广东顺洋建设工程有限公司、***与佛山市高标美交通设施有限公司、佛山市南海大业佳诚投资有限公司等建设工程合同纠纷二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤06民终13546号

上诉人（原审被告）：广东顺洋建设工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良。

法定代表人：卢锡尧。

诉讼代表人：深圳诚信会计师事务所（特殊普通合伙），该司破产管理人。

委托诉讼代理人：李洪星，破产管理人负责人。

上诉人（原审被告）：***，男，1965年7月12日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。

委托诉讼代理人：林嘉政，广东百健律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：佛山市高标美交通设施有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：腾红艳。

委托诉讼代理人：李舒啸，北京市盈科(佛山)律师事务所律师。

原审被告：佛山市南海大业佳诚投资有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：黎瑞聪。

委托诉讼代理人：梁雨轩，广东东达昊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈达成，广东东达昊律师事务所律师。

原审被告：佛山市南海区道路建设管理处，住所地广东省佛山市南海区桂城佛平二路二号，统一社会信用代码12440605778323011U。

法定代表人：肖胜利。

委托诉讼代理人：张日河，广东南岭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨闯先，广东南岭律师事务所律师。

上诉人广东顺洋建设工程有限公司（以下简称顺洋公司）、***因与被上诉人佛山市高标美交通设施有限公司（以下简称高标美公司）、原审被告佛山市南海大业佳诚投资有限公司（以下简称佳诚公司）、佛山市南海区道路建设管理处（以下简称道管处）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（以下简称一审法院）（2020）粤0605民初24945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月30日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2021年9月23日对本案进行法庭调查，上诉人顺洋公司的委托诉讼代理人李洪星，上诉人***的委托诉讼代理人林嘉政、被上诉人高标美公司的委托诉讼代理人李舒啸、原审被告佳诚公司的委托诉讼代理人梁雨轩、原审被告道管处的委托诉讼代理人张日河、杨闯先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人顺洋公司上诉请求：1.撤销（2020）粤0605民初24945号民事判决第二项，依法改判驳回被上诉人高标美公司对上诉人顺洋公司的全部诉讼请求；2.判令被上诉人高标美公司承担一、二审的诉讼费用。事实和理由如下：

一、一审法院认为顺洋公司为涉案工程的发包人，据此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定判令顺洋公司应对***欠付高标美公司的工程款债务承担连带责任，属于事实认定错误、法律适用错误。上述解释第二十六条规定在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任的主体仅为发包人，而顺洋公司是涉案工程的投资人，而非发包人：首先，从建设工程施工合同的签署主体此一角度分析，发包人应是与承包方签署施工合同的主体，而涉案工程所属的南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路BT工程的施工合同是项目公司佛山市南海区耀龙投资有限公司（以下简称耀龙公司）与承包方中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称水利八局）、广东中科琪林园林股份有限公司（以下简称中科公司）所签署，而非顺洋公司；其次，从建设工程的权属主体此一角度分析，发包人应是工程的权属方，即对工程享有占有、使用、收益等权益之一方。3、4、5号路BT工程属于政府市政工程，顺洋公司仅是依据与政府授权机构签署的BT工程投资协议垫付工程前期开发的成本，据此收取利息和投资回报的主体，本质上顺洋公司仅是资金方，并非工程的权属方。可见，不管是从合同形式角度或是工程权属角度，顺洋公司均非涉案工程的发包人。

二、一审法院关于高标美公司的诉讼请求未过诉讼时效的认定属于法律适用错误。一审法院认定高标美公司的诉讼请求未过诉讼时效的理由系***与高标美公司未对工程款数额进行结算，故工程款之应付款日系通过本案诉讼确定。顺洋公司认为一审法院该认定与现有法律规定相悖。

首先，关于涉案工程所涉的分包合同，因涉及非法转包、违法分包而被一审法院依法确认为无效合同。既然分包合同无效，则分包合同中关于工程款的支付时间之约定亦属无效，故应视为***与高标美公司对工程款的付款时间没有约定。

其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。最高院民一庭在其编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书第456页至461页中阐述，对于当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定确定应付款日，即第一，建设工程已交付的，以交付之日为应付款时间，因为此时发包人对诉争建设工程已经实际控制，有条件对工程行使占有、使用等权利，在此种情况下，发包人已经受益，仍然欠付承包人工程款，双方权利义务显然不对等。第二，工程未交付，以提交竣工结算文件日为应付款时间。第三，工程未交付，也未结算的，以起诉日为应付款时间。同时，最高人民法院在该书中还认为，对于当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，既不宜以工程造价鉴定意见作出时作为应付款时间，也不宜以法院裁判确定的支付工程款日为付款时间，原因在于实务中存在一审、二审对同一工程项目作出多个造价鉴定，且鉴定不一致的情况，另外案件审理期间较长，一、二审裁判结果可能不一致，如果以裁判文书确定的，将导致大量社会关系处于不确定状态之中。对此，最高人民法院民一庭在最新编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）的理解与适用》一书的423页至426页也沿袭了前述观点。根据一审法院查明的事实可知，涉案工程在2015年8月7日之前即早已验收完成并交付、投入使用，故涉案工程的工程款应付款之日应为工程交付之日，而非工程款具体金额确定之日。而高标美公司直至2020年9月左右才向一审法院提起诉讼，且其并未提供证据证明在此期间存在诉讼时效中止或中断的情形，故其诉请依法已超过诉讼时效。

综上所述，一审判决存在事实认定错误、法律适用错误，故为维护顺洋公司及全体债权人的合法权益，顺洋公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定向法院提起上诉，请法院依法改判驳回高标美公司对顺洋公司的全部诉讼请求。

庭审中上诉人顺洋公司补充上诉事实与理由如下：即使认定顺洋公司是涉案工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人仅在欠付承包人的工程款数额范围内对实际施工人承担责任。而关于涉案工程所属的3、4、5号路工程的工程款纠纷案件，广东省高级人民法院在2021年的5月份作出了（2019）粤民终2432号民事判决书。***也就这份判决书向本院申请强制执行，本院在2021年的7月20日、7月22日，从该判决的主债务人水利八局的账户扣划了1.02亿元。根据该判决书以及破产法关于利息计算到破产申请受理日的规定，***对顺洋公司享有3、4、5号路的工程款以及利息的总额为101360405.28元。由此可见，***对顺洋公司享有的该工程的工程款以及利息债权已经获得全额清偿，即使顺洋公司是涉案工程的发包人依法也无需向实际施工人高标美公司承担连带清偿责任，高标美公司债权应当依法由***承担。

上诉人***上诉请求：1.撤销原审（2020）粤0605民初24945号民事判决第一项，改判驳回被上诉人高标美公司对上诉人***主张的全部诉讼请求；2.由被上诉人高标美公司承担本案一、二审案件的受理费。事实与理由如下：

一、高标美公司提供的证据足以证实高标美公司与顺洋公司存在建设工程合同关系。顺洋公司依法应在欠付工程款的范围内对高标美公司主张的工程款承担责任，一审法院判决上诉人向高标美公司支付工程款和利息是查明事实不清，证据不足。

涉案工程是由顺洋公司发包给高标美公司。高标美公司提供的《南海区红沙高新产业基地配套道路3号路工程大众临时出入口临时工程交通工程分包合同》的合同主体为顺洋公司和高标美公司，虽然《南海区红沙高新产业基地配套道路3号路工程大众临时出入口临时工程交通工程分包合同》上未盖上顺洋公司的公章，但该合同上盖有的顺洋公司项目部印章亦能够充分证明顺洋公司与高标美公司之间的建设工程合同关系。该“项目部印章”明显是经顺洋公司授权认可才使用的。因此，《南海区红沙高新产业基地配套道路3号路工程大众临时出入口临时工程交通工程分包合同》对顺洋公司具有约束力。原审判决以项目章为实际施工人持有，加盖工程项目章并非代表公司的理论缺乏法律依据。而且***仅作为顺洋公司的签约代表在《南海区红沙高新产业基地配套道路3号路工程大众临时出入口临时工程交通工程分包合同》上签字，合同的主体应为顺洋公司。同时，高标美公司在起诉状中也明确陈述曾多次向顺洋公司催收工程款，表明高标美公司也认可顺洋公司是涉案合同的相对方。因此，原审法院判决***支付工程款及利息缺乏事实依据，请二审法院予以纠正。

二、高标美公司对***的诉讼请求已超过诉讼时效。原审法院认定高标美公司与***未对工程进行结算，应付款自本案诉讼确认，***辩称高标美公司的诉讼请求超过诉讼时效不予采纳是查明事实不清，适用法律错误。根据《南海区红沙高新产业基地配套道路3号路工程大众临时出入口临时工程交通工程分包合同》第七条的约定第②本项目工程完工（十天内）经甲方确认工程量后付至总工程款的80%；第③本项工程验收合格并结算后甲方付至结算总工程款的100%给乙方。根据高标美公司提供的证据显示，涉案工程在2014年7月8日甲方已对涉案工程的工程量进行了进行确认，根据上述合同付款条款的约定，涉案工程80%的工程款的诉讼时效应从2014年7月9日开始计算，但高标美公司无证据证明其在诉讼时效期限内对***的诉求存在中止、中断、延长等事由。高标美公司在2020年9月28日才追加***作为本案被告，高标美公司对***的诉讼请求已超过诉讼时效。

综上所述，涉案工程是高标美公司直接向顺洋公司承包，***无需向高标美公司支付工程款和利息，且高标美公司对***的诉讼请求已超过诉讼时效，请二审法院查明事实，支持***的上诉请求。

上诉人***对顺洋公司的上诉答辩称，不同意顺洋公司上诉状中事实与理由的第一点，顺洋公司才是涉案合同的签订主体，同意其上诉状中第二点关于诉讼时效的观点。

上诉人顺洋公司对***的上诉答辩称，***认为涉案工程的合同当事人是顺洋公司与高标美公司，顺洋公司认为该上诉理由缺乏事实与法律依据，***在涉案工程所属的3、4、5号路工程案件中已经明确承认由其转承包3、4、5号工程，现陈述发包人是顺洋公司，其在该两案的陈述前后相矛盾。

被上诉人高标美公司对两上诉人的上诉共同答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。两上诉人的上诉理由不当，应予驳回。具体事实和理由如下：

一、涉案施工合同和分包合同是以顺洋公司项目部名义签订，而***是涉案工程的实际挂靠分包人，两上诉人均应对涉案工程款共同承担清偿责任。根据一审查明的事实，涉案工程采取的是BT模式进行施工，顺洋公司作为投资人和发包人，承担业主的实际职能，且其与***成立分包合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，顺洋公司将涉案工程转包给***，***又分包给高标美公司，则两上诉人均应对涉案工程款承担清偿责任。一审法院原审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。

二、涉案工程款之前并没有具体结算，而是自本案诉讼确定，故不存在超过诉讼时效的情形。涉案《交通工程施工承包合同》和《南海区红沙高新产业基地配套道路3号路工程大众临时出入口临时工程交通工程分包合同》签订时间相近，均是作为“南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程”的子项目施工，两合同均没有进行实际结算。对于《交通工程施工承包合同》，其第四条约定，按施工工程量结算，工程完工后，双方需要在五个工作日内核实总工程量作内部验收，余下工程款于内部验收合格后一年内支付。然而，两上诉人从来没有向高标美公司提出过内部验收事宜，也没有通知高标美公司内部验收的具体日期，这也正是两上诉人故意拖延工程款的手段之一。两上诉人以拖延工程款的手段来作为诉讼时效抗辩，没有事实和法律依据。

三、工程款结算时间和工程款应付时间是两个不同的概念，两者不可混为一谈，顺洋公司将应付时间等同于结算时间的上诉意见，实属逻辑错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付，应付款时间或为交付之日，或为提交竣工结算文件之日，或为起诉之日。由此可见，从法律逻辑上来讲，工程款结算时间可以发生在工程款应付时间之后。而工程款都未结算，债权债务数额都未具体确定，谈何诉讼时效的起算。故，两上诉人以应付时间来作为诉讼时效抗辩应不予支持。

综上，涉案工程款自本案诉讼确定，不存在超过诉讼时效的情形。两上诉人分别作为发包人和转包人，均应对涉案工程款共同承担清偿责任。两上诉人的全部上诉请求，缺乏事实和法律依据，应予驳回。

原审被告佳诚公司对两上诉人的上诉共同答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，佳诚公司坚持一审的书面答辩意见及庭审意见。

一、佳诚公司不是红沙道路工程3、4、5号路BT项目的业主，也不是该项目的BT项目发包人或回购方，对本案债务不承担责任。2012年10月24日，佛山市南海区人民政府作出《佛山市南海区人民政府关于南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程BT融资条件问题的批复》【南府复[2012]768号】，同意佛山市南海区环境运输和城市管理局（交通）提交的《关于南海区红沙高新产业基地配套道路工程（3、4、5号路）BT融资条件问题的请示》。即南海区红沙高新产业基地配套道路工程（3、4、5号路）采用BT形式建设，由南海区道路建设管理处作为业主，项目回购资金由区财政负担。2013年9月12日，佛山市南海区人民政府作出《关于确定海八路隧道二期车库等3个BT项目回购单位的批复》【南府复[2013]743号】，确认红沙道路工程3、4、5号路BT项目由业主区道路建设管理处回购。由于佛山市南海区人民政府批准由佳诚公司负责红沙道路工程（3、4、5号路）的招标及建设管理工作，故在2012年12月20日，佳诚公司与顺洋公司签订《南海区红沙高新产业基地配套道路工程3、4、5号路工程BT项目建设移交（BT）协议》，约定由顺洋公司作为投资方，水利八局及中科公司为该项目的施工方，其中水利八局为联合体中施工主承担方。顺洋公司负责以BT方式投资、建设、移交该工程。2013年10月21日，道管处与顺洋公司签订《南海区红沙高新产业基地配套道路工程3、4、5号路工程BT项目建设移交（BT）合同补充协议（一）》，协议第一条约定：《建设移交（BT）协议》中属于佳诚公司的权利、义务由道管处承担，本BT项目由道管处回购。佳诚公司同意该补充协议的约定，而且该BT项目一直由道管处履行《建设移交（BT）协议》中属于佳诚公司的权利、义务。综上，佳诚公司不是红沙道路工程3、4、5号路BT项目的业主，也不是该项目的BT项目发包人或回购方。而且，高标美公司与上诉人***在2013年12月9日签订涉讼合同，佳诚公司早已不是《建设移交（BT）协议》的合同方，由始至终没有参与涉案工程，对本案债务不承担责任。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，涉案工程的建设工程发包人与工程权属方无关。涉案工程采用BT模式融资，由项目投资方负责投资建设涉案工程。佳诚公司与顺洋公司、***、高标美公司均不存在建设工程施工合同的法律关系，也不是涉案工程的投资建设方或建设工程发包人，对本案债务不承担责任。

原审被告道管处对两上诉人的上诉共同答辩称，一、顺洋公司的上诉请求、***的上诉请求均不涉及道管处。且本案主张工程款权利一方的高标美公司对道管处在本案中无需承担责任的一审判决也无异议，视为其服从一审判决，请求二审法院予以维持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。具体到本案，本案一审法院判决：一、上诉人***应支付工程款及相应利息予被上诉人高标美公司；二、上诉人顺洋公司对***的应付工程款及利息承担连带责任。现上诉人顺洋公司上诉请求撤销第二项判决；上诉人***上诉请求撤销第一项判决。两上诉人的上述两项诉求均不涉及道管处，且本案一审判决亦不存在违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的情形。因此，道管处的责任并不在本案二审的审理范围之内。此外，作为在本案中主张工程款及利息的一审原告、二审被上诉人高标美公司并未提起上诉，其对一审判决道管处无需承担责任也没有异议，应视为其服从本案的一审判决。故道管处在本案中亦无需承担责任，请求二审法院予以维持。

二、一审法院判决道管处在本案中无需承担责任，认定事实清楚、适用法律正确，应予维持

（一）本案BT协议中明确禁止工程违法分包，道管处对分包并不知情，即便上诉人顺洋公司私自违法分包造成被上诉人高标美公司损失亦与道管处无关，一审判决道管处无需承担责任，合理合法，请求二审法院予以维持南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程BT项目是经佛山市南海区人民政府批准以建设与移交（简称BT）模式融资建设。根据《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程BT项目建设移交（BT）协议》的约定，顺洋公司与水利八局与中科公司组成联合体作为本项目的成交方，其中顺洋公司为投资方，水利八局与中科公司为项目施工方，其中，水利八局为施工主承担方。并且由顺洋公司依据BT协议的约定设立项目公司耀龙公司，并由项目公司耀龙公司作为发包人与水利八局签订施工合同。根据BT协议第14.1款明确约定，项目公司在未征得佳诚公司事先书面同意的情况下，不得允许施工方将其在谈判文件（包括招标文件）中所约定的施工权利和义务转让或分包给第三人。本项目严禁转包和违规分包，且不得再次分包。可见，顺洋公司在与佳诚公司签订的BT协议中已明确严格禁止工程违法分包。故顺洋公司作为投资方，其无权对BT项目进行分包。高标美公司与顺洋公司之间的分包协议并未经作为业主方的佳诚公司或道管处的书面同意，依法对道管处没有法律约束力。况且，在项目建设期内，顺洋公司从未告知过道管处项目存在任何分包行为。并且该项目所有的投资、建设行为均是以项目公司、水利八局或者顺洋公司的名义进行的。若高标美公司、顺洋公司串通有意隐瞒违法分包的事实，道管处根本不可能发现。因此，即便顺洋公司违反BT协议约定私自违法分包造成高标美公司损失亦与道管处无关。

（二）本案道管处并非项目的发包人，而是业主方，仅负有向投资方支付回购款的义务，一审判决认定道管处并非涉案工程的发包人，对本案债务不承担责任，合法合理，请求二审法院予以维持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，综观本案的现有证据显示，涉案工程的建设系采取BT模式，该模式系政府利用非政府资金来进行非经营性基础设施建设项目的一种融资模式，具体是指一个项目的运作，通过项目公司总承包融资建设、验收合格后移交给业主，业主向投资方支付项目总投资加上合理回报的过程。在实际具体运作过程中，政府与投资方签订BT投资合同，投资方组建BT项目公司，投资方在建设期间行使业主职能，对项目进行融资、建设，并承担建设期间的风险，即是说，政府在该模式运营中已将项目融资和建设的特许权转让给了投资方或者由此成立的联合体（如本案中）。具体到本案中，道管处已将涉案工程建设的特许权转让予联合体，作为业主方仅负有向投资方支付回购款之义务。此外，（2019）粤民终2432号生效判决也查明道管处为业主方（判决书P31）。故道管处在本案中并非涉案工程的发包人，而是业主方，不能直接适用上述法律之规定。一审判决认定道管处并非涉案工程的发包人并判决道管处无需承担责任，合法合理，请求二审法院予以维持。

（三）道管处不存在拖欠回购款（回购款非工程款，系支付给投资方而非施工方）的行为，依法也无需承担责任。根据《补充协议（提前回购）》约定，道管处对3、4、5号路工程BT项目进行提前回购，提前回购金额的支付方式为：补充合同签订及全部办理完成计量后，建安费（即回购资金）支付至计量金额的80%，该部分建安费的回购期利息及投资回报同步支付。工程结算审核完成后建安费支付至累计计量金额的90%，顺洋公司完成相关资料后支付至97%，其余待缺陷责任期终止证书签发后支付完毕，该部分建安费回购期利息、投资回报计算时间截止到此部分建安费支付之日的上月月底（如回购满五年之日期在此日期前，则只按五年计算），待股权转让手续完成后一次性支付。从3、4、5号路BT项目回购款支付凭证可知，自各个标段回购期开始后，道管处一直依照合同约定按时支付应付的回购款，且后续的回购款的支付条件仍未成就，道管处不存在拖欠的回购款的情形。此外，（2019）粤民终2432号生效民事判决，也认定道管处不存在拖欠回购款的情形。因此，道管处在本案中无需承担责任，被上诉人高标美公司也未提起上诉，视为其服从一审判决，请求二审法院予以维持。

综上所述，道管处的责任不在本案的审查范围之内，道管处为涉案工程的项目业主方而非发包人，也不存在拖欠回购款的情形，依法无需承担任何责任。为此，道管处特具文提出上述答辩意见，请求法院在查清事实基础上维持一审判决。

被上诉人高标美公司向一审法院提出诉讼请求：1.四被告共同向原告支付拖欠的工程款232372.4元；2.四被告共同向原告支付以欠款总额232372.4元为本金从原告起诉之日起至实际付清日止按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的逾期付款利息；3.诉讼费由四被告承担。

一审法院查明如下事实：2013年11月19日，被告***（发包方，甲方）与原告（承包方，乙方）签订涉讼合同，约定甲方将南海区红沙高新产业基地配套道路3号路工程大众临时出入口临时工程交通工程发包予原告进行施工，工程总造价为37685元，工程量按实结算（报价清单为合同附件）；工程付款方式为合同签订后，乙方进场施工作业后五个工作日内，甲方付工程总价款的20%，工程完工(十天内)经甲方确认工程量后付至总工程款的80%，本项工程验收合格并结算后甲方付至结算总工程款的100%给乙方(保修期为壹年)；等等。

2014年7月8日、9日，郭德培分别在《（3号路）工程量汇总表》、《大众临时出入口增加临时工程数量确认表》上签名，确认相应项目的工程量。原告述称：被告***、郭德培均为与原告进行现场交接的人员，由于结算时被告***不在场，所以由郭德培签名确认；被告***主张郭德培为被告顺洋公司的现场人员，被告顺洋公司否认为其员工。

2017年5月26日，本院受理原告江西赣基集团工程有限公司（以下简称赣基公司）、***诉被告水利八局、耀龙公司、顺洋公司、道管处建设工程施工合同纠纷一案，该案两原告诉请确认赣基公司与水利八局签订《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程承包合同分包合同》以及赣基公司与顺洋公司签订的《道路工程专业分包合同》无效；水利八局向赣基公司、***支付工程款、退回保证金并支付利息；耀龙公司、顺洋公司对水利八局债务承担连带责任等。经审理，本院作出（2017）粤06民初95号民事判决。赣基公司、***不服该判决，向广东省高级人民法院提起上诉，广东省高级人民法院经审理作出（2019）粤民终2432号民事判决。该案一审、二审判决查明以下事实：2012年12月16日，***借用赣基公司的名义与顺洋公司签订《道路工程专业分包合同》，约定顺洋公司将南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程分包给赣基公司施工，顺洋公司对赣基公司实行竣工结算下浮方式结算。2012年12月20日，佳诚公司（甲方）与顺洋公司（乙方）签订《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程BT项目建设移交（BT）协议》，约定南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程以BT方式投资建设，佳诚公司确定顺洋公司、水利八局、广东中科琪林园林股份有限公司（联合体）中标，顺洋公司为项目投资方，水利八局、中科公司为施工方，顺洋公司组建项目公司后，除了专属于投资方的权利义务外，将其在协议下的其他权利义务转移给项目公司承担；回购期为5年，自工程交付使用或工程交工验收合格之日，以先到日为回购期的起计日；项目严禁转包和违法分包。2013年10月21日，道管处与顺洋公司签订《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程BT项目建设移交（BT）协议一》，约定BT协议中佳诚公司的权利义务由道管处承担，BT项目由道管处回购。3号路于2013年10月15日通车并投入使用，2014年3月26日交工验收；4、5号路于2014年10月投入使用，2015年8月7日交工验收。另外（2019）粤民终2432号民事判决认定***为南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程的实际施工人，***借用赣基公司的名义与水利八局、顺洋公司签订的分包合同违反法律强制性规定，为无效合同，认定水利八局、顺洋公司和耀龙公司作为联合体，将BT工程转包予***、赣基公司，并判令水利八局向赣基公司、***支付工程款87382066.08元和相应利息，顺洋公司、耀龙公司对被告水利八局应付工程款和相应利息承担连带清偿责任；等等。

诉讼中，经原告申请，该院委托广东人信工程咨询有限公司对《（3号路）工程量汇总表》、《大众临时出入口增加临时工程数量确认表》相应的工程造价进行鉴定，该司出具《工程造价鉴定报告》，报告载明大众临时出入口临时工程鉴定总价为43081.37元、南海区红沙高新产业基地配套道路3号路段（3号路）鉴定总价为120787.2元。原告支出鉴定费5989元。

2020年9月27日，原告提起本案诉讼。

一审法院认为，关于涉讼合同的相对方，原告虽主张为被告顺洋公司，但涉讼合同的发包方落款处未加盖被告顺洋公司的公章，也未有被告顺洋公司的法定代表人签名，涉讼合同为被告***签名，而从（2019）粤民终2432号民事判决反映，被告顺洋公司、水利八局组成的联合体与被告***、赣基公司成立分包关系，被告***未提交证据反映被告顺洋公司授权被告***以其名义对外签订合同，综上，该院认定涉讼合同的相对方为原告和被告***。被告***借用赣基公司的名义与被告顺洋公司、水利八局签订分包合同，被告顺洋公司、水利八局将包括涉讼工程在内的南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程BT项目全部转包予被告***、赣基公司，被告***又将涉讼工程分包予原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条的规定，涉讼合同依法无效。

涉讼合同虽无效，原告有权要求被告***对原告已完成的工程量支付工程款。郭德培作为与原告对接涉讼工程的人员在《（3号路）工程量汇总表》、《大众临时出入口增加临时工程数量确认表》上签名确认，被告***作为发包涉讼工程予原告的主体，虽主张郭德培为被告顺洋公司的工作人员但未举证证明，该院认定该两份表格可视为被告***对原告已完成工程量的确认。经广东人信工程咨询有限公司鉴定，《（3号路）工程量汇总表》的工程造价为120787.2元、《大众临时出入口增加临时工程数量确认表》的工程造价为43081.37元，合计163868.57元，被告***应支付该部分工程款予原告，原告主张超出部分，该院不予支持。原告与被告***未对工程进行结算，经本案诉讼确定欠付金额，原告要求被告***自起诉之日即2020年9月27日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计付利息，理据充分，该院予以支持。如前所述，被告***所欠原告的工程款额未进行结算，应付款自本案诉讼确定，对被告***、顺洋公司辩称原告的诉讼请求超过诉讼时效，该院不予采纳。

涉讼工程采取的是BT模式进行施工，被告顺洋公司为投资建设方和发包人，其在整个建设工程项目中，承担投融资、项目管理、工程建设等业主的实际职能，被告道管处和被告佳诚公司并非涉讼工程的发包人，对本案债务不承担清偿责任，原告要求被告道管处、佳诚公司承担连带责任，理据不足，该院不予支持。被告顺洋公司作为发包人将工程转包予被告***，被告***分包予原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任”，生效民事判决已认定水利八局、被告顺洋公司对被告***尚有未付工程款，现原告向被告顺洋公司主张对被告***前述尚欠原告的工程款和利息承担连带清偿责任，理据充分，该院予以支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告***应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款163868.57元予原告高标美公司，并以该款为本金自2020年9月27日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计付利息予原告；二、顺洋公司对被告***上述第一项应付的工程款及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告高标美公司的其他诉讼请求。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取计2392.8元，由原告负担604.11元，由被告***、顺洋公司负担1788.69元。鉴定费5989元，由被告***负担。

上诉人顺洋公司在二审期间向本院提交证据如下：

1.（2021）粤06执1537号执行通知书。拟证明2021年6月，***向法院申请强制执行（2017）粤06民初95号民事判决、（2019）粤民终2432号民事判决，即***与顺洋公司关于涉案工程所属的3、4、5号路工程款案件，执行案号为（2021）粤06执1537号。

2.中国工商银行网上银行电子回单。3.特种转账借方传票。证据2和证据3拟共同证明法院分别于2021年7月20日、7月22日从（2021）粤06执1537号案件被执行人之一的水利八局账户扣划了执行款共计1.02亿元。根据（2019）粤民终2432号民事判决以及破产法关于利息计算至破产申请受理日的规定，***享有的涉案工程款及利息总额为101360405.28元，可见***对涉案工程款及利息债权已获得全额清偿。即使顺洋公司为涉案工程的发包人，也无需向高标美公司承担责任。

经质证，***对顺洋公司提交的证据发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，关联性有异议，该执行案是否包括本案涉案工程由法庭核实。证据2、3的“三性”由法庭核实。

被上诉人高标美公司对顺洋公司提交的证据发表质证意见如下：真实性由法庭核实，但该三份证据与本案无关。

原审被告佳诚公司对顺洋公司提交的证据发表质证意见如下：对其“三性”无异议，但佳诚公司不是证明内容所属案件的当事人，对相关的证明内容无法确认。

原审被告道管处对顺洋公司提交的证据发表质证意见如下：真实性由法院认定，该三组证据与本案没有关联，是另案的执行情况。

经审查，本院对顺洋公司提交的证据的“三性”予以确认。

上诉人***、被上诉人高标美公司、原审被告佳诚公司、原审被告道管处在二审期间均未向本院提交新证据。

经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，关于***申请执行水利八局、耀龙公司、顺洋公司建设工程施工合同纠纷一案，权利人***向本院申请执行，本院于2021年6月21日立案执行，案号为（2021）粤06执1537号。该执行案的执行依据为（2017）粤06民初95号民事判决和（2019）粤06民终2432号民事判决，***向本院申请执行的金额为103433440.4元，执行费为170833元，合计103604273.4元。在执行过程中，本院于2021年7月16日扣划被执行人水利八局3628350.53元，同年7月22日，被执行人水利八局主动汇入101447293.75元到本院执行款专户，以上到账款共105075644.28元。

本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案系由民法典实施前的法律事实引起的建设工程合同纠纷，应当适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点是：1.***是否应向高标美公司支付工程款；2.顺洋公司是否应当对***欠付的工程款承担连带清偿责任。

首先，关于***是否应向高标美公司支付工程款问题。根据查明的事实，涉案工程所涉合同是由高标美公司与***签订，合同的相对方为高标美公司与***。且生效民事判决已认定包含涉案工程在内的南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程项目是由水利八局、顺洋公司等转包给***、赣基公司。一审根据工程量鉴定结果判令***应当向高标美公司支付工程款163868.57元有事实和法律依据。***上诉主张涉案工程系高标美公司与顺洋公司签订，其并非涉案工程的合同的签订主体，理据不足，本院不予支持。另涉讼合同约定本项目完工（十天内）经甲方确认工程量后付至总工程款的80%，本项工程验收合格并结算后甲方付至结算总工程款的100%给高标美公司，即使涉讼合同无效也不影响其关于结算条款的效力，因高标美公司与***之间一直未对工程款进行结算，故一审法院认定应付款自本案起诉时确定并无不当。***主张高标美公司的请求已经超过诉讼时效，于法无据，本院不予采纳。

其次，关于顺洋公司是否应当对***欠付的工程款承担连带清偿责任的问题。顺洋公司作为发包人将工程转包予***，***分包予高标美公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任”的规定，（2019）粤06民终2432号民事判决已认定水利八局、顺洋公司对***尚有未付工程款，高标美公司可以向顺洋公司主张对***前述尚欠高标美公司的工程款和利息承担连带清偿责任。但根据（2021）粤06执1537号一案的执行情况，***向本院申请执行的金额为103433440.4元，执行费为170833元，合计103604273.4元。在执行过程中，本院依法扣划被执行人水利八局3628350.53元和水利八局主动汇入101447293.75元到本院执行款专户的到账款共105075644.28元。该款项已能满足***申请执行的数额。即水利八局、顺洋公司对***未付的工程款已支付完毕，顺洋公司上诉主张对***前述尚欠高标美公司的工程款和利息不再承担连带清偿责任有事实和法律依据，本院予以支持。

综上所述，上诉人顺洋公司提出的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人***提出的上诉请求不能成立，应予驳回；本案是二审期间出现新事实而改判，一审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初24945号民事判决第一项；

二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初24945号民事判决第二项、第三项。

三、驳回佛山市高标美交通设施有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2392.8元，由上诉人***负担1788.69元，被上诉人佛山市高标美交通设施有限公司负担604.11元；二审案件受理费7154.74元，由上诉人***负担3577.37元，被上诉人佛山市高标美交通设施有限公司负担3577.37元。鉴定费5989元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　湛

审 判 员　　李　慧

审 判 员　　尹小娜

二〇二一年十一月十一日

法官助理　　秦志律

书 记 员　　陈维欣