某某、*创新建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）津01民终7959号

上诉人（原审被告）：高志生，男，1976年7月3日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。

委托诉讼代理人：张连江，宝坻区正启法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：*创新，男，1971年9月21日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。

委托诉讼代理人：李桂娟，北京信创律师事务所律师。

原审被告：天津锦丰置业有限公司，住所地天津市蓟州区经济开发区天成街华景家园物业楼。

主要负责人：张英，董事长。

委托诉讼代理人：彭勃，男，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张彪，男，该公司工程部部长。

原审被告：天津隆裕恒基物流有限公司，住所地天津市蓟州区建材大世界门市房。

主要负责人：于浩，董事长。

原审被告：天津市蓟县宏拓建筑有限公司，住所地天津市蓟州区迎宾路24号。

主要负责人：魏锁，总经理。

原审被告：天津擎宇建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻节能环保工业区海关大楼7楼210室。

主要负责人：徐建国，董事长。

上诉人高志生因与被上诉人*创新、原审被告天津锦丰置业有限公司（以下简称锦丰公司）、天津隆裕恒基物流有限公司（以下简称隆裕公司）及天津市蓟县宏拓建筑有限公司（以下简称宏拓公司）、天津擎宇建筑工程有限公司（以下简称擎宇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2019）津0119民初4903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

高志生上诉请求：1.请求撤销天津市蓟州区人民法院（2019）津0119民初4903号民事判决，依法驳回*创新一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由:一、高志生系擎宇公司员工,其行为均系职务行为,应由擎宇公司承担责任；二、一审判决认定承包范围的“图纸内基础、主体、地面、部分装修”人工费承包价款为3300000元,属于认定错误；三、高志生与*创新履行的是按270元/平方米*8620平方米=2327400元及6#楼、10#楼一层、二层夹层、封顶合计3300000元的口头协议；四、一审法院认定擎宇公司向*创新给付的人工费金额为2352000元,存在错误,实际给付合计金额为243000元；五、即使一审法院认定的承包范围的“图纸内基础、主体、地面、部分装修”人工费承包价款为3300000元成立,在此基础上一审法院计算的下欠工程款为825268.74元,也是错误的,实际应该是805268.34元；六、*创新在一审时对高志生提交的《汽车研发车间6#、10#楼工程量及价格表》(价款为2225671.02元)记载的工程量给予确认,只是对记载的价款不认可。法庭应对该工程量进行价值鉴定,才可以确认*创新施工部分的实际价值。一审法院在没有鉴定结论的情况下,下发判决认定工程款数额,没有任何法律依据和事实依据；七、一审法院认定高志生与*创新签订的《分包协议》无效,既然协议无效,高志生就不应该承担任何责任;高志生为案涉工程的项目经理,任擎宇公司副经理,且该项目系擎宇公司承揽的扩大劳务分包工程,判令高志生给付*创新人工费于法无据,于情无理；八、一审法院对高志生、擎宇公司、*创新三方当事人之间的法律关系没有查明。

综上,请求二审法院依法撤销本案一审判决，并驳回*创新一审全部诉讼请求。

*创新辩称，一审判决认定事实正确，高志生的上诉请求没有依据。请二审法院驳回高志生的全部上诉请求。

锦丰公司述称，同意一审判决。

隆裕公司、宏拓公司、擎宇公司没有发表陈述意见。

*创新向一审法院起诉请求：1.依法判令高志生、锦丰公司、隆裕公司共同给付*创新工程人工费1867617.14元；2.依法判令高志生、锦丰公司、隆裕公司共同支付*创新1867617.14元工程款自2015年1月1日至2019年4月10日的利息396090.47元；3.依法判令本案诉讼费由高志生承担。

一审法院认定事实：

1.关于涉案工程的发包、承包及分包合同关系问题。

2013年6月21日锦丰公司（甲方）与蓟州区邦均镇人民政府（乙方）、隆裕公司（丙方）签订合作建设天津专用汽车产业园6号研发车间的合作建设协议，约定由甲方负责开发、组织相关配套基础设施及办理手续，乙方负责引进投资人投资建设及后续研发车间的招商引资，丙方负责投资建设。

2013年7月8日，锦丰公司（甲方）与蓟州区邦均镇人民政府（乙方）、北京百强新能源（丙方）签订合作建设天津专用汽车产业园10号研发车间的合作建设协议，合同内容与6号车间一致。

2013年8月26日，隆裕公司作为6#楼业主方及受北京百强新能源委托建设（甲方）与擎宇公司（乙方）签订了天津锦丰置业有限公司研发车间项目（6#、10#楼）施工协议书，约定：建筑面积为8620平米（竣工结算时已实际发生为准）；承包方式为：包工不包料（大清包）；工程款：按建筑面积每平米495元，计4266900元（不含税金），工程全部竣工经验收合格时扣除5%质保金，其余工程款全部付清，质保金按国家规定质保期满付清。

2013年9月7日，高志生（发包方、甲方）与*创新（承包方、乙方）签订蓟县工业园区锦丰置业研发车辆6#、10#楼分包协议，约定：承包范围为“图纸内基础、主体、地面、部分装修”；承包方式为“人工费”；协议价款为“本工程人工费承包价3300000元”；付款方式为“工程基础完工付人工费总价款50%，工程竣工余款部分付清”。

锦丰公司、邦均镇政府、隆裕公司合作开发建设了涉案工程，并约定涉案工程由隆裕公司出资建设，隆裕公司因无发包人资质，借用给了宏拓公司的资质将涉案工程发包给了擎宇公司并进行备案登记，故隆裕公司应为涉案工程的实际发包人。高志生主张其是擎宇公司的职工，是涉案工程的项目经理，其与*创新签订了涉案工程分包合同的行为是职务行为，高志生以其个人名义与*创新签订了分包协议，未向*创新披露擎宇公司，且庭审中擎宇公司对高志生与*创新签订分包合同的内容不予认可，且未加盖擎宇公司公章，不能认定是代理行为，故该合同效力对擎宇公司不具有约束力。高志生以其个人名义与*创新签订了分包协议，协议自签订时生效，该效力及于合同双方当事人。高志生、擎宇公司辩称该分包协议并未生效，另订立了口头协议，按270元/平米计算人工费，但未提交证据予以证明，故不予认可。

2.关于已付款数额问题。

*创新主张已收到涉案工程款2352000元，高志生辩称已付工程款2433000元，擎宇公司辩称已付*创新工程款2522000元。当事人对擎宇公司提交的2015年2月6日支取1852000元的支款条及2015年2月16日支取500000元的支款条均无异议，予以认定。擎宇公司提交2013年11月14日借支条，拟证明另给付*创新涉案工程款170000元。*创新辩称该“170000元”包含在“1852000元”的支款条中，因“1852000元”支款条中写明是“共计支取1852000元”。高志生辩称该“170000元”中包含涉案工程款81000元，包含*创新承建的高志生以中亚公司名义承包的位于宝坻的工程款89000元。因该借支条未注明工程名称，无法证明与本案有关联系，且*创新与高志生除涉案工程外还有其他合同关系，故对擎宇公司的证明目的不予认可。*创新收到涉案工程款数额为2352000元。

3.关于欠付工程款数额问题。

合同内欠付工程款数额，*创新提交与高志生签订的分包协议，主张合同内工程款为3300000元，扣除已付2352000元，欠付948000元。高志生辩称其与*创新签订的分包合同并未实际履行，实际履行的是与*创新达成的口头协议，按照270元/平米计算人工费，且应扣除未完成工程量14273166元，及一层、二层夹层及首层封顶部分工程量。一审法院认为合同自成立时生效，高志生未提交证据证明该分包合同无效，故一审法院对该分包合同予以认可，根据合同约定图纸内人工费为3300000元，应视为固定价款合同，扣除合同内未完成部分142731.66元及已付工程款，欠付工程款为825268.34元。当事人对一层、二层夹层及首层封顶部分工程量未包含在图纸内的事实均无异议，故对高志生对该部分包含在3300000元工程款中的辩称意见不予采纳。对擎宇公司及高志生主张应对工程款进行鉴定的主张不予支持。

*创新提交高志生、隆裕公司与擎宇公司签订的补充协议。主张欠付增项部分工程款1062348.8元。高志生、擎宇公司对*创新主张不予认可。擎宇公司提交了擎宇公司与隆裕公司签订的《协议书》、《补充协议书》、《工程决算单》、《未完成工程量明细》、《增加工程费明细》、《增加工程量决算单》，辩称增加工程费为停工期间隆裕公司补偿给擎宇公司的损失，《增加工程量决算单》中的钢结构预埋件为材料费用，与*创新无关；窗口、门口包框住及实际发生的增加建筑面积中既包括*创新的人工费也包括擎宇公司的机械费用；增加的797445元虽是以层高超出建筑标注层标准形式计算的工程款，但实际是补偿给擎宇公司的材料损失，与*创新无关。高志生辩称《增加工程费明细》中停工期间架子工8人及二次结构工人12人的损失25069元及电梯整改1800元是*创新的损失，其他同擎宇公司的意见。*创新辩称对擎宇公司提交的证据的真实性均无异议，《增加工程费明细》中停工期间架子工8人及二次结构工人12人的损失25069元及电梯整改1800元外，材料运捣3000元也是*创新损失，《增加工程量决算单》中的钢结构预埋件是*创新的人工费，797445元是*创新施工的夹层部分增项的费用。一审法院认为关于《增加工程费明细》部分中停工期间架子工8人及二次结构工人12人的损失25069元及电梯整改1800元，高志生作为项目经理，亦是与*创新签订分包合同的当事人，对其认可及*创新无异议的部分，予以认可。*创新主张材料运捣费3000元系*创新损失，未提交证据证明，也未说明该项费用开支的具体情况，故不予支持。关于*创新主张增项797445元系*创新施工的夹层部分的增项费用，鉴于不论是从《增加工程量决算单》中的表述亦或是擎宇公司与隆裕公司的辩称意见，该项费用均未记载是夹层部分增项的费用，如存在夹层部分增项，可由*创新另行主张。关于《增加工程量决算单》中钢结构预埋件，窗口、门口抱框柱及实际发生增加建筑面积的工程款，因双方均未提交证据，无法确认其中人工费与机械费的数额，故可由双方另行主张。据此，确认*创新增项部分费用为26869元。

一审法院认为，*创新与高志生签订了涉案工程的分包合同，但*创新与高志生均不具有建设工程施工相关资质，故其签订的合同无效。合同虽无效，*创新按照合同约定进行了施工并且工程经竣工验收合格，故*创新有权参照合同主张工程款，高志生应按合同约定给付*创新工程款。高志生辩称其为擎宇公司的员工，与*创新签订的行为系职务行为，一审法院认为根据法律规定，代理人应以被代理人名义，在委托权限内进行民事活动，本案中高志生以其个人名义与*创新签订合同，且未向*创新披露擎宇公司，其与*创新签订的合同也未经擎宇公司盖章确认，故对高志生的辩称意见不予支持。

关于擎宇公司、宏拓公司、隆裕公司、锦丰公司是否具有给付工程款的义务的问题。一审法院认为锦丰公司与隆裕公司系合作开发，由隆裕公司出资，隆裕公司系实际发包人，故锦丰公司不具有付款义务。隆裕公司借用宏拓公司的资质将涉案工程发包给擎宇公司进行施工，并与擎宇公司进行了结算，经结算工程款为5457232.14元，已支付擎宇公司5370000元，其余作为维修基金，不再欠付工程款，隆裕公司、宏拓公司不应承担给付工程款的责任。庭审中擎宇公司对应付*创新每平米270元的工程款予以认可，故擎宇公司应在2327400元（270元/平米×8620平米）内承担连带给付责任，因已向*创新付款2352000元，超出擎宇公司追认的范围，故擎宇公司不再承担付款责任。

关于欠付工程款部分利息问题。*创新主张由2015年1月1日其计算利息，一审法院认为虽*创新与高志生签订的分包协议中约定的完工日期为2014年12月31日，但未提交证据证明涉案工程于该日期前竣工，根据双方提交的证据涉案工程于2015年1月30日签署了《工程决算汇总单》，应视为2015年1月30日提交竣工结算文件之日，故应从2015年1月31日期计算逾期付款的利息。

一审法院判决：一、由高志生给付*创新工程款852137.34元（825268.34元+26869元）；二、由高志生支付*创新欠付工程款的利息（以852137.34元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率给付自2015年1月31日起至实际给付之日止）；三、驳回*创新其他诉讼请求。案件受理费24910元，由*创新负担13610元，由高志生负担11300元。

本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，一审法院依据*创新及相关当事人一审诉讼过程中提交的相关证据材料并结合全案事实，依法认定的本案基本事实及判决结果是正确的，本院予以确认。高志生的上诉请求没有新的证据予以支持，本院不予考虑。

此外，高志生二审上诉理由所涉及的相关问题，一审判决已经给予了充分的注意和论述，本院不再赘述。

综上所述，高志生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12321元，由上诉人高志生负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张吉堂

审判员　　王润生

审判员　　刘　芳

二〇二〇年二月二十四日

法官助理孔娇阳

书记员陈晓娜

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……