某某、佛山市顺德区荣基塑料制品有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤06民终12525号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年4月11日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。

委托诉讼代理人：杜梓和，广东达声律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏用和，广东达声律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：佛山市顺德区荣基塑料制品有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：江国荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁建明，广东群立弘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蓝国晔，广东群立弘律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区盈富建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：梁初祥。

委托诉讼代理人：刘剑辉，广东君惟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江国侠，男，1966年9月3日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。

上诉人***、佛山市顺德区荣基塑料制品有限公司（以下简称荣基公司）因与被上诉人佛山市顺德区盈富建筑工程有限公司（以下简称盈富公司）、江国侠建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判盈富公司及江国侠共同向***退回多收取的管理费51355元；二、判令荣基公司、盈富公司和江国侠承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：盈富公司确认其多收取了51355元管理费，但辩称已退还给荣基公司。荣基公司和盈富公司知道该管理费由***支付，盈富公司将管理费退还给荣基公司不当，***在诉讼中要求的工程款并不包含管理费，不存在重复请求的情况。

上诉人荣基公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求；二、上诉费用由***、盈富公司和江国侠负担。事实与理由：荣基公司向盈富公司支付工程款已完成给付义务，向***支付工程款是盈富公司的义务，不应由荣基公司重复支付。荣基公司从未委托江国侠收付款项，不存在荣基公司委托江国侠向盈富公司收取款项后再转付给***的事实。荣基公司对盈富公司、***和江国侠之间的付款方式一无所知，本案没有证据证明江国侠没有将其收到盈富公司支付的工程款转付给***，不能排除盈富公司、江国侠和***恶意串通的可能。各方确认工程总款15221627.91元，盈富公司证实荣基公司已付工程款14650000元，荣基公司直接支付给***工程款2315000元，***已多收工程款1743372.09元。即使江国侠可以代表荣基公司收款，盈富公司又凭什么付款给江国侠，江国侠未将所收款项返还给荣基公司，涉嫌职务侵占罪，一审法院应中止审理本案，将犯罪线索移交侦查机关。案涉工程存在质量问题，在保修期间应留存总造价15%即2283244.19元，除非立即履行保修义务并赔偿荣基公司的损失，否则盈富公司和***应返还该款给荣基公司。

被上诉人盈富公司辩称，本案因***与荣基公司之间就工程款结算引起纠纷，盈富公司不是工程施工方及发包方，所收取工程款扣除管理费后已全部返还给***或荣基公司，盈富公司不应承担工程款的支付责任。

被上诉人江国侠辩称，荣基公司要求江国侠负责日常管理和协调，帮助资金流向的监督。

上诉人***向一审法院起诉请求：一、判决荣基公司、盈富公司和江国侠共同向***支付拖欠的工程款606627.91元及利息70259.31元（自2014年2月14日起暂计算至2016年12月31日，其余利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至上述工程款清偿完毕之日止）；二、判决盈富公司、江国侠共同向***退回多收取的管理费51355元；三、判决本案诉讼费用由荣基公司、盈富公司和江国侠承担。989405.81415

一审法院认定的事实：2011年4月15日，荣基公司与盈富公司签订《广东省建设工程施工合同》（编号为20110411），约定荣基公司将位于勒流街道XX路以西XX号地块上4座厂房的建设工程发包给盈富公司，施工工期为300天，工程内容包括土建、给排水、消防、电气安装，合同总价14650000元。该合同专用条款第十一条约定，甲方荣基公司派出江国侠同志、乙方盈富公司派出***同志为工地代表；第十二条约定工程质量保修期为一年。此外，该合同甲方即荣基公司的签约代表为其法定代表人江国荣，乙方即盈富公司的签约代表是梁初祥。在签订上述合同当日，荣基公司与盈富公司又签订《协议补充条款》一份，约定合同中的工程由甲方荣基公司自行包工包料、乙方负责协助甲方对该项工程进行监督管理，甲方购进的建材必须有合格证和保质书，新购进建材应开具顾客名称为盈富公司的正式发票，乙方盈富公司日常派驻工地1-3人负责办理报建等相关手续并且协助安全质量管理，协调各项施工等，乙方盈富公司向甲方荣基公司收取管理费（包含人员证费、土建、吸排水、供电等工程资料费）共235000元。乙方开具工程发票或发放每一笔材料款时，按税务部门有关规定，定期申报完税，甲方须向乙方支付税金及公司管理费，税金及公司管理费按工程结算造价的6.5%计算。该《协议补充条款》第10条还明确：本工程属甲方挂靠盈富公司的形式做，一切工程款项支付由甲方负责。

在荣基公司与盈富公司签订上述施工合同及《协议补充条款》的同一天即2011年4月15日，盈富公司（甲方，项目总承包方）与***、梁初祥、江国荣（乙方，项目分承包方）签订《顺德区盈富建筑工程有限公司项目施工承包协议》，约定上述荣基公司的4座厂房建设工程由乙方按照设计及施工要求，负责承建工程所出现的一切债权债务，甲方盈富公司向乙方收取总造价6.5%作为税金及公司管理费用，工程报建费、材料检验费由乙方负责。庭审中，***称《协议补充条款》的乙方虽然为三人，但工程实际施工及承包人仅为***一人承担。盈富公司确认《顺德区盈富建筑工程有限公司项目施工承包协议》中的“梁初祥”为其股东之一，仅代表盈富公司对涉案工程进行管理，未参与本案工程的实际承包；荣基公司确认“江国荣”为其法定代表人，没有参与涉案工程的实际承包。

2011年7月18日，荣基公司（甲方）与***（乙方）签订一份《协议书》，明确在荣基公司与盈富公司签订的上述施工合同及《协议补充条款》的基础上，经双方协商达成以下条款：一、乙方挂靠盈富公司并作为盈富公司工地代表承包建设甲方在勒流街道港口路以西4-4号地块厂房，乙方履行甲方在《协议补充条款》约定的全部义务和责任，甲方与盈富公司不是挂靠关系，由乙方直接向盈富公司支付挂靠管理费。二、工程内容包括土建工程内的全部工程（包工包料），不包给排水、消防、电气安装及厂房4的全部门窗，但包其门窗送检。…四、合同价款及结算办法：合同总价（包工包料价）为15544612.32元，该价是按图纸包干价即增量不增价，如减少工程量则按实减工程扣减工程款。五、付款办法：…8、余下工程费待工程保修期满后一年内的一个月内付清。9、以上款项先付入盈富公司银行账号后再由盈富公司出批条转付乙方银行账号。…十、以上协议条款内容如与《广东省建设工程施工合同》及《协议补充条款》中约定内容不同，以本协议条款约定内容为准。《广东省建设工程施工合同》及《协议补充条款》作为本协议附件。

上述厂房建设完毕后，发包方荣基公司与盈富公司及监理单位等于2012年10月26日出具工程质量验收记录，并于2013年1月21日向建设行政主管部门完成竣工验收备案（记载竣工验收合格的时间为2013年1月14日）。

诉讼中，***主张涉案工程竣工结算总价为15221627.91元（包含增加及扣减工程款），荣基公司对该结算总价无异议。

***称，至起诉之日，***共收到工程款14615000元，其主张荣基公司给付的工程款606627.91元中，包括了由荣基公司转付给盈富公司，再由盈富公司转付给江国侠的款项中，江国侠尚有45万元未付给***；盈富公司退回给江国侠的管理费51355元，江国侠未付给***。

庭审中，荣基公司自称其支付工程款11950000元给盈富公司，付给***工程款2315000元，代***付建材（水泥）款900000元，共支付工程款15165000元。

盈富公司自认其从荣基公司处收到14450000元工程款，在按《协议补充条款》约定扣除6.5%的管理费共952250元（按合同约定的工程造价14650000元×6.5%）后，将剩余的13493355元付给了***或江国侠。其中向***直接支付共三笔款项共计2280500元，其余由江国侠收取，包括***主张的51355元管理费。

对于涉案款项为何由荣基公司付至盈富公司账号，再由盈富公司付给江国侠或***的问题，***称江国侠是荣基公司的工地代表，相关款项是由盈富公司转付给江国侠，再由江国侠给付***；荣基公司认为，江国侠是其派驻的工地代表，但没有委托其进行收付款，相关款项都是支付给盈富公司，或代***向材料供应商支付货款；盈富公司则认为，江国侠是荣基公司全权负责涉案工程中涉及荣基公司的一切事宜的代表，一开始盈富公司收到荣基公司的款项后直接支付给***，后荣基公司为加强资金管控，委托江国侠收取款项后再转付给***，***对此也没有异议。

此外，***称其要求荣基公司、盈富公司、江国侠支付利息的理由是根据其与荣基公司签订的协议书第五条第8款的约定，在涉案工程于2013年1月14日竣工验收完毕后，荣基公司应于2014年2月14日前支付所有工程款，但其未按约定付款。

一审法院认为，虽然本案荣基公司与盈富公司签订有《广东省建设工程施工合同》及《协议补充条款》，***也与盈富公司签订有《顺德区盈富建筑工程有限公司项目施工承包协议》，但根据上述施工合同、《协议补充条款》及《顺德区盈富建筑工程有限公司项目施工承包协议》以及荣基公司（甲方）与***（乙方）于2011年7月18日签订的《协议书》，结合本案当事人履行合同中的收付款情况，应当认定涉案工程是由荣基公司直接发包给了***，而仅仅是借用盈富公司的资质进行相关工程报建、验收等。由于***并无从事建筑业的企业资质，其与荣基公司签订的协议书无效。但是，由于涉案工程已竣工验收合格，故***要求荣基公司按约定支付工程款，理由充分。

由于荣基公司对于***主张的结算工程款总额是15221627.91元并无异议，故在***主张荣基公司尚欠工程款606627.91元未付，而荣基公司认为其已履行全部付款义务的情况下，荣基公司对其主张的事实负有举证责任。荣基公司称其已支付工程款15165000元，但未提供其付款依据，而且，根据协议书的约定，涉案工程款由荣基公司先付至盈富公司再转付给***，如果盈富公司收到荣基公司的款项后未支付给***，原则上仍应由荣基公司向***承担给付责任。因此，荣基公司未举证证明其已全部给付工程款的情况下，***要求荣基公司给付工程款606627.91元，理由充分，一审法院予以支持。

关于***要求荣基公司自2014年2月14日起按中国人民银行同期贷款利率支付工程款的利息问题，由于涉案工程已于2013年1月14日经双方验收合格，根据协议书的约定，荣基公司应于“工程保修期满后一年内的一个月内付清”全部工程款，而根据施工合同的约定，涉案工程的质量保修为一年，因此，荣基公司应在保修期满后一年后的一个月内即于2015年2月14日前全部付清工程款，但荣基公司至今尚欠部分工程款未付，一审法院对于***要求荣基公司按中国人民银行同期贷款利率给付逾期付款利息的请求予以支持，但利息起算日应为2015年2月14日。

关于盈富公司、江国侠是否应与荣基公司共同向***清偿上述工程款及利息的问题，如上所述，虽然盈富公司与荣基公司签订有《广东省建设工程施工合同》和《协议补充条款》，盈富公司也与***等三人签订有《顺德区盈富建筑工程有限公司项目施工承包协议》，但同时盈富公司与荣基公司约定其并非实际施工人，是由荣基公司自行包工包料建设，而且荣基公司与***直接签订了施工协议书，故应视为***与荣基公司存在直接的建设工程施工合同关系，即盈富公司并无直接向***给付工程款的义务，***主张盈富公司与荣基公司共同承担给付工程款的主张，理由不充分，一审法院不予支持。按照荣基公司与盈富公司签订的《广东省建设工程施工合同》，江国侠为甲方荣基公司派出的工地代表，代表荣基公司履行相关合同义务行使相关权利，其本身并无向***支付工程款的义务，虽然在建设过程中，荣基公司将相关工程款付至盈富公司后，由盈富公司转给江国侠后再给付***，但江国侠收款后是否付给***的责任应由荣基公司承担，故***要求江国侠在本案中与荣基公司共同承担给付工程款的责任，理由不充分，一审法院不予支持。

关于***要求盈富公司和江国侠退回多收取的管理费51355元的问题，由于盈富公司已举证证实其从荣基公司处收到14450000元工程款后，按《协议补充条款》约定扣除6.5%的管理费共952250元（即按合同约定的工程造价14650000元×6.5%）后，将剩余的13493355元付给了***或江国侠，并不存在超过合同约定收取管理费的问题，也不存在直接由***另行向盈富公司给付管理费的问题。而且，***提供的收据及盈富公司提供的证据均证明，该笔51355元的款项，盈富公司已转付给江国侠，江国侠也写下收据确认收到，按此前荣基公司和盈富公司向***付款的惯常操作过程，该笔款项51355元应作为工程款由江国侠转付给***，江国侠是否转付***，不应由盈富公司承担责任。因此，***要求盈富公司退回所谓的多收取的管理费51355元，理由不充分，一审法院不予支持。而对于江国侠来说，如上所述，其从盈富公司处收取相关款项后是否转付给***，其责任应由荣基公司负担，***要求江国侠承担返还款项的义务，理由不充分，一审法院不予支持。需要说明的是，如上所述，该笔51355元的款项，由于并非***直接向盈富公司给付管理费而产生，而是荣基公司将工程款转至盈富公司，盈富公司在按合同约定扣除管理费后，以工程款的方式转付给江国侠，江国侠本应将其作为荣基公司的工程款付给***，***如果收到该笔款项则应在其第一项关于工程款的诉讼请求中作为荣基公司尚未给付的工程款中扣除。但是，本案***在提出了上述第一项工程款的诉讼请求后，再提出江国侠、荣基公司和盈富公司返还该笔51355元，应属于重复请求。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、荣基公司于判决发生法律效力之日起十日内，一次性向***支付工程款606627.91元及利息（从2015年2月14日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的清偿日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。

如荣基公司不按上述判决确定的期限履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11082.4元，由荣基公司负担。

二审期间，上诉人荣基公司和被上诉人江国侠提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对当事人提供的证据经审查认定：荣基公司提供的证据在一审阶段已提供，本院对此不予审查；江国侠提供的由卢国生于2012年1月16日开具的№000541收据，有***的签名确认，本院对其真实性、关联性和合法性予以确认；对开票日期为2012年5月2日的发票的真实性、合法性和关联性本院予以确认；对2012年3月23日的进帐单，因江国侠和荣基公司均未能提供其他证据证明该款为代***支付的款项，***对此亦未予确认，本院对其关联性不予确认。

经审理，本院确认一审法院认定的事实。另查明，江国侠于2012年1月16日代***垫付了钢筋款140000元，于2012年5月2日代***垫付了试验费5760元。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，当事人在二审争议的焦点为：一、盈富公司是否应退还管理费51355元给***；二、荣基公司应支付的工程款数额。

一、关于盈富公司是否应退还管理费51355元给***的问题

盈富公司作为***在案涉工程中的被挂靠单位，其收取荣基公司支付的工程款，在扣除约定的管理费和税金后应将工程款支付给***或当事人确认的收款人。在本案中，盈富公司扣除管理费及税金后将部分余款支付给江国侠，再由江国侠转付给***或***的材料供应商，***和荣基公司对此均无异议。据此，盈富公司将其应付款项支付给***或江国侠，均已完成其付款义务。因盈富公司已将多收取的管理费51355元支付给江国侠，盈富公司已完成付款义务，故***请求盈富公司返还该管理费的上诉理由不成立，本院不予采纳。另外，本案工程总价款为15221627.91元，扣除***在一审确认已收取的工程款14615000元，余款即为其主张的工程款606627.91元，故一审法院认定***重复主张正确，本院予以维持。

二、关于荣基公司应支付的工程款数额的问题

荣基公司和***确认本案工程总价款为15221627.91元，***于一审确认已收取工程款14615000元，因该收款数额未计算江国侠于2012年1月16日代***垫付的钢筋款140000元和于2012年5月2日代***垫付的试验费5760元，故在荣基公司的欠款中应扣除145760元。据此，荣基公司尚欠***工程款460867.91元应予清偿。荣基公司该部分上诉理由成立，本院予以采纳。

荣基公司对于保修费用问题，其于一审未提出反诉，本院不予审查。

综上所述，上诉人***的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人荣基公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。本案二审因当事人提供了新证据，本院据此对一审判决认定的事实予以纠正，并对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初165号民事判决第二项；

二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初165号民事判决第第一项为：上诉人佛山市顺德区荣基塑料制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠工程款460867.91元及利息（从2015年2月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的清偿日止）给上诉人***；

三、驳回上诉人***其他诉讼请求。

如不按本判决确定的期限履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费11082.4元，由上诉人***负担2216.48元，由上诉人佛山市顺德区荣基塑料制品有限公司负担8865.92元。二审案件受理费10950.16元，由上诉人***负担3057.14元，由上诉人佛山市顺德区荣基塑料制品有限公司负担7892.92元。

本判决为终审判决。

审判长　　温万民

审判员　　翁丰好

审判员　　徐允贤

二〇一八年二月七日二〇一八年二月十二日

书记员　　赵敏琪