广东雄盛建设工程有限公司与某某、某某执行异议之诉一审民事判决书

广东省佛山市顺德区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤0606民初1778号

原告（申请执行人）：广东雄盛建设工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良金榜河西工业区凤新路一街一巷1号之二。

法定代表人：冯志贤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：向军华，广东仲马律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯小芸，广东仲马律师事务所律师。

被告：***，男，1980年10月12日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。

被告：***，男，1975年3月2日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。

被告：单威园，女，1976年11月30日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。

上列三被告的委托诉讼代理人：陈池欣，广东科顺律师事务所律师。

被告：中远能（连云港）仓储有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区青口镇华中南路（华中郡府销售中心）。

法定代表人：王金钦。

被告：连云港德盈商贸有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区青口镇黄海路创联大厦东侧。

法定代表人：金鼎康。

被告：金鼎康，男，1986年10月25日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。

第三人（被执行人）：广东美美创新电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道冲鹤村委会富安工业区27-6号地块之三。

法定代表人：陈月群。

原告广东雄盛建设工程有限公司（以下简称雄盛公司）与被告***、***、单威园、中远能（连云港）仓储有限公司、连云港德盈商贸有限公司、金鼎康、第三人广东美美创新电器有限公司（以下简称美美公司）执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月29日公开开庭进行了审理。原告雄盛公司的委托诉讼代理人向军华、被告***、***、单威园的共同委托诉讼代理人陈池欣到庭参加了诉讼。被告中远能（连云港）仓储有限公司、连云港德盈商贸有限公司、金鼎康、第三人美美公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告雄盛公司提出诉讼请求：1.判令被告***、***、单威园在未缴足的注册资本1000万元以及抽逃的认缴实缴资本范围内（二者本息合计数），就原告对第三人的债权损失4040998元（迟延履行金以3661070.41元为基数，自2016年5月18日起计算至实际清偿完毕之日止，暂计至2017年12月31日止为379927.59元）向原告承担连带赔偿责任；2.判令被告中远能（连云港）仓储有限公司、连云港德盈商贸有限公司就被告***、***、单威园所负赔偿责任向原告承担连带清偿责任；3.判令被告金鼎康就被告连云港德盈商贸有限公司所承担的民事责任向原告承担连带责任；4.判令六被告承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原告对第三人美美公司享有经人民法院生效调解书确认的债权以及该债权实现情况。2015年11月18日，原告因第三人拖欠工程款向法院起诉，佛山市顺德区人民法院作出（2015）佛顺法民一初字第725号民事调解书。由于第三人美美公司只履行该调解书的部分义务，原告于2016年5月18日申请强制执行，执行案号为（2016）粤0606执5813号。截止2017年12月31日，第三人美美公司应向原告履行的支付义务为4040998元。二、被告***、***、单威园未足额向第三人美美公司缴纳认缴的注册资本1000万元，以及从第三人美美公司抽逃已缴纳注册资本的事实。第三人美美公司2009年4月29日成立，设立时全称为佛山市顺德区美美创新电器有限公司，设立股东为邓建钟、何凤嫦，注册资金50万元，其中邓建钟出资45万元，持股比例90%，何凤嫦出资5万元持股比例10%。其后，第三人美美公司进行了多次变更：1.2010年5月28日，第三人的股东由邓建钟、何凤嫦变更为***、***、单威园，其中***持股30%，***持股55%，单威园持股15%；2.2011年3月1日，第三人变更注册资本为2500万元，实收资本由50万元变更为500万元，被告***、***、单威园持股比例不变。验资报告显示，***实缴资本150万元，***实缴资本275万元，单威园实缴资本75万元；3.2012年5月14日，第三人实收资本由500万元变更为800万元；4.2012年8月3日，第三人实收资本由800万元变更为1100万元；5.2012年11月7日，第三人实收资本由1100万元变更为1500万元。验资报告记载：根据协议、章程，公司登记注册资本为2500万元，应由全体股东分期于2014年8月1日之前缴足。本次出资为第四期，出资额为400万元，***出资120万元，***出资220万元，单威园出资60万元。但后续注册资金1000万元，被告***、***、单威园均未实际缴纳，也未按要求对外公示，对于已实际缴纳1450万元注册资金也有抽逃行为。三、被告中远能（连云港）仓储有限公司、连云港德盈商贸有限公司、金鼎康应向原告承担连带责任的事实和依据。通过2016年12月2日及后续的股东变更，第三人的股东由***、***、单威园变更为中远能（连云港）仓储有限公司、连云港德盈商贸有限公司，受让人应当知道第三人注册资本未实际缴纳的事实。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第22条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第14条、第19条的规定，被告中远能（连云港）仓储有限公司、连云港德盈商贸有限公司应对被告***、***、单威园未足额缴纳及抽逃的注册资本承担连带责任。而被告连云港德盈商贸有限公司是被告金鼎康个人独资有限责任公司，根据公司法第63条规定，如被告金鼎康不能证明其个人财产与公司财产相互独立，其应对连云港德盈商贸有限公司所负债务向原告承担连带清偿责任。四、原告提出执行异议申请及法院裁定情况。原告于2017年9月22日向法院提出执行异议申请，要求追加本案六被告为被执行人，就第三人对原告的债务承担连带清偿责任，佛山市顺德区人民法院作出（2017）粤0606执异331号执行裁定书，驳回了原告的请求。原告认为该裁定存在如下几个问题：一是被告***、***、单威园是否存在抽逃资金以及三人实际缴纳注册资本未认定；二是通过公示信息或执行系统可以确定第三人负债多少未认定；三是对《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条理解片面，因为“财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”，不仅指被执行人的财产强制拍卖后不足以清偿，也包括被执行人所有财产明显不足以清偿。事实上在原告申请强制执行后无法实现全部债权。四是即使查封第三人机器设备需要评估拍卖，要视拍卖结果才可以确定其财产是否足以清偿债务，执行异议也可以中止审理，待评估拍卖结果出来后再行裁定；五是不采纳原告追加请求将导致无法对本案六被告的财产采取保全或强制执行措施，为各被告转移、隐匿财产提供条件，客观上将使本案更加难以执行。

被告***、***、单威园辩称，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条的规定，被执行人的财产不足以清偿生效法律文书确定的义务，是原告申请追加被告为被执行人的前提条件。本案第三人尚有机器设备及产品未处理，原告未能举证证明其财产不足以清偿债务，不符合上述法律规定。而且，被告***、***、单威园已足额缴纳出资2500万元，无需为第三人美美公司的债务承担责任。因此，请求驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，关于原告雄胜盛公司与美美公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月26日作出（2015）佛顺法民一初字第725号民事调解书，确认双方达成的调解协议。上述调解书发生法律效力后，义务人美美公司未按期履行付款义务，原告雄盛公司向本院申请强制执行，本院依法立案执行，受理案号为（2016）粤0606执5813号。在该案执行过程中，因申请执行人雄盛公司与被执行人美美公司达成和解协议，本院于2016年12月19日作出（2016）粤0606执5813号之一执行裁定书，裁定终结本次执行程序。

关于（2016）粤0606执14537号佛山金澜电热器有限公司申请执行广东美美创新电器有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2017年9月7日作出《拟选定评估机构告知书》，载明本院于2017年6月28日查封美美公司的机器设备一批，拟采用公开摇珠的方式选定评估机构。关于（2017）粤0606执6361号广州市粤瓷电子科技有限公司申请执行广东美美创新电器有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2017年12月14日作出《拟网络拍卖告知书》，载明本院拟对美美公司的产品一批进行网络司法拍卖。上述设备及产品目前尚未完成拍卖并向各申请执行人分配清偿债务。

另查，根据第三人美美公司的工商登记材料，第三人美美公司于2009年4月29日设立，设立时全称为佛山市顺德区美美创新电器有限公司，法定代表人***，股东为邓建钟、何凤嫦，注册资金50万元，其中邓建钟出资45万元，持股比例90%，何凤嫦出资5万元，持股比例10%，验资报告记载各股东已以货币足额出资。其后，第三人美美公司的股东和注册资本进行了多次变更登记。其中：2010年5月28日，因股权转让，第三人的股东由邓建钟、何凤嫦变更为***、***、单威园，***持股30%，***持股55%，单威园持股15%。2011年3月1日，经股东会决议通过，第三人的注册资本变更为2500万元，实收资本由50万元变更为500万元，被告***、***、单威园持股比例不变，其中***应出资额为750万元，***应出资额为1375万元，单威园应出资额为375万元；验资报告显示，***实缴资本150万元，***实缴资本275万元，单威园实缴资本75万元。2012年5月14日，第三人的实收资本由500万元变更为800万元，验资报告记载新增的300万元实收资本已缴足。2012年8月3日，第三人的实收资本由800万元变更为1100万元，报告记载新增实收资本300万元已缴足。2012年11月7日，第三人的实收资本由1100万元变更为1500万元，验资报告记载：根据协议、章程，公司登记注册资本为2500万元，应由全体股东分期于2014年8月1日之前缴足；本次出资为第4期，出资额为400万元，***出资120万元，***出资220万元，单威园出资60万元，已实际缴足。2012年12月18日，第三人变更为现在的名称。

2016年12月2日，因股权转让，连云港德盈商贸有限公司受让***所持第三人25%的股权，受让***所持第三人50%的股权，受让单威园所持第三人15%的股权，第三人的股东由***、***、单威园变更为连云港德盈商贸有限公司、***、***。

连云港德盈商贸有限公司是金鼎康个人独资开办的有限责任公司。

被告***、***、单威园在诉讼中提供了支票账户存入凭条和银行自助业务回单各六份，以证明三人在2016年1月将1000万元出资向第三人美美公司缴存，已履行全部出资义务。

本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”可见，被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，是申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人等作为被执行人的前提。本案第三人美美公司已被本院查封扣押了一批机器设备和产品，目前正在变现过程中，原告雄盛公司根据已生效的（2015）佛顺法民一初字第725号民事调解书所指向的债权能否获得足额清偿，需待上述财产处置后，并且查明第三人无其他财产可供执行后才能确定。因此，本案原告雄盛公司在被执行人即第三人美美公司的财产是否足以清偿（2015）佛顺法民一初字第725号民事调解书确定的债务尚未确定的情况下，要求追加第三人的股东作为被执行人，不符合上述规定，本院对其诉讼请求不予支持。

《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”可见，被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，是申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人作为被执行人的前提。如上所述，被执行人即第三人美美公司的财产是否足以清偿原告的债务并未确定，而且，原告雄盛公司并未举证证明本案被告存在抽逃出资行为，故原告雄盛公司以该理由请求追加本案被告为被执行人，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条、第三十四条的规定，判决如下：

驳回原告广东雄盛建设工程有限公司的全部诉讼请求。

本案受理费39127.98元，由原告广东雄盛建设工程有限公司负担。

如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审　判　长　　王福增

审　判　员　　王晓娜

人民陪审员　　冯文君

二〇一八年七月十七日

书　记　员　　黄俞璇