***、佛山市三水区云东海街道经济发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省佛山市顺德区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤0606民初17690号

原告：***，男，1961年9月8日出生，汉族，住广东省佛山市三水区。

委托诉讼代理人：蔡敏英，广东盈隆（佛山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林书锟，广东盈隆（佛山）律师事务所律师。

被告：佛山市三水区云东海街道经济发展有限公司，住所地广东省佛山市三水区云东海大道大学路云东海街道办事处205室。

法定代表人：蔡旺明。

委托诉讼代理人：李宛青，广东胜古律师事务所律师。

第三人：广东顺洋建设工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良街道办事处金榜居委会凤山西路21号六楼。

诉讼代表人：深圳诚信会计师事务所（特殊普通合伙），该企业管理人。

委托诉讼代理人：李洪星，该事务所工作人员。

委托诉讼代理人：胡倚樊，该事务所工作人员。

原告***与被告佛山市三水区云东海街道经济发展有限公司（下称云东海经发公司）、第三人广东顺洋建设工程有限公司（下称顺洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2021年8月25日公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人蔡敏英、林书锟，被告云东海经发公司的委托代理人李宛青，第三人顺洋公司的委托代理人李洪星、胡倚樊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***提出诉请：1.判令被告向原告支付佛山市三水区云东海南湖路市政工程（1标段）的工程款6129988.35元及其利息（以6129988.35元为本金，自2021年3月10日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年9月，原告与案外人顺洋公司达成约定，顺洋公司同意原告借用其资质承接被告发包的佛山市三水区云东海南湖路市政工程（1标段）工程项目（以下简称南湖路工程），原告挂靠顺洋公司承包建设南湖路工程期间自主经营、独立核算、自负盈亏，原告须按工程总造价1%、2.5%分别支付顺洋公司挂靠管理费、所得税费用等。2010年10月26日，原告以顺洋公司名义投标，并中标该工程。同月，原告以顺洋公司名义与被告签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定顺洋公司承建南湖路工程，合同价款为45386282元；工程结算造价以中标单价和实际完成的工程量为依据；工程款按月完成工程量的80%支付，工程验收合格且结算审核后一个月内付至结算审定金额的95%，剩余5%的保质金于保修期满后一个月内一次性付清（不计利息）等内容。2010年11月20日，原告组织人力、物力进场施工。施工期间，原告独自完成前述施工合同属承包人名下的施工义务，所有工程进度、问题、结算均由原告直接与被告汇报、解决、核对，顺洋公司仅作形式上的签发主体。2012年11月，因南湖路工程设计作出重大变更，导致工程停工。2013年11月，在原告的协调、认可下，原告以顺洋公司名义与被告签订了《佛山市三水区云东海南湖路市政工程（1标段）施工合同补充协议》，双方就重大变更前后工程项目工程量的计算及结算原则达成一致，并明确工程延误与承包人无关。随后，原告继续独自完成南湖路工程的所有施工。2015年9月18日，为不影响南湖路全路段通车使用，被告在未完善竣工验收手续的情况下提前接收当时已由原告承建并完工的南湖路工程，直至2017年2月16日办结验收合格手续，为此数年间原告多次要求被告办理南湖路工程结算，但因政府部门原因，双方一直未能办理有关结算工作。2019年8月，被告通知原告开启南湖路工程结算工作。随后，原、被告双方开展南湖路工程的结算工作。2021年1月25日，被告告知原告其认可结算的南湖路工程总价款为46049107.55元。根据被告认可的工程总造价46049107.55元，扣减被告已支付给原告的工程进度款39549107.55元，被告尚应支付原告竣工结算工程款6500000元。后原被告双方仍保持友好的结算审定沟通，2021年3月9日，被告告知其经中介审核单位及相关财政部门确认案涉南湖路工程造价为45679095.9元，原告为早日实现定纷止争，自愿做出让步同意前述审定造价，结合被告已付工程款39549107.55元之事实，故此被告至今仍欠付工程款为6129988.35元。原告认为，南湖路工程竣工验收合格且已通车使用多年，现双方亦已完成结算，数额确认无误，理应及时付款；鉴于案涉施工合同项下的权利义务事实上仅发生在原被告双方之间，原告直接要求被告支付竣工结算工程款符合法律规定，故此原告特依法提起本诉，诉请如前，请依法判决。

被告云东海经发公司辩称，一、案涉合同相对方是顺洋公司，虽然云东海经发公司直接与***沟通对接，***在本案中能否突破合同相对性向答辩人主张工程款，应由法院进行审理认定。云东海经发公司就佛山市三水区云东海南湖路市政工程（1标段）通过公开招投标的方式确定顺洋公司为中标单位。随后，云东海经发公司与顺洋公司共同签订《广东省建设工程标准施工合同》。虽然***在施工过程中一直与云东海经发公司进行沟通联系，但***能否直接要求答辩人向其支付工程款，应由法院结合本案情况认定各方法律关系后进行裁判。二、***现要求云东海经发公司支付工程款6129988.35元以及自2021年3月10日起至实际清偿前的利息严重缺乏事实及法律依据。1、根据《广东省建设工程标准施工合同》专用条款第82.1.1条的约定，工程竣工验收合格后30天内，承包人提供完成竣工资料归档证明、完成工程移交的证明及发包人存档证明，全部工程通过综合验收合格并办理竣工结算后30天内付至总结算价的95%(需办理完结算手续），余下的5%作为质量保证金。同时，根据《广东省建设工程标准施工合同》专用条款第84.2条的约定，质量保证金的金额为结算价款的5%。但截止至今，顺洋公司仍未能按合同条款提供完成竣工资料归档证明、完成工程移交的证明及发包人存档证明。同时，因顺洋公司自身经营原因，顺洋公司至今仍未能与云东海经济发展公司办理完成结算手续，审价单位未出具正式的《工程结算报告》。云东海经发公司未达到需向顺洋公司支付工程结算款以及质量保证金的付款条件。***现要求云东海经发公司支付工程款6129988.35元严重缺乏事实与法律依据。2、鉴于云东海经发公司不存在拖欠支付工程款及质量保证金的情形，***要求云东海经发公司以6129988.35元为本金支付自2021年3月10日至实际清偿之日止的利息严重缺乏事实依据。综上所述，云东海经发公司未达到需要向广东顺洋公司支付工程结算款及质量保证金的付款条件，不存在拖欠支付工程款的情形。恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。同时，本案的诉讼费用应由原告自行承担。

第三人顺洋公司称，根据管理人向法定代表人核实，管理人对***与顺洋公司存在挂靠的事实无异议，但本案核心问题是挂靠人是否能突破合同相对性直接向发包人主张工程款，我方认为是不行的。1.根据施工合同司法解释1第26条规定，实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款仅适用于转包及违法分包的情况，挂靠不适用该规定，该理解在最高院全国民商事审判工作会议纪要的通知上有明确阐述，不能随意扩大该法条的适用范围；2.与被告签署施工合同的是第三人，第三人也具备南湖路工程的承建资质，因此该施工合同合法有效，在第三人已经被裁定受理破产的情况下，依据破产法规定，被告基于施工合同的应付款项依法属于顺洋公司的破产财产，施工合同法律关系与***、第三人存在的挂靠关系是不同的法律关系，如果原告基于挂靠关系认为对顺洋公司享有债权，应当依法在破产程序中向管理人进行申报，在破产程序中主张权利。3.在第三人进入破产程序后，管理人已通过发函方式两次向被告主张本案南湖路工程款，在第三人已经向发包人主张权利的情况下，实际施工人不得直接向发包人主张工程款。该理解在最高院2018最高法民终391号民事判决书中持该观点。

诉讼中，原告举示了三水区建设工程中标通知书、广东省建设工程标准施工合同，佛山市三水区云东海南湖路市政工程合同补充协议、开工报告，工程竣工验收报告、南湖路泵站配电工程施工合同、三水区云东海街道办农村收入统一凭证、***付宜兴神洲土工材料公司记录、***付何治全记录、***付李素平记录、***付谢海昌记录、***付陈恩其记录、***付卢志文记录、***付马昭彬记录、***付税证明、南湖路工程造价汇总对比表、各分项工程量清单总价对比表、人材机调差价汇总、云东海街道基本建设工程用款申请表、支付审批表、南湖路工程款发票、对数函、支票、支付证明单、委托书、应收各工程挂靠税费、通知函、聊天记录、邮件记录、南湖路工程造价总对比表、各分项工程清单总造价对比表、人材机调差价汇总、广东荣深建设工程有限公司企业信息报告、***社保证明、李健文社保证明、微信聊天记录（被告工作人员与原告儿子李健文）等证据；第三人举示了2021顺洋破管字第7-37号询证函、快递底单、物流信息、2021顺洋破管字第47号支付通知书、快递底单、物流信息；被告无举示证据。本院结合查明内容对上述证据予以综合分析。

经审理查明，2010年10月26日，第三人顺洋公司中标被告云东海经发公司工程名称为佛山市三水区云东海南湖路市政工程（1标段）的建设工程（下称南湖路工程），双方并签订了《广东省建设工程标准施工合同》，其中承包人处加盖第三人顺洋公司公章并由法定代表人卢锡尧签字。上述合同“82、竣工结算与结算款”条款约定，“办理结算程序和时限为：（1）工程竣工验收合格后，30天内由承包人将完整的竣工资料，结算文件整理好交发包人审查，发包人收到结算文件后30天内审查完毕并委托有资质的审价单位审定工程结算价。（2）工程竣工验收合格后30天内，承包人提供完整的竣工资料归档证明，完成工程移交的证明及发包人存档证明，全部工程通过综合验收合格并办理竣工结算后30天内支付至总结算价的95%（需办理完结算手续），余下的5%作为质量保证金”；“84、质量保证金”条款约定，“质量包保证金的返还时间：在竣工验收满二年后的30天内结清，保修金不计利息。”

2010年11月16日，顺洋公司签章申请南湖路工程项目开工。被告云东海经发公司于2010年12月14日签署《开工报告》，审批同意南湖路工程项目开工日期为2010年11月20日。

2013年11月，被告云东海经发公司与第三人顺洋公司签订《南湖路工程施工合同补充协议》，明确了南湖路工程项目重大变更的原因、工程量计算、结算原则及工期顺延等内容。

2017年2月16日，南湖路工程经验收合格，《工程竣工验收报告》有建设单位云东海经发公司、施工单位顺洋公司、勘察单位、设计单位及监理单位的签章。

2020年12月1日，本院裁定受理申请人黄锡培对顺洋公司的破产清算申请，并指定深圳诚信会计师事务所（特殊普通合伙）接管顺洋公司。2021年1月13日，顺洋公司管理人作出询证函，向被告征询南湖路工程项目相关合同签订、履行及未付工程款项等问题，若被告对第三人负有债务的，应当且只能向管理人清偿。2021年5月11日，顺洋公司管理人作出支付通知书，告知被告，南湖路工程被告仅支付了工程进度款39549107.55元，尚有余款未支付予顺洋公司，并要求被告将欠付工程款支付至第三人管理人账户。

本案中，原告***陈述其借用资质挂靠顺洋公司承包涉案南湖路工程项目，并提供了南湖路泵站配电工程施工合同，施工用电费、提供材料费、水工班组费、砖工石材费、道路工程费、检测工程费、开票纳税费、进度款结算等支付凭证，《通知函》及沟通记录等证据。上述证据显示，原告与案外人广东威顺电力工程有限公司就南湖路泵站配电工程项目签订合同，委托案外人广东威顺电力工程有限公司施工；且原告支付了相关水工班组、砖工工程款、石材款、翻新人工费、检测费等费用；顺洋公司收取南湖路工程第十期进度款扣除管理费及税款后将余款支付至***或其指定的人；另上述《通知函》加盖顺洋公司公章，落款日期为2020年9月11日，内容为“云东海经发公司：兹因***先生为挂靠我单位承包建设南湖路工程项目的实际承包施工人。现南湖路工程项目进行完工结算，请贵单位在双方对南湖路工程项目结算后将南湖路工程项目的余下工程尾款约人民币1300万元支付给***先生……”但该通知函无送达被告；沟通记录显示2017年8月25日起原告方与被告工作人员就南湖路工程结算事宜持续沟通。第三人顺洋公司对上述挂靠及实际施工事实予以确认。被告云东海经发公司则认为其涉案合同相对方为第三人顺洋公司而非原告***。

对于南湖路工程被告未付工程款数额，原告陈述“结算的文书由***作初稿，被告审定，政府两部门审计，审计出问题提供给被告。第一个审计单位已经确定了，即第四组证据确定的金额，第二个审计单位说工程量有问题，需要调整，最终确认为6129988.35元”；被告云东海经发公司称，结算文件初稿未付工程款金额为6129988.35元，只要第三人没有异议，正稿就是该金额。第三人顺洋公司则称，“由于实际施工人为***，结算资料施工材料第三人的法定代表人也回复不在第三人处，而在***处，因此，基于原告与被告对南湖路工程结算金额予以确认，管理人认为需要庭后就该事实发函给法定代表人，如果其确认，该金额就没有问题。”庭审后，顺洋公司管理人提交了顺洋公司法定代表人卢锡尧的答复，载明卢锡尧对***与云东海经发公司均确认涉案工程总造价为45679095.90元、已付工程进度款金额为39549107.55元，均予以认可。

本院认为，结合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、顺洋公司与***之间法律关系的性质；二、云东海经发公司是否应当向***承担支付工程款的责任。

关于第一个争议焦点。原告***主张其与第三人顺洋公司系借用资质的挂靠关系，并举示了其实际施工、工程进度款往来等相关证据，该挂靠关系并获得第三人顺洋公司的确认，本院予以采信。

关于第二个争议焦点。由于***与顺洋公司属于借用资质的挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，下称《建设工程纠纷案法律解释》）第一条第二项的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”云东海经发公司与顺洋公司签订的案涉合同及补充协议，顺洋公司与***达成的挂靠协议，因违反法律强制性规定，均属无效合同。但是，南湖路工程已经竣工验收并交付云东海经发公司使用，依照《建设工程纠纷案法律解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案合同虽无效，但仍然在实际施工人(挂靠人)、发包人与被挂靠人之间存在着参照合同约定支付工程款的债权债务关系。本案中，对于云东海经发公司和顺洋公司而言，***是南湖路工程的实际施工人，根据《建设工程纠纷案法律解释》第二十六条的规定，实际施工人***有权向发包人云东海经发公司主张工程款，云东海经发公司应当在其欠付工程款的范围内向***承担支付责任。具体到欠付工程款，原告确认被告未付工程款数额为6129988.35元，第三人及被告无异议，本院予以认可。至于原告诉请的利息，考虑到被告一直积极办理结算事宜，且至今因第三人未盖章确认而未能出具结算文件正稿，本院对该诉请不予支持。

关于诉讼费用，鉴于被告工作人员一直积极沟通工程结算事宜，原告亦确认双方就结算事宜保持良好沟通，至本案起诉后的2021年3月9日才能出具各方无异议的结算初稿，原告对未能促成其挂靠的第三人顺洋公司盖章确认结算金额、至今尚未结算存在一定过错，故涉案诉讼费用，本院酌定由原告***负担。

综上，原告诉请被告支付工程款6129988.35元，本院予以支持；超过部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第二项、第二条、第二十六条以及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：

一、被告佛山市三水区云东海街道经济发展有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付工程款6129988.35元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费57300元、财产保全费5000元，合计62300元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。

审　判　长　　周振祥

人民陪审员　　张彩霞

人民陪审员　　陈光兰

二〇二一年十二月三十日

书　记　员　　汪晓娜