烟台市莱山区隆丰房地产开发有限公司、海阳衡新房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终3589号

上诉人（原审原告）：烟台市莱山区隆丰房地产开发有限公司，住所地山东省烟台市莱山区东方大街83号3区4层。

法定代表人：迟正辉，董事长。

委托诉讼代理人：宋旭，山东谷源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕雅静，山东谷源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：海阳衡新房地产开发有限公司，住所地山东省海阳市凤城街道驻地海防路。

法定代表人：袁淑芳，董事长。

委托诉讼代理人：刘伟，男，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘云海，山东息相通律师事务所律师。

原审第三人：烟建集团第二建筑安装工程有限公司，住所地山东省莱阳市五龙北路168号。

法定代表人：高克良，董事长。

委托诉讼代理人：王福乐，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：黄大磊，男，该公司工作人员。

上诉人烟台市莱山区隆丰房地产开发有限公司（以下简称隆丰公司）因与被上诉人海阳衡新房地产开发有限公司（以下简称衡新公司）、原审第三人烟建集团第二建筑安装工程有限公司（以下简称烟建二公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海阳市人民法院(2020)鲁0687民初1185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

隆丰公司上诉请求：一、依法改判支持上诉人诉讼请求。二、本案诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审法院无正当理由，恣意更换主审法官，而且对上诉人的请求恶意曲解，程序严重违法，涉嫌枉法裁判。

2020年9月17日，本案第二次庭审全部程序已结束，原主审法官于明翠当庭告知双方计划定于9月27日开庭(宣判)，后又改口说向领导汇报后再确定(宣判)日期，但此后法院未迟迟未通知宣判。11月21日，代理人收到法院发送的短信通知11月27日下午三点开庭，主审法官无任何理由地变更为姜同波，当日晚七点半庭审结束。12月11日，代理人收到了一审法院11月27日就已作出的民事判决书。

根据《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条，合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。双方当事人均未提出对主审法官的回避申请，而一审法院明显违背上述法律规定，在没有任何回避事由的情形下，以极不符合常理的方式临时更换法官，并在没有开庭当天就已做好了判决书，上诉人完全有理由相信庭审已流于形式，存在先判后审的枉法情形，一审法院的做法与国家实行的员额法官制度和精神背道而驰。

二、一审法院认定事实及适用法律均错误。

上诉人与被上诉人签订的《合作开发合同》因被上诉人违约已于2018年6月29日解除，致使上诉人与第三人烟建二公司之间签订的《承包合同》无法继续履行，上诉人已支付的开发成本及工程款均无法收回，以楼抵顶工程款亦无法向第三人交付，签订合同时可预见的利润及房产溢价部分的利润因被上诉人违约同样无法实现，上诉人依据《中华人民共和国合同法》的相关规定要求被上诉人赔偿诉请损失，于法有据。

现本案一审以(2020)鲁0687民初1186号的错误认定作出判决，必然裁判错误，请二审法院在依法改判(2020)鲁0687民初1186号案的基础上，改判支持本案上诉人诉讼请求。

衡新公司辩称：第一，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，2011年被上诉人与上诉人签订的《合作开发合同》是合法有效的。该合同是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，本案不存在法定和约定解除的条件。因一审法院没有判决解除双方签订的《合作开发合同》，对上诉人要求解除合同而产生的诉讼请求，就无法得到支持。上诉人与被上诉人应当继续履行双方签订的《合作开发合同》。

第二，本案是基于上诉人与被上诉人双方建立的建设用地使用权转让关系而产生的，上诉人依据合同取得建设用地使用权，又与烟建二公司签订了建设工程施工合同。因上诉人与被上诉人签订的《合作开发合同》合法有效，合同没有被法院判决解除，上诉人又将工程发包给烟建二公司，建设工程承包合同又实际履行，电梯安装不属于建设工程，房屋已经建设完毕，上诉人无权要求被上诉人返还工程款和电梯费。

第三，被上诉人一直在积极履行双方签订的《合作开发合同》，涉案的12号楼和14号楼已经在2020年12月31日办理完毕验收备案手续，本案所涉房产已经符合销售交付条件。

综上，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

烟建二公司未答辩亦未到庭应诉。

隆丰公司向一审法院起诉请求：1.判令衡新公司返还隆丰公司工程款4284821.83元和电梯费664600元、赔偿损失2334373.50元，支付烟建二公司工程款4470078.17元、赔偿损失5364093.80元，合计17117967.30元；2.判令隆丰公司对衡新公司开发的蓝海假日小区12号、14号楼折价或拍卖所得价款在4942421.83元范围内享有建设工程价款优先受偿权，烟建二公司对衡新公司开发的蓝海假日小区12号、14号楼折价或拍卖所得价款在4470078.17元范围内享有建设工程价款优先受偿权；3.判令衡新公司赔偿隆丰公司申请财产保全保费19800元；4.判令衡新公司自起诉之日起至付清款项之日止以17117967.30元为基数按照年利率24%向隆丰公司支付逾期付款利息。

一审法院认定的事实：2011年1月16日，甲方衡新公司与乙方隆丰公司签订书面《合作开发合同》，约定衡新公司将影视外环路南、海滨路北、规划路西、国核电力规划设计院东的蓝海假日小区一期12号、14号楼以每平方米2300元的价格转让给隆丰公司开发、建设并销售，面积约为4800平方米，转让总价款合计11040000元，阶段性支付转让款，隆丰公司与销售公司单独签订合同，与衡新公司统一销售价销售，衡新公司出具发票，隆丰公司缴纳销售税，设立单独账户。《合作开发合同》约定，衡新公司负责两栋楼所有前期手续及后期综合验收的办理，为隆丰公司所售房屋办理产权证书，隆丰公司按约定时间支付楼座款，根据衡新公司提供的图纸施工并达到验收标准，隆丰公司仅需要投入两栋楼建安费和销售税，与政府职能部门的所有手续、费用均由衡新公司负责办理而与隆丰公司无关，另外约定隆丰公司对两座楼的施工工期应与衡新公司保持大致一致，隆丰公司负责施工安全，因施工产生的各种纠纷和债权债务均由隆丰公司负担。

《合作开发合同》签订后，隆丰公司共向衡新公司支付了5100000元款项。

2011年4月19日，甲方隆丰公司与乙方烟建二公司签订了《承包合同》，约定“甲方同意将购买的海阳市凤城办事处海边的蓝海假日小区内的12#、14#住宅楼的工程承包给乙方施工”，施工工期“自2011年4月30日至2011年11月30日竣工”，建筑造价“约5306㎡（两栋）×1650元/㎡=8754900元（面积以相关部门测绘为准），一次性包死”，并约定“工程款付60%，余40%用该施工楼房抵顶工程款”。

涉案两栋楼的主体工程已经完工，电梯已经安装完毕。隆丰公司共向烟建二公司支付了4284821.83元工程款。

2011年7月28日，抵押人衡新公司与抵押权人中国工商银行股份有限公司胶州支行（以下简称工行胶州支行）签订合同编号为38030282-2011年胶州（抵）字0082号的《抵押合同》，约定衡新公司以其所有的海国用（2009）第2004号权属证明项下的位于海阳市影视外环路南、海滨路北、规划路西的国有土地使用权向工行胶州支行提供抵押担保，被担保的主债权为工行胶州支行依据其与青岛熙鼎祥家纺有限公司（以下简称熙鼎祥公司）于2011年7月28日签订的合同编号为38030282-2011年（胶州）第000004号的《委托贷款借款合同》而享有的对熙鼎祥公司的债权。上述贷款实际由工行胶州支行接受青岛中兴达橡塑有限公司（以下简称中兴达公司）委托向借款人熙鼎祥公司发放。《抵押合同》签订后，2011年8月1日完成了上述国有建设用地使用权的抵押登记，完成抵押登记的国有建设用地使用权包括了涉案两栋楼的土地使用权。

2016年2月23日，包括涉案两栋楼在内的蓝海假日房产被青岛市中级人民法院查封，查封期限自2016年2月23日至2019年2月22日，查封依据为中兴达公司与衡新公司借款一案中已经发生法律效力的（2015）青金商初字第350号民事裁定书。2019年1月21日，上述房产被青岛市中级人民法院继续查封，查封期限为2019年1月21日至2022年1月20日，查封依据为中兴达公司与衡新公司诉讼案件中已经发生法律效力的（2015）青金商初字第350号之六民事裁定书。2020年9月1日，青岛市中级人民法院解除了对蓝海假日小区12号楼和14号楼全部48套房产的查封，解除查封依据为中兴达公司与熙鼎祥家纺公司、衡新公司、工行胶州支行等执行案件中已经发生法律效力的（2019）鲁02执1290号之十二执行裁定书。

2016年1月7日，包括涉案12号楼在内的蓝海假日66套房产被青岛市中级人民法院查封，查封期限自2016年1月7日至2019年1月6日，查封依据为青岛海都财务咨询有限公司（以下简称海都公司）与衡新公司等民间借贷纠纷执行案件中已经发生法律效力的（2014）青执字第178号执行裁定书。2019年6月10日，上述房产被青岛市中级人民法院再次查封，查封期限为2019年6月10日至2022年6月9日，查封依据为海都公司与衡新公司等民间借贷纠纷执行案件中已经发生法律效力的（2014）青执字第178号之三执行裁定书。2020年9月16日，青岛市中级人民法院解除了对蓝海假日小区12号楼全部24套房产的查封，解除查封依据为海都公司与衡新公司等民间借贷纠纷执行案件中已经发生法律效力的（2014）青执字第178号之四执行裁定书。

2017年12月21日，蓝海假日小区12号楼全部24套房产被海阳市人民法院查封，查封期限为2017年12月21日至2020年12月20日，查封依据为辛奎红与衡新公司租赁合同纠纷执行案件中已经发生法律效力的（2017）鲁0687执10-1号执行裁定书。2018年10月，海阳市人民法院解除了对上述蓝海假日小区12号楼全部24套房产的查封，解除查封依据为辛奎红与衡新公司租赁合同纠纷执行案件中已经发生法律效力的（2017）鲁0687执10号执行裁定书。

2018年7月17日，包括12号楼和14号楼全部48套房产在内的蓝海假日小区部分房产被海阳市人民法院查封，查封期限为2018年7月17日至2021年7月16日，查封依据为隆丰公司与衡新公司（2018）鲁0687民初2808号案件中已经发生法律效力的民事裁定书。同日，上述房产被海阳市人民法院依据隆丰公司与衡新公司（2018）鲁0687民初2810号案件中已经发生法律效力的民事裁定书查封，查封期限为2018年7月17日至2021年7月16日。

（2018）鲁0687民初2808号与（2018）鲁0687民初2810号案件在当事人上诉后，被烟台市中级人民法院发回重审，形成另案（2020）鲁0687民初1186号案件和本案（2020）鲁0687民初1185号案件。

蓝海假日小区12号楼和14号楼全部48套房屋目前仅存在隆丰公司申请的查封，至今尚未被隆丰公司申请解除查封。

一审法院认为，隆丰公司于2020年3月5日提起（2020）鲁0687民初1186号民事诉讼，请求判令解除其于2011年1月16日同衡新公司签订的《合作开发合同》，并要求衡新公司退还已付款、赔偿违约损失、支付逾期付款利息、承担财产保全保费、确认建设工程价款优先受偿权，故本案与（2020）鲁0687民初1186号案件系基于同一事实和理由提起的诉讼，（2020）鲁0687民初1186号案件处理结果决定本案的裁判结果。

（2020）鲁0687民初1186号案件判决驳回隆丰公司的诉讼请求，隆丰公司与衡新公司于2011年1月16日签订的《合作开发合同》合法有效未被解除，并且隆丰公司要求解除的事实及理由不足，法院没有支持隆丰公司要求解除双方签订的《合作开发合同》的诉讼请求，因此隆丰公司和衡新公司应当继续按照合同约定行使权利并履行义务。隆丰公司按照《承包合同》的约定向烟建二公司支付工程款，并按照其他相关合同的约定向案外人支付电梯费，在《合作开发合同》合法有效未被解除的情况下，隆丰公司主张涉案蓝海假日一期12号、14号楼无法办理综合验收，且土地房产均被法院查封，隆丰公司无法销售，也无法向烟建二公司交付房产抵顶工程款，致使《合作开发合同》无法履行，而要求衡新公司向其支付上述工程款和电梯费、赔偿损失、承担逾期付款利息，不予支持。隆丰公司并非涉案建设工程施工承包人，不享有建设工程价款优先受偿权。烟建二公司参与本案诉讼的方式是隆丰公司在（2018）鲁0687民初2810号案件起诉时直接将其列为第三人，并非通过提起诉讼的方式参与本案，未提出独立的诉讼请求并缴纳案件受理费，隆丰公司无权要求衡新公司向烟建二公司支付剩余工程款、赔偿损失、确认建设工程价款优先受偿权。

综上所述，隆丰公司的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第五十六条第一款、第一百三十三条规定，判决：驳回烟台市莱山区隆丰房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费124508元，保全费5000元，由烟台市莱山区隆丰房地产开发有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

衡新公司提交涉案工程的竣工验收备案表及不动产权证书，证明衡新公司一直在积极履行合同，现在涉案的房屋已经符合销售交付条件，可以销售交付了。经质证，隆丰公司对证据真实性没异议，但是与本案无关，该事实发生在隆丰公司行使解除权之后，而且也是在本案起诉之后，不能作为证明本案诉请的证据。

本院认定，隆丰公司对衡新公司提交涉案工程的竣工验收备案表及不动产权证书的真实性没有异议，本院依法予以确认。依据竣工验收备案表及不动产权证书，可以认定涉案房产符合交易条件。

2011年4月20日，涉案工程取得建筑工程施工许可证。

2012年5月20日，隆丰公司与广州永日电梯有限公司签订《购买电梯合同书》，为涉案楼盘购买电梯4台，价款460000元。2012年6月至2016年2月，隆丰公司支付给烟台众泰电梯有限公司安装费148000元。2013年5月，隆丰公司支付给烟台市昱升装修有限公司装饰电梯门套费28600元。2015年-2016年，隆丰公司支付烟台嘉铭电梯工程有限公司电梯维修保养费14000元。2017年12月，隆丰公司支付烟台众泰电梯有限公司日常维护保养费7000元。隆丰公司支付电梯费用合计657600元。

一审诉讼中，法院已经告知当事人因为工作调整变更审判人员，双方当事人均未提出异议。

二审诉讼中，隆丰公司明确损失为工程款4284821.83元和电梯费664600元，以及工程款4284821.83元的利息，关于预期利润及溢价损失将另案诉讼，不在本案中主张。

本院对一审认定的事实予以确认

本院认为，隆丰公司与衡新公司签订的《合作开发合同》未解除，隆丰公司基于解除《合作开发合同》后提出的返还工程款4284821.83元、电梯费664600元以及工程款4284821.83元的利息，确认建设工程价款优先受偿权等诉讼请求，依据不足，一审不予支持并无不当。一审诉讼中，隆丰公司对法院告知因为工作调整变更审判人员未提出异议。隆丰公司二审提出一审无正当理由更换主审法官程序违法，依据不足，依法不予支持。

综上所述，隆丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费124508元，由上诉人烟台市莱山区隆丰房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　陈晓彦

审判员　王家国

二〇二一年八月九日

书记员　张洪建