上海再灵信息科技有限公司与龚英杰劳动合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪01民终13317号

上诉人（原审原告）：上海再灵信息科技有限公司，住所地上海市杨浦区国泰路127弄1号三层。

法定代表人：汪龙，经理。

委托诉讼代理人：陈善斌，上海元砚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1982年2月27日生，汉族，户籍地上海市普陀区。

委托诉讼代理人：徐薪凯，上海国仕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙燕芬，北京市隆安律师事务所上海分所律师。

上诉人上海再灵信息科技有限公司（以下简称再灵公司）与上诉人***劳动合同纠纷一案，双方均不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初26890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人再灵公司上诉请求撤销一审判决第一、三、四项，改判支持其公司在一审中提出的第一、二、三项诉讼请求，即不支付上诉人***违法解除劳动合同的赔偿金、工资差额、未休年休假工资。主要事实与理由：一、***于2019年度累计旷工48天以上，其公司以此为由解除双方劳动合同，并无不当，无须支付赔偿金。二、***绩效考核不合格且存在长期旷工行为，故其公司不存在未支付的工资差额。三、亦因***存在长期旷工行为，故其于2019年度不应享有年休假，其公司无须支付折抵工资。

上诉人***不接受上诉人再灵公司的上诉请求，辩称：其不存在旷工行为，再灵公司提供的证据仅是自制表格，不应被采信，其当庭演示的钉钉考勤记录可证明其出勤情况。

上诉人***亦不服一审判决，上诉请求撤销一审判决第一、三、四、五项，改判支持其在一审中提出的第一、二、三、四项诉讼请求。主要事实与理由：一、其与再灵公司存在提成的口头约定，该公司曾通过报销或第三方公司走账方式向其发放部分提成，现仍存部分差额未予支付，该公司应予支付。二、赔偿金、工资差额、年休假工资等亦应按照加入提成差额所得出的工资基数进行核定。

上诉人再灵公司不接受上诉人***的上诉请求，辩称：双方不存在提成约定，其公司并未通过报销或者第三方支付形式向***支付提成。

再灵公司向一审法院起诉，请求判令其公司无须支付***：1.违法解除劳动合同的赔偿金40,000元；2.2019年8月1日至2020年1月2日期间的工资差额15,095.60元；3.2019年度应休未休年休假工资3,678.16元;4.2019年度高温费差额200元。

***向一审法院起诉，请求判令再灵公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金143,700元；2.2019年8月1日至2020年1月2日期间的销售提成97,845元；3.2019年8月1日至2020年1月2日期间的工资差额29,125.10元；4.2019年度未休年休假工资14,653元；5.2019年度高温费差额200元。

一审法院认定事实：

***于2017年8月23日入职再灵公司，从事电梯内物联系统销售工作。双方签订有期限自2017年8月23日起至2020年9月30日止的劳动合同，约定***转正后薪资为6,000元/月，其中转正薪资中含竞业限制补偿款1,200元/月；其他绩效、津贴按再灵公司规章制度考核。2018年5月起，***的月工资由6,000元调整至8,000元。再灵公司支付***工资至2019年10月。

2020年1月2日，再灵公司向***出具解除劳动合同通知书，该通知书内载：“***先生：依据《劳动合同法》相关规定，上海再灵信息科技有限公司依法解除此前您与上海再灵信息科技有限公司订立的劳动合同（合同期限：2017年8月23日至2020年9月30日）。解除（终止）合同的原因如下：严重违反公司的考勤规定及规章制度，无故旷工达【48】日，经催告拒不上班工作，对公司利益造成严重损害。您的劳动合同于2020年1月2日解除。1、您的薪资结算至2019年11月19日；2、公司无需支付经济补偿金……”。

2020年1月，再灵公司为***补缴了2017年9月至2019年6月期间的社会保险费，再灵公司为此垫付社会保险费个人负担部分13,429.50元。

2020年5月6日，***就本案讼争等事宜向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2020年6月16日出具闵劳人仲（2020）办字第2082号裁决书，裁决再灵公司支付***违法解除劳动合同的赔偿金40,000元、2019年8月1日至2020年1月2日期间的工资差额15,095.60元（扣除补缴社会保险个人代扣部分）、2019年度高温费差额200元、2019年度应休未休年休假工资3,678.16元，对***的其余仲裁请求，不予支持。双方均不服该裁决，先后提起诉讼。

一审中，再灵公司称：***作为外勤人员，根据员工手册的规定应通过钉钉进行考勤，且必须参加公司例会；然2019年9月之后，***的外勤打卡定位基本为同一地点；***作为销售人员，是无法在同一个地点完成销售任务的；2019年10月29日起，钉钉后台未发现***有过考勤，且***未参加公司的周例会；再灵公司曾多次与***沟通，让其正常出勤，但***均未予理会；再灵公司遂于2019年12月20日、同月26日、同月31日三次向***户籍地邮寄旷工通知函，催告***返岗工作；然***未就此作出回应，继续旷工；故再灵公司于2020年1月2日解除了与***的劳动关系。再灵公司为此提供了2020年3月10日案外人上海A有限公司出具的相关车辆未进入园区的证明、2019年10月至2020年1月期间的周例会签到表、旷工通知函及快递信息、旷工通知及解除劳动合同通知的电子邮件、解除劳动合同通知书及快递签收记录、考勤统计表、再灵公司入职时签收的员工手册等证据材料。其中，2019年10月及2019年11月期间的周例会签到表中显示***未签到；2019年12月及2020年1月期间的周例会签到表中未列***姓名；考勤统计表显示***于2019年10月28日之前打卡结果均为外勤，2019年10月29日之后均为旷工；员工手册显示：“第三章入职引导……第三条办公工作指引：1、工作时间……公司上下班均须钉钉打卡，否则按旷工处理，外勤人员须定期参加公司例会并签到……第十二章行为准则……第五条违纪处分……4、记过处分：员工有以下情形的，在征求其直接主管或经理的意见，或其直接主管、经理提出要求的，给予记过处分：……旷工、不参加例会、擅自离岗、消极怠工影响工作完成进度或影响工作成果质量的……5、辞退处分：受辞退处分的员工，公司不给予经济补偿。员工有以下情形的，给予辞退处分：累计受到四次警告处分，直接给予辞退处分；累计受到两次记过，直接给予辞退处分；累计受到两次警告和一次记过处分，直接给予辞退处分……发生违反《员工手册》、公司各类规章制度，部门制度及公司其他纪律、制度、规范和守则等，情节严重的……”。该员工手册最后一页为员工承诺函，内载：“本人确认，已详细阅读《浙江XX股份有限公司员工手册》、充分理解其中共33页的内容……自觉遵守手册的约定”，***于2018年10月18日于该页签字。***对相关车辆未进入园区的证明真实性无法确认，表示车辆已于2019年7月卖出，出具证明的单位系再灵公司所在物业公司，该物业公司出具的证明无法达到再灵公司的证明目的；对2019年10月至2020年1月期间的周例会签到表真实性不予确认，表示系再灵公司单方面制作，***系再灵公司的销售人员，不定期参加例会，***入职后共计参加过10次左右例会，2019年10月以后参加过一至二次，具体日期记不清了，但再灵公司提供的签到表中未体现，且再灵公司制作的签到表自2019年12月起未列***名字，故不能达到再灵公司的证明目的；对旷工通知函及快递信息，***确认仅于2020年1月3日收到了落款日期为2019年12月26日的旷工通知函，其他旷工通知函均未收到，且针对再灵公司所谓的旷工问题，再灵公司从未以电话或微信等方式进行通知；对旷工通知及解除劳动合同通知的电子邮件，***确认系于2020年1月3日一并收到旷工通知及解除劳动合同通知的电子邮件，在此之前，双方从未就所谓的旷工问题进行过沟通；对解除劳动合同通知书及快递签收记录的真实性无异议；对考勤统计表真实性不予认可；对员工手册签署函真实性无异议，对员工手册真实性无法确认，认为该手册并非正式版本，再灵公司并未就该员工手册是否经过民主程序讨论并公示进行举证，且员工手册系浙江XX股份有限公司（以下简称浙江XX股份公司）的，故该员工手册不适用于本案。庭审中，经法庭再三询问，再灵公司表示无法当庭演示钉钉考勤统计表。

***为证明其2019年10月29日之后正常出勤，提供了2019年10月至2019年12月期间的钉钉考勤统计，并当庭进行了演示。考勤统计显示再灵公司上述期间旷工均为0天。再灵公司认为该考勤打卡只有总的统计记录，且显示有缺卡记录，无法显示***的打卡地点，***有可能是在家里打卡上下班，该证据无法证明***在工作，且再灵公司无法通过后台核实***的打卡记录。

针对销售提成，***提供了钉钉系统中导出的部分合同签订后转施工安装申请打印件、费用审批单打印件、报销单、付款单、***与再灵公司财务总监何某的微信聊天记录、***的银行交易明细、案外人上海B有限公司（以下简称B公司）的银行交易明细、B公司的法定代表人徐某与***的微信聊天转账记录、陈某销售提成费用审批程序截图、***与陈某的微信聊天转账记录、B公司法定代表人徐某与陈某的微信聊天转账记录、B公司出具的情况说明等证据。其中，费用审批单中申请理由均为“推广费”；报销单中的摘要均为“餐费”；付款回单中的摘要为“报销”；***银行交易明细中显示再灵公司向***支付款项的摘要均为“代发工资”或“报销”；B公司银行交易明细显示再灵公司存在多次向B公司付款之情形；B公司出具的情况说明内载：“……2019年5月，上海再灵信息科技有限公司销售***找到我司，称因其公司发放销售提成需要与第三方公司签合同，开发票走账的原因，希望我司能够给予帮忙。之后，我司与再灵公司签订了多份保洁服务合同，再灵公司也多次将***和陈某的销售提成汇入我司账户，收款后，我司法定代表人徐某再将销售提成扣除部分费用后转移支付给***和陈某。我司与再灵公司并无事实上的合同关系，再灵公司向我司的汇款均是再灵公司支付给其员工***和陈某的销售提成……”。***还申请证人徐某、陈某出庭作证。证人徐某陈述，其系B公司的法定代表人，与***系朋友关系，并通过***知道了再灵公司。B公司自2019年5月起与再灵公司之间有保洁业务合作，由B公司为再灵公司提供小区内电梯设备的保洁服务，再灵公司支付B公司相应的保洁费用，一部电梯每年300元，一年结算一次。B公司有二十余名保洁人员，但再灵公司的电梯保洁业务都是证人一个人去做的。此外，再灵公司还多次将款项汇入B公司的账户，再由B公司转给***及陈某，***告知证人，该款项均为***及陈某的销售提成。该部分转付之款项，B公司也向再灵公司开具保洁费用发票。2020年1月16日，B公司向再灵公司开具过金额为57,300元的发票，该费用系证人为再灵公司谈成了数个小区的电梯内安装电子屏的业务，***作为再灵公司销售总监承诺支付给证人的300元/台的提成，且该费用中包含了广告屏上广告纸的清理工作。证人陈某陈述，其于2018年12月17日入职再灵公司从事销售工作，与***为同事，***比其高一级；再灵公司于2019年10月底将证人开除，双方曾有劳动争议纠纷，后经仲裁裁决结案；其由再灵公司於某招聘入职，入职时於某承诺其每销售一台电梯物联网系统的提成为300元，但双方未签订书面提成协议。后证人经向财务询问后得知，销售提成需经第三方公司做合同并开具相应发票；如由再灵公司为证人找公司，则需扣除20个点，如证人自己找公司，则扣除10个点左右；***告知证人有认识的第三方公司可以开具发票，故证人经***介绍认识了B公司；***与B公司谈好开票金额后，由再灵公司制作保洁服务合同，合同需在钉钉上经过审批流程通过后才能打印出来并加盖公章，由证人拿到B公司由B公司加盖公章并开具发票后，再将合同及发票提交至再灵公司财务，财务将发票载明之金额打入B公司账户，B公司将款项支付给***，***再将属于证人的提成支付给证人；再灵公司有二十个左右销售人员，销售提成均通过第三方公司开票走账，提成标准均为300元/台；***在职期间没有通过餐饮费发票予以报销的情况，都是通过第三方开票来获得提成的；证人每天出门和下班都会在钉钉上打卡，对于打卡的地点，再灵公司未做要求。再灵公司对***提供的合同签订后转施工安装申请真实性认可，但表示从安装申请中的内容只能看出是由***提出的申请，并不能证明这是***的销售业绩；对费用审批单真实性认可，表示只能看出每台电梯的推广费用为300元，并未体现任何***销售提成的费用；***只是项目的对接经办人，负责再灵公司内部流程的提交申请，同时对接推广方、项目方，协调各方工作；且审批表的申请时间均在2019年10月28日之前，说明2019年10月29日以后***未完成任何工作内容，间接证明了***存在旷工事实；对报销单、付款单真实性无异议，表示系针对销售过程中各种费用而支出的报销，并非***主张的提成；对***与再灵公司财务总监何某的微信聊天记录真实性无异议，但表示仅是普通的业务沟通，明显与本案无关；对***的银行交易明细、B公司的银行交易明细真实性予以确认，但表示无法达到***的证明目的，再灵公司向***支付的是工资及报销款，并无提成；再灵公司向B公司支付费用也是业务费用，而非***的提成费用；对徐某与***的微信聊天转账记录真实性不予认可；对陈某销售提成费用审批程序截图、***与陈某的微信聊天转账记录、B公司法定代表人徐某与陈某的微信聊天转账记录真实性均不予认可，表示陈某因存在严重违纪行为，再灵公司将其开除，其与本案具有利害关系；对B公司出具的情况说明真实性不予认可，表示与B公司法定代表人出庭所陈述的证人证言严重不一致，不具有证明力；实际再灵公司与B公司签订有保洁服务合同，双方存在业务关系，再灵公司向B公司支付的款项并非***提成，而是业务费用。再灵公司对徐某的证人证言不予认可，认为其与***存在利害关系；对陈某有关公司从未通过餐费报销支付过提成的陈述无异议，对其余陈述不予认可。***对徐某的证人证言部分有异议，认为再灵公司向B公司支付的57,300元实际为***的提成，相应的项目在再灵公司处是记录在***名下的，只是***委托徐某完成了相应的工作，故徐某认为该57,300元是其自己的提成，对徐某的其余证言无异议；对陈某的证人证言无异议。

关于工资，再灵公司提供了***2017年8月至2019年10月的薪资情况表，其中显示***2019年6月至2019年10月期间每月有200元的高温补贴；2019年1月至4月期间的应发工资为8,000元、2019年5月至10月的应发工资分别为8,500元、9,000元、7,400元、1,410.50元、4,500元、4,200元。***对该薪资情况表中的实发薪资金额无异议，但认为该表中虽注明2019年6月至2019年10月期间的高温补贴为200元，但实际实发薪资中并未将高温补贴计算在内，而是直接以应发工资扣除了代扣代缴部分后得到实发薪资，***认为应当以高温补贴加上应发工资后再扣除代扣代缴部分得出实发薪资。此外，***认为不应当扣除社会保险费的个人负担部分。

一审法院认为：

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于工资差额之争议，首先，再灵公司主张2019年8月至2019年10月期间，***绩效考核不合格，故再灵公司扣发了***该期间的工资。然，再灵公司未就***工资中包含绩效考核工资以及***“绩效考核不合格”提供证据加以证明，故对再灵公司上述主张难以采纳。其次，再灵公司主张***自2019年10月29日起无故旷工达48日，该公司据此于2020年1月2日解除了与***的劳动关系，且未支付***2019年11月起的工资。再灵公司还为此提供钉钉考勤统计表、周例会签到表等证据材料。然，该钉钉考勤统计表为打印件，再灵公司亦无法当庭演示该钉钉考勤统计表，且***对此未予认可，故难以采信再灵公司提供的钉钉考勤统计表。而周例会签到表虽显示***于2019年10月、11月未签到，但未参加周例会不能等同于旷工，且2019年12月之后的的周例会签到表未列***姓名，故不应以此作为认定***存在旷工行为的依据。***为证明其不存在旷工事实，提供并当庭演示了2019年10月至2019年12月期间的钉钉考勤统计。再灵公司虽对该考勤统计的真实性未予认可，但并未就此提供足具证明力的反驳证据。因此，对于再灵公司有关***自2019年10月29日起无故旷工达48日之主张亦难以采纳。综上，再灵公司应按***的原工资标准向***支付2019年8月1日至2020年1月2日期间工资。再灵公司要求将其为***补缴在职期间的社会保险费而垫付的社会保险费个人负担部分13,429.50元从中予以扣除之主张，并无不当，予以采纳。据此，经计算，再灵公司应支付***上述期间工资差额17,795.63元。因此，再灵公司不同意向***支付工资差额之请求，不予支持；***主张再灵公司支付其工资差额之请求中的合理部分，予以支持。

关于销售提成之争议，一审法院认为，***为证明其存在销售提成一节，提供了多组证据，并申请证人出庭作证。然，***提供的合同签订后转施工安装申请、费用审批单均为打印件，且费用审批单中的申请理由均为“推广费”；报销单中的摘要均为“餐费”；付款回单中的摘要为“报销”；***与再灵公司财务总监何某的微信聊天记录也无法体现双方聊天内容涉及到销售提成；***的银行交易明细中显示再灵公司向***支付款项的摘要均为“代发工资”或“报销”。而***亦未举证证明上述“推广费”、“餐费”、“报销”等款项实为销售提成。此外，***申请案外人B公司的法定代表人徐某作为证人出庭所作之证言与B公司出具的情况说明相互矛盾，且徐某陈述B公司与再灵公司之间存在保洁业务等合作关系，其为再灵公司谈成了数个小区的电梯内安装电子屏的业务，***作为再灵公司的销售总监承诺支付其300元/台的提成；***申请的证人陈某陈述其于2018年12月17日入职后至其离职，没有通过餐饮费发票报销的形式获得销售提成的情况，与***有关在2019年4月以前都是以交通、餐饮等费用报销的名义支付销售提成的说法存在矛盾之处。因此，在***未提供其他足具证明力的证据以证明双方就销售提成存在明确约定以及再灵公司尚未足额支付***销售提成的情况下，一审法院对其有关销售提成的请求，实难支持。

关于2019年度高温费差额之争议，一审法院认为，根据规定，企业每年6月至9月安排劳动者露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33度以下的（不含33度），应当向劳动者支付夏季高温津贴，标准为每月300元。本案中，再灵公司确认***为外勤人员，故再灵公司应依据上述规定向***支付夏季高温津贴。根据目前的证据，可以证明再灵公司已支付***2019年度夏季高温津贴1,000元，故还应支付***2019年度夏季高温津贴差额200元。因此，再灵公司不同意支付该款之请求，不予支持；***主张再灵公司支付该款之请求，予以支持。

关于违法解除劳动合同的赔偿金之争议，一审法院认为，再灵公司以***“严重违反公司的考勤规定及规章制度，无故旷工达【48】日，经催告拒不上班工作”为由，于2020年1月2日作出了与***解除劳动合同关系的决定。然，如前所述，因再灵公司提供的证据尚不足以认定***存在旷工之事实，故再灵公司以此为由解除与***的劳动合同明显欠妥。根据劳动合同法的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。故再灵公司应根据***的工资标准，支付***违法解除劳动合同的赔偿金40,708.35元。因此，再灵公司主张无需支付***违法解除劳动合同的赔偿金之请求，不予支持；***主张再灵公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金之请求中的合理部分，予以支持。

关于2019年度未休年休假折抵工资之争议，一审法院认为，根据规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，再灵公司未安排***享受2019年度的年休假。再灵公司虽主张因***当年度存在旷工48天，故不应当享受年休假待遇，但根据前述认定，***不存在旷工事实，故再灵公司仍应按照上述规定支付***应休未休年休假工资报酬。结合***之工资收入情况，经计算，再灵公司应支付***2019年度应休未休年休假工资3,743.30元。因此，再灵公司主张无需支付***该款之请求，不予支持；***主张再灵公司支付其该款之请求中的合理部分，予以支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，一审法院于2020年9月30日判决：一、上海再灵信息科技有限公司于判决生效之日起十日内支付***工资差额17,795.63元；二、上海再灵信息科技有限公司于判决生效之日起十日内支付***夏季高温津贴差额200元；三、上海再灵信息科技有限公司于判决生效之日起十日内支付***违法解除劳动合同的赔偿金40,708.35元；四、上海再灵信息科技有限公司于判决生效之日起十日内支付***应休未休年休假工资3,743.30元；五、驳回***其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由上海再灵信息科技有限公司负担。

二审中，双方当事人均未补充提供新证据。

经审理查明，一审法院认定事实无误，双方当事人均无异议，本院予以确认。

二审中，上诉人再灵公司表示，其公司对上诉人***通过“钉钉软件”考勤，但未出示考勤原始数据。***表示，双方当事人就提成事宜存在口头约定，没有进行书面约定；如果不将其主张的提成纳入工资基数，对一审判决主文各项金额无异议。

二审中，经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。

本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人***旷工行为能否认定；二、提成约定及发放事实能否认定。

关于争议焦点一，上诉人再灵公司主张***于2019年度存在累计48天的旷工行为，以此为由作出解除行为并不予发放相关期间工资与该年度未休年休假工资。在双方均确认系通过“钉钉软件”考勤的情况下，该节事实能否成立，最直接的证据即为考勤的原始数据。就该证据，再灵公司有能力提供而未提供，而***于一审中对考勤数据进行了演示。由此，就该节争议事实，***所提供的证据较之再灵公司提供的周例会签到表、考勤统计表、车辆出入证明等证据更具优势证明力，可予采信。继而，一审法院采纳***就其不存在旷工行为之主张并无不当，本院予以认同。因上述争议事实难以成立，再灵公司就其合法解除双方劳动合同、可不予发放相关期间工资及年休假工资等主张缺乏依据，本院不予采纳。

关于争议焦点二，关于提成约定及发放情况，双方各执一词，***对其所主张的积极事实负有举证责任。而综观***在案陈述、其提供的证人证言以及其他书证等证据，就相关款项性质系提成款而非报销款抑或业务款之主张，在案证据之间的联系点、契合度等难以使本院形成盖然性认定，理由同一审认定，不再赘述。由此，***就双方存在提成约定及曾发放过提成之主张未能完成举证义务，本院难以采纳。

关于本案的其他争执，一审法院已阐明得当并据以判决，本院均予认同，不再赘述。

综上所述，上诉人再灵公司与上诉人***的上诉请求，均缺乏依据，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人上海再灵信息科技有限公司、上诉人***各半负担。

本判决为终审判决。

审判长　叶　佳

审判员　顾　颖

审判员　宋　贇

二〇二一年四月一日

书记员　陆一迪

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……