合格后新发生的工程质量问题或工程质量缺陷则不适用保修规定。鉴定意见（一）确定上诉人三方面未按设计施工的违约行为；鉴定意见（二）.2、3、4、5点，确定上诉人施工质量问题及适用材料不符合质量标准，是导致涉案装饰造型柱砌体崩裂、塌落的根本原因。据此，上诉人存在造成本案工程质量问题的原因行为，发生于竣工验收之前，与工程质量保修没有关系。由于房屋建筑工程涉及公共安全利益，《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律、行政法规对施工单位的瑕疵担保责任提出了更高的要求。《建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”，《建设工程质量管理条例》第二十八条：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，偷工减料。”。验收合格是房屋建筑工程交付使用的前提条件，是保证房屋建筑工程质量安全的第一道防线，验收合格并不免除施工单位的瑕疵担保责任。《建筑工程质量管理条例》第六十四条规定：“施工单位在施工中不按照图纸施工造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，施工单位负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失”。因此，上诉人作为施工单位，应承担工程质量的违法责任。 ２、依据施工合同约定，上诉人的法律责任与保修无关。Ａ、合同“专用条款”第35.2.（3）.①条款：“因承包人不按施工设计图纸施工或违反施工规范进行施工或建筑材料、施工工艺不合格等产生的工程质量问题而引起的返工、补救、整改、或重建、其全部责任和费用以及赔偿均由承包人自行承担。”；Ｂ、附件一《房屋建筑工程质量保修书》第三.8条款：“在本保修书规定的各分部分项（除地基基础、主体结构外）保修期限届满后，如因承包人未按国家有关规定、标准和设计要求施工或采购、使用不合格材料、构配件和设备所造成的质量缺陷，导致影响该工程的使用功能或房屋使用年限的，承包人应承担相应责任。”；Ｃ、附件八《承包工程承诺书》第2条：“严格按规范施工，保证工程质量达到合同约定要求，如不符合质量要求，我公司按合同约定负责返工并承担违约责任；如发生工程事故，我公司将承担一切责任及其经济损失”。 三、上诉人上诉称涉案工程质量问题的主要原因系设计单位的设计相关设计标准要求，没有事实和法律依据。 第一、上诉状第二条所述第１、２类问题的分析意见，没有依据：１、鉴定机构对上诉人提出的问题作出的《说明》中（第３页第6条）对该问题进行了答复：没有依据证明“设计方面是以装饰造型工程进行设计”的正确性。２、本工程为高层剪力墙结构，《砌体结构设计规范》中关于砌体结构的相关规定不适用于本工程，仅关于填充墙的相关规定适用于本工程。3、GB50011-2010《建筑抗震设计规范》第7.1.1条明确说明，整个第7章的内容适用于砌体承重的多层房屋，底层或底部两层框架-抗震墙砌体房屋。因本工程为高层剪力墙结构，砌体为填充墙，非承重墙，故《建筑抗震设计规范》第7章的内容不适用于本工程。４、鉴定机构对答辩人提出的问题作出的《说明》中（第１页第１条）对该问题进行了答复：确定涉案工程砖体是190㎜厚度。鉴定意见（一）.２条鉴定认为上诉人未按设计图，实际现场使用的煤矸石烧结多孔砖尺寸为240㎜×90㎜×90㎜。 第二、上诉状第二条所述第３类问题（悬挑板设计100㎜厚是否合适）的分析意见，没有依据：１、上诉人没有任何依据支持其认为悬挑板设计100㎜厚不符合设计规范。２、鉴定意见书第5－20页体现，第4－13号楼装饰造型柱悬挑板“承载力验算分析”的检测结果均为“承载力满足要求”。３、鉴定意见（二）.1点，虽然鉴定认为“墙体原材由加气混凝土砌块变更为煤矸石烧结多孔砖，变更后导致墙体自重增加，造成悬挑板承受荷载增加”是造成事故的原因之一，但鉴定机构对答辩人提出问题的《说明》（第2页）第2个问题的答复中明确：“承载力满足要求”是基于悬挑板没有构造缺陷下承载力理论验算分析得出”；“个别悬挑板板筋安装偏差过大，底部保护层偏薄，板底开裂”等施工质量缺陷，因此存在在缺陷的悬挑板下进行“装饰造型柱砌筑的墙体原材由加气混凝土砌块变更为煤矸石烧结多孔砖，变更后导致墙体自重增加，造成悬挑板承受荷载增加”是造成事故的原因之一。鉴定机构的答复说明：涉案悬挑板的设计本身没有违反设计规范，符合承载要求。上诉人主张悬挑板的设计不符合设计规范，完全没有依据。变更原材本身不是造成事故的直接、根本原因，造成事故的直接、根本原因还是在于上诉人未按设计要求进行装饰造型柱中悬挑板的施工。 四、本案一审法院未追加监理、设计单位为共同诉讼参与人，并不违反程序规定，也不影响上诉人法律责任的认定。本案根据鉴定意见书认定上诉人存在违法行为、违约行为及与涉案工程质量问题的参与度，并依法判决其承担赔偿责任，对于监理、设计单位应承担的责任，答辩人有权另案主张，并不影响上诉人的利益。 五、参与度鉴定没有依据也不合理，鉴定机构已对案涉损害原因进行了鉴定，对事故发生的原因可以鉴定出各种原因，鉴定机构是没有办法进行具体量化的。一审酌定上诉人承担75%责任，被上诉人认为上诉人承担75%责任还偏轻。故上诉人认为要进行参与度鉴定是没有依据。 综上，上诉人的上诉主张均没有事实和法律依据，一审认定案件事实清楚、适用法律正确。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。 紫金商务公司向一审法院起诉请求：判决闽南建筑公司赔偿紫金商务公司搭设应急防砸棚的工程款429600元，并支付自2021年2月2日起至付清之日止按一年期贷款市场报价利率计算的利息；判决闽南建筑公司承担诉讼中的鉴定费。 一审法院认定事实：紫金商务公司（原名“福建紫金房地产开发有限公司”）开发建设，该项目地址为**市新罗区××路北侧，莲东南路东侧（东山综合体Ｂ地块）。2012年11月6日，紫金商务公司与闽南建筑公司签订了《建设工程施工合同》，将项目土建、配套水电安装工程、消防工程及配套附属工程（不含电梯、智能化工程）发包给闽南建筑公司施工。工程共13栋商品房，建筑面积约35万平方米，地上33层、地下2层。“****”商品房的土建工程设计单位为北京中建建筑设计院有限公司，监理单位为福建互华土木工程管理有限公司。 上述工程项目于2016年11月通过竣工验收。2016年12月起，紫金商务公司陆续将“****”商品房交付买受人使用。2020年夏季，“****”13#楼25层南面装饰造型柱发生局部外墙砖砌体掉落；2021年1月13日，“****”8#楼南面8-A轴交8-6轴24层处局部外墙砖砌体掉落，砸穿物业服务中心门厅上方雨棚钢化玻璃板，并砸坏一层物业服务中心门口石砌台阶，并给一名小区业主的背部、手部、脚部造成轻微擦伤。因“****”商品房质量方面可能严重危及广大业主人身财产安全，紫金商务公司遂向**市新罗区住房和城乡建设局汇报，并通知了闽南建筑公司、设计和监理单位对现场进行了勘查。2021年1月21日，**市新罗区住房和城乡建设局向紫金商务公司发出整改通知书，要求紫金商务公司牵头组织设计、监理、施工单位和物业公司，立即做好设置警戒标识和防砸棚等安全防护措施工作，采取可靠有效的措施，彻底消除存在的安全隐患。经紫金商务公司组织有关人员对“****”13幢楼房的装饰柱进行排查后，发现多处装饰柱外墙已出现裂缝、空鼓现象，损害程度有扩大趋势。为防患危险，保障小区业主人身财产安全，紫金商务公司及时组织有关单位对有发生墙砌体塌落危险的装饰造型柱地面搭设应急防砸棚。在2021年春节前，在“****”共搭设22处应急防砸棚，紫金商务公司应支付工程款480000元（**市新罗区松林防水工程有限公司搭设14处，工程总价款336000元；福建安业工程管理有限公司搭设8个，工程总价款144000元，使用期限5个月，期满后继续使用的维护费另行结算），由于需要留存质量保证金，故紫金商务公司于2021年1月29日付给**市新罗区松林防水工程有限公司30万元，并2021年2月2日付给福建安业工程管理有限公司129600元，即截止紫金商务公司起诉之日，紫金商务公司已支付搭建应急防砸棚的费用共计429600元。因后续还需要支付搭建应急防砸棚的费用及其他费用，为此，紫金商务公司未就起诉后所支出的费用将在另案主张。 诉讼中，紫金商务公司主张闽南建筑公司在“****”商品房工程建设中存在未按施工设计图施工的违约行为，向一审法院提出申请，要求对“****”商品房装饰造型柱的工程质量进行鉴定。经审查认为，“****”建设工程虽已通过验收，但由于存在“****”商品房装饰造型柱局部外墙砖砌体掉落，存在重大安全隐患，遂根据紫金商务公司的申请，经揺号委托了福建建振工程技术集团有限公司进行相关鉴定。福建建振工程技术集团有限公司作出《****装饰造型柱质量鉴定项目***定意见书》后，一审法院组织双方当事人进行质证，双方当事人对各自不利的鉴定意见提出质疑，为此，一审法院又要求福建建振工程技术集团有限公司对当事人质疑的问题作出说明。2022年10月8日，福建建振工程技术集团有限公司对紫金商务公司、闽南建筑公司的质疑问题分别作出《说明》，一审法院再次组织双方当事人进行了质证。上述《****装饰造型柱质量鉴定项目***定意见书》的鉴定意见为：（一）装饰造型柱是否按施工设计图施工检测结论。1、经现场检测装饰造型柱砖砌体墙大部分未按设计要求每隔500-600mm设置2Ф6mm拉结筋，且拉结筋未沿墙全长贯通，多数拉结筋未设置在墙体中，不符合施工设计图施工要求。2、设计变更的煤矸石烧结多孔砖尺寸为240㎜×190㎜×90㎜，实际现场使用的煤矸石烧结多孔砖尺寸为240㎜×90㎜×90㎜。3、经查阅委托方提供的相关图纸资料，悬挑板板厚设计值为100mm，现场局部实际板厚达130㎜-160mm。综上所述，该项目装饰造型柱未按施工设计图施工。（二）装饰造型柱砖砌体崩裂、塌落原因检测结论。1、经查阅委托方提供的相关资料，该装饰造型柱砌筑的墙体原材由加气混凝土砌块(干密度范围:400kg/m³-750kg/m³左右)变更为煤矸石烧结多孔砖(干密度范围:1000kg/m³-1300kg/m³左右)，故变更后导致墙体自重增加，造成悬挑板承受荷载增加。2、个别悬挑板板筋安装偏差过大，底部保护层偏薄，存在刚度不够，造成悬挑板下挠、板底开裂。3、经现场检测装饰造型柱砖砌体墙大部分未按设计要求每隔500㎜-600㎜设置2Ф6mm拉结筋，且拉结筋未沿墙全长贯通，多数拉结筋未设置在墙体中。4、现场取烧结多孔砖样品12组，经抗压强度检测，其中两组抗压强度不符合mu10等级要求。5、现场检测及勘查砌体与剪力墙连接处大部分未发现钢丝网（加强网），不符合设计图纸要求。6、经现场勘查墙体开裂主要集中在楼层中层以上，**照射时间较长及**昼夜温差大等原因对装饰造型柱开裂向外鼓也具有一定影响【如**的气温：常年昼夜温差大（10℃左右），特别2021年1月份单日最大温差高达13℃（1月12日），1月13日单日最大温差达12℃，1月8日－13日单日温差基本在10℃左右，于2021年1月13日发现装饰柱局部外墙砌体掉落】。综上所述检测及勘查结果均是造成装饰造型柱砖砌体崩裂、塌落的原因。上述鉴定的鉴定费339000元，已由紫金商务公司垫付。 诉讼中，闽南建筑公司要求追加“****”商品房项目的设计单位北京中建建筑设计院有限公司、监理单位福建互华土木工程管理有限公司为本案共同被告。一审法院审查认为，“****”商品房的设计单位、监理单位对紫金商务公司负责，若该两个单位若存在违约行为，应由紫金商务公司决定是否主***，在本案中，紫金商务公司仅要求闽南建筑公司承担相应的违约责任，为此，对闽南建筑公司提出的追加被告的要求，不予采纳。 一审法院认为，紫金商务公司与闽南建筑公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制规定，该合同合法有效，闽南建筑公司应当按照合同约定进行工程建设。在本案中，“****”商品房装饰造型柱存在质量问题，造成部分装饰造型柱局部外墙砖砌体掉落，危及“****”业主的人身和财产安全。紫金商务公司根据当地住房和城乡建设局的要求，及时搭设应急防砸棚，于2021年1月29日付给**市新罗区松林防水工程有限公司30万元，并2021年2月2日付给福建安业工程管理有限公司129600元，共429600元（截止起诉时紫金商务公司已支付的损失），该损失合理。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，闽南建筑公司是否承担赔偿损失的违约责任？首先，涉案装饰造型柱属于“****”商品房的主体结构**，不属于装修**，由于涉案装饰造型柱存在质量问题，闽南建筑公司理应承担相应的违约责任。其次，根据福建建振工程技术集团有限公司作出《****装饰造型柱质量鉴定项目***定意见书》，认定造成“****”商品房装饰造型柱砖砌体崩裂、塌落的主要原因是闽南建筑公司未按施工设计图施工，为此，就紫金商务公司主张的损失429600元，一审法院酌情确定由闽南建筑公司承担赔偿75%的违约责任，即闽南建筑公司应赔偿紫金商务公司322200元（429600元×75%），并支付自2021年2月2日起至付清之日止按一年期贷款市场报价利率计算的利息。由于涉案房屋的主体结构存在质量问题，需要进行相关鉴定，紫金商务公司垫付的鉴定费339000元，闽南建筑公司理应承担75%，即254250元（339000元×75%）。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条的规定，判决：一、福建省闽南建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给福建紫金商务服务有限公司搭设应急防砸棚的工程款322200元，并支付自2021年2月2日起至付清之日止按一年期贷款市场报价利率计算的利息；二、福建省闽南建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给福建紫金商务服务有限公司鉴定费254250元；三、驳回福建紫金商务服务有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9600元，减半收取计4800元，由福建紫金商务服务有限公司负担1200元，福建省闽南建筑工程有限公司负担3600元。 二审另查明，闽南建筑公司对一审认定的以下事实有异议：1、“上述工程项目于2016年11月通过竣工验收”，是2016年6月通过竣工验收。2、“2020年夏季，“****”13#楼25层南面装饰造型柱发生局部外墙砖砌体掉落”，应该是2021年开始的。一审法院听取被上诉人单方陈述；3、第7页第2行“经紫金商务公司组织有关人员……”至“紫金商务公司未就起诉后所支出的费用将在另案主张”，是被上诉人单方行为，未经上诉人确认，故上诉人不清楚。4、“要求对‘****’商品房装饰造型柱的工程质量进行鉴定。”，表述错误，按鉴定报告要求对现场的装饰造型柱质量砂浆强度、接结筋扫描、钢丝网扫描、砖强度、饰面砖粘结强度、砌筑方法等进行鉴定，并不是说对质量进行鉴定。另外强调说明：1、“墙体原材由加气混凝土砌块(干密度范围:400kg/m³-750kg/m³左右)变更为煤矸石烧结多孔砖(干密度范围:1000kg/m³-1300kg/m³左右)，故变更后导致墙体自重增加”，重量至少增加一倍以上，说明设计变更是造成开裂的主要原因。2、“个别悬挑板板筋安装偏差过大”，鉴定报告也是写个别，并不是主要或者大部分，跟鉴定结论有矛盾的。3、追加被告时也向一审法院提交成因及参与度鉴定的申请，但一审法院没有进行回复。对其余事实没有异议。紫金商务公司对一审认定的以下事实有异议：“即截止紫金商务公司起诉之日，紫金商务公司已支付搭建应急防砸棚的费用共计429600元。”，截止起诉之日被上诉人共支付了三笔钱，除了判决书的两笔，还于2021年3月19日有支付安业公司21060元。一审中被上诉人还未进行主张，将另案主张。一审有提交变更诉讼请求确认书，明确先主张该两笔，其它后续损失将另案处理。对其余事实没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 本案双方的争议焦点为：上诉人对案涉损失赔偿责任应当如何认定？对此，本院分析、认定如下： 本院认为，闽南建筑公司作为本案《建设工程施工合同》的施工方，应当严格按照合同约定施工建设，诚实守信完全履行合同义务。本案中，“****”商品房装饰造型柱存在质量问题，造成部分装饰造型柱局部外墙砖砌体掉落，危及“****”业主的人身和财产安全。紫金商务公司根据当地住房和城乡建设局的要求，及时搭设应急防砸棚，截止起诉时紫金商务公司已支付的损失共计429600元，该损失合理，紫金商务公司有权向施工方闽南建筑公司赔偿。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据《****装饰造型柱质量鉴定项目***定意见书》及《说明》，闽南建筑公司未按设计施工及施工存在重大质量问题、施工材料不符合质量标准是本案事故的根本原因。鉴定单位具备鉴定资质、鉴定程序合法、鉴定依据充分。该鉴定意见具备科学性、客观性，能够真实反映案件事实，可以作为认定本案事实的主要依据。闽南建筑公司上诉认为，涉案装饰造型柱属于装修工程，不属于主体结构**，且该装饰造型柱工程保修期已届满，没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。关于参与度鉴定问题，本院认为，鉴定机构已对案涉损害原因进行了鉴定，对事故发生的原因可以鉴定出各种原因，鉴定机构无法进行具体量化。一审法院根据本案事实及***定意见，酌定闽南建筑公司承担75%责任理由充分。闽南建筑公司上诉认为，应对施工单位、设计单位、监理单位及紫金商务公司的责任承担比例进一步进行参与度鉴定，依据不足，本院不予采信。 因“****”商品房的设计单位、监理单位应对紫金商务公司负责，若该两个单位若存在违约行为，应由紫金商务公司决定是否主***。而在本案中，紫金商务公司仅要求闽南建筑公司承担相应的违约责任，故一审法院未追加设计单位、监理单位为共同诉讼参与人并无错误。因此，闽南建筑公司上诉主张，一审法院未追加监理、设计单位为共同诉讼参与人、违反程序规定，理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，闽南建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8569元，由上诉人福建省闽南建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年二月二十七日 法官助理　邹　晖 书 记 员　*** 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者**事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。