某某凯置业有限公司、南京保胜建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫08民终3728号

上诉人（原审原告）：***凯置业有限公司。住所地：焦作市解放区解放西路星凯国际城3号楼14-19号商铺。

法定代表人：刘长江，执行董事。

委托诉讼代理人：吕亚琼，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：王金真，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：南京保胜建设工程有限公司。住所地：南京市高淳区砖墙镇港口。

法定代表人：王力，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张启平，河南善博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王静，河南善博律师事务所实习律师。

上诉人***凯置业有限公司(以下简称星凯公司)因与被上诉人南京保胜建设工程有限公司（以下简称保胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2021）豫0802民初2682号民事裁定，向本院提起上诉。

星凯公司上诉请求：撤销一审裁定，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1、（2018）豫0802民初1022号民事判决判令保胜公司向星凯公司交付工程竣工验收备案所需资料。本次星凯公司起诉的是保胜公司拒不交付竣工备案资料导致星凯公司产生的检测鉴定费用等损失，两次诉讼不是同一诉讼标的，不构成重复起诉。2、星凯公司请求保胜公司交付5#、6#、7#、12#、13#、15#、16#、23#、25#、26#、27#、33#、35#楼竣工验收备案资料，但保胜公司不履行生效判决义务，星凯公司权利在执行程序中得不到救济，（2020）豫0802执891号执行裁定书裁定终结本次执行程序。星凯公司因保胜公司违约产生了损失及其他法律纠纷，星凯公司一审中提交了检测鉴定合同、支付凭证、收据，星凯公司请求保胜公司承担该公司相应损失应得到法律的支持。

星凯公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付因拒不交付由被告承包施工的星凯国际5#、6#、7#、12#、13#、15#、16#、23#、25#、26#、27#、33#、35#楼竣工验收备案资料而产生的质量检测鉴定费用损失617667.25元（其中包括鉴定费用293622.25元，切割、深刷、恢复原状等费用324045元）；2.被告承担诉讼费

一审法院认为：就双方存在的建设工程施工合同纠纷，星凯公司于2018年3月15日向本院提起诉讼，本院将该案立为（2018）豫0802民初1022号民事案件。该案审理过程中，保胜公司提起反诉，本院依法进行了合并审理。经审理后，本院2019年11月29日作出（2018）豫0802民初1022号民事判决。宣判后，星凯公司不服提起上诉，焦作市中级人民法院经审理后，于2020年4月12日作出（2020）豫08民终411号民事判决。该案判决生效后，星凯公司于2020年5月11日就相应生效判决所确定的保胜公司应承担的交付工程竣工验收备案所需资料、开具工程款增值税专用发票的义务，向本院申请强制执行，本院于2020年5月12日将该案立为（2020）豫0802执891号执行案件，并于2021年5月14日向保胜公司发出执行通知书、报告财产令、被执行人风险告知书等法律文书。在该案执行过程中，保胜公司向本院提交了该公司保存的部分涉案工程竣工验收备案所需资料，但星凯公司以保胜公司提交的资料不全为由，始终拒绝接收。本院于2020年11月8日作出（2020）豫0802执891号执行裁定，认为经本院执行，被执行人保胜公司提交的相关材料，申请人星凯公司审核后认为不符合接收条件，拒绝接收，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十九条的规定，裁定终结本次执行程序。而在星凯公司向本院提起（2018）豫0802民初1022号民事案件诉讼后，该案生效判决作出前以及该公司依据生效判决向本院申请强制执行前，星凯公司为了进行该公司开发的星凯国际小区（一期）共计32栋楼（包含本案所涉及的13栋楼在内）的竣工验收备案工作，与河南省建筑科学研究院有限公司签订了《建设工程鉴定合同》（该合同未载明具体签署日期，但根据合同编号2019-2376，签订时间应为2019年），约定由河南省建筑科学研究院有限公司对32栋楼进行安全性鉴定，总检测鉴定费用共计706000元，并约定星凯公司应提供工程设计图纸及有关施工资料、负责鉴定现场水、电、梯、人工等配合及协调工作、负责提供安全性鉴定所需的粉刷层剔除及恢复等工作。为了进行相应楼体安全性检测鉴定，按照上述《建设工程鉴定合同》的约定，2020年6月16日，星凯公司又与王宏伟签订了《星凯国际西标段13栋楼质量检测点开凿及恢复施工合同》，将由保胜公司施工的本案所涉及的星凯国际小区的13栋楼的质量检测指定位置的开凿及恢复施工承包给了王宏伟。因星凯公司认为就该公司支出的相应13栋楼的安全性鉴定及质量检测点的开凿及恢复施工费用，系由于保胜公司拒不提供应当提供的工程竣工验收备案资料而给该公司造成的损失，故向本院提起本案诉讼。而从（2018）豫0802民初1022号民事判决及焦作市中级人民法院（2020）豫08民终41号民事判决中可以看出，在涉案建设工程施工合同履行过程中，由于星凯公司存在没有按照时间节点支付工程款，保胜公司存在未能按期交付验收合格的涉案工程的行为，双方均存在过错，且程度相当，故最终判决保胜公司应在判决生效后十日内向星凯公司交付涉案13栋楼的工程竣工验收备案所需资料（该材料应以《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》规定的应当由施工单位提供的材料为准）。故就相应保胜公司应向星凯公司承担的交付涉案工程的竣工验收备案所需的相关施工资料的行为义务，已被确定为生效判决义务，保胜公司应当自觉主动按照生效判决义务履行该行为，如其不自觉主动履行，星凯公司可申请人民法院强制执行。事实上，星凯公司也已经向本院申请了强制执行。在保胜公司不能按照生效判决义务履行提交其作为工程施工单位应当提交的涉案工程的竣工验收备案所需资料的行为义务的情况下，一方面，保胜公司应当支付迟延履行金；另一方面，对于保胜公司不能提供的相应备案所需资料，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第五百零三条、第五百零四条的规定，应通过由执行法院选定相应司法鉴定机构进行鉴定后出具司法鉴定意见、结论予以补齐、完善，相应产生的费用由保胜公司承担的方式，即所谓的“代履行”方式予以执行到位。故本案星凯公司所要求保胜公司赔偿的相应费用，实为保胜公司不能履行人民法院生效判决所确定的行为义务而产生，依法应在相关生效判决的执行过程中通过“代履行”的方式予以执行和解决，而非能够通过另行提起民事诉讼予以主张。星凯公司提起本案诉讼，已构成重复起诉，依法应予驳回。

一审法院裁定：驳回***凯置业有限公司的起诉。案件受理费4989元，予以免收。

本院经审查认为，（2018）豫0802民初1022号民事案件中，星凯公司诉请保胜公司交付工程竣工验收备案所需资料。本案中，星凯公司诉请保胜公司赔偿有关损失，两次诉讼的诉讼请求不同，不构成重复起诉。一审法院认为本案系重复起诉，裁定驳回起诉，确有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销河南省焦作市解放区人民法院（2021）豫0802民初2682号民事裁定；

二、本案指令河南省焦作市解放区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　武　芳

审 判 员　　刘　乾

审 判 员　　梁晓辉

二〇二一年十月二十九日

法官助理　　张卫芳

书 记 员　　杨乾民