江西赣基集团工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤民终2432号

上诉人（一审原告）：江西赣基集团工程有限公司。住所地：江西省九江市濂溪区长虹大道619号13楼。

法定代表人：沈泽民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张国，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王志民，广东正平天成律师事务所律师。

上诉人（一审原告）：***，男，1965年7月12日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。

委托诉讼代理人：王志民，广东正平天成律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：中国水利水电第八工程局有限公司。住所地：湖南省长沙市天心区常青路8号。

法定代表人：朱素华，该公司董事长、党委书记。

委托诉讼代理人：伍建辉，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：罗璇，男，该公司员工。

被上诉人（一审被告）：佛山市南海区耀龙投资有限公司。住所地：广东省佛山市南海区桂城街道灯湖西路20号保利水城2栋商业514铺之三。

法定代表人：卢锡尧，该公司董事长。

被上诉人（一审被告）：广东顺洋建设工程有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区大良街道办事处金榜居委会凤山西路21号六楼。

诉讼代表人：深圳诚信会计师事务所（特殊普通合伙），该公司破产管理人。

委托诉讼代理人：胡信文，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李洪星，破产管理人负责人。

被上诉人（一审被告）：佛山市南海区道路建设管理处。住所地：广东省佛山市南海区桂城佛平二路二号。

法定代表人：陶军民，该管理处主任。

委托诉讼代理人：张日河，广东南岭律师事务所律师。

上诉人江西赣基集团工程有限公司（以下简称赣基公司）、***因与被上诉人中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称中水八局）、佛山市南海区耀龙投资有限公司（以下简称耀龙公司）、广东顺洋建设工程有限公司（以下简称顺洋公司）、佛山市南海区道路建设管理处（以下简称道管处）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2017）粤06民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及上诉人赣基公司、***的共同委托诉讼代理人王志民、赣基公司的委托诉讼代理人张国、被上诉人中水八局的委托诉讼代理人张日河到庭参加诉讼。被上诉人顺洋公司在破产管理人接管之前，委托其公司员工胡信文到庭参加诉讼，在破产管理人接管之后，委托李洪星到庭参加诉讼。被上诉人耀龙公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

赣基公司、***提起上诉请求:1.依法撤销一审判决，改判支持赣基公司、***一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费、诉讼保全费、诉讼保全保险费由中水八局、耀龙公司、顺洋公司、道管处负担。事实和理由：一、中水八局、耀龙公司、顺洋公司、道管处应按工程实际造价支付赣基公司、***工程欠款。本案应按工程定额确定工程实际造价，进行结算后确定中水八局、耀龙公司、顺洋公司、道管处欠赣基公司、***工程款数额。一审判决依据赣基公司、***与顺洋公司签订的分包合同中在合同总价基础上下浮32%约定确定中水八局、耀龙公司、顺洋公司、道管处欠赣基公司、***工程款数额不当。理由：1.本案分包合同应当根据BT协议签订，但赣基公司、***与顺洋公司签订的分包合同是在2012年12月6日，而本案BT协议是在2012年12月20日签订的，即分包合同是在没有BT协议的情况下签订的，该分包合同依法不能成立。2.即使赣基公司、***与顺洋公司签订的分包合同成立，但该分包合同是***借用赣基公司的资质签订的，且本案BT协议规定禁止转包分包涉案工程，因此，该分包合同无效。3.前述分包合同约定的工程价款是在合同总价基础上下浮32%，低于成本价，违反了招投标法第三十三条、第四十一条及第五十一条中关于不得低于成本价竞标的规定，即违反了法律法规强制性规定。4.赣基公司、***与中水八局签订的分包合同也违反了上述法律规定，不但无效而且对工程造价、工程款支付等合同主要条款约定不明，不能作为处理本案纠纷的依据。5.虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”，但是该条适用的前提是承包人行使请求权，而作为承包人的赣基公司、***不同意行使该请求权。因此，本案两份分包合同均不能作为处理纠纷依据。一审判决以机电工程未交付使用及未验收为由未将赣基公司、***机电工程款列入工程造价中不当。财政局在涉案工程结算价审核报告中注明了赣基公司、***机电工程的工程量及单价，据此可计算出该工程造价为24885789.99元。该机电工程是公路工程的组成部分，公路工程提前交付使用视为竣工验收，机电工程也应视为已竣工验收，故应列入涉案工程造价中。二、中水八局应承担工程款支付责任，顺洋公司应当承担连带责任。赣基公司、***与中水八局签订了分包合同，且已实际履行，中水八局应承担工程款支付责任，作为联合体成员的投资方顺洋公司应承担连带责任。一审判决依《确认函》认定赣基公司、***与中水八局签订了分包合同是提供资料、完善手续所用，没有实际履行，中水八局不应承担工程款支付责任，与事实和法律均不相符。理由如下：1.中水八局、顺洋公司及广东中科xxxx股份有限公司（以下简称中科xx公司）组成联合体中标本案BT项目，作为联合体成员之一的中水八局依法应与其他联合体成员一起对外承担民事责任。2.中水八局是BT协议确定的工程总承包方，具有工程分包和转包权，其与赣基公司、***签订的分包合同是成立的。3.顺洋公司是BT协议的投资方，不具有涉案工程的分包转包权，且其与赣基公司、***签订的分包合同如前所述不能成立。4.中水八局履行了与赣基公司、***之间的分包合同。涉案工程计量、工程款支付及工程资料制作等均有中水八局签字和盖章，说明中水八局参与整个工程管理，履行了分包合同。虽然在施工过程中也履行了赣基公司、***与顺洋公司的分包合同条款，但该行为不能认定为顺洋公司行为，因为顺洋公司是投资方，无权转包分包，且其与赣基公司、***的分包合同不成立。但该行为得到工程总承包方中水八局认可（中水八局在工程计量、工程款支付及施工资料上签字盖章为证），故应视为中水八局委托顺洋公司所作的行为，由中水八局承担责任。5.《确认函》的当事人是赣基公司、***与顺洋公司，并非中水八局，且中水八局履行了与赣基公司、***之间的分包合同，而提供资料、完善手续也属于履行分包合同的内容，一审判决认定此不属于履行合同不当。三、道管处应在未支付工程款范围内承担支付工程款责任。一审判决认定道管处与联合体签订的是BT协议，道管处不是工程发包人，不应承担责任。此与事实和法律均不相符。理由如下：1.BT协议属于建设工程施工合同，最高人民法院（2015）民申字第928号民事裁定书对此作出了明确认定，据此，本案BT协议甲方道管处就是工程发包人。2.一般BT协议规定工程完工后由业主进行回购，而本案BT协议规定按季度支付回购款，即在工程施工过程中用政府资金支付工程款，与一般的施工合同支付工程进度款基本一致。因此，本案BT协议应属于部分垫资性质的施工合同。3.本案BT协议规定工程不得转包和分包，此规定明确了道管处就是工程的发包人，作为施工总承包的中水八局应为工程承包人。4.道管处将涉案工程发包给联合体投资和施工，其作为工程发包人应当承担相应的法律责任。四、赣基公司、***具有优先受偿权。涉案工程完工后，按政府要求提前交付使用，与此同时进行了单项验收，因零星工程未完工，政府有关部门至今未做正式竣工验收。一审法院依据建设工程施工合同纠纷司法解释有关规定，将工程交付使用时间确定为工程竣工时间，认定按此时间赣基公司、***已超过优先受偿权期限。但是该交付时间并非政府有关部门组织的竣工验收时间，赣基工程、***当时不可能依据合同按此时间要求中水八局、耀龙公司、顺洋公司、道管处支付工程款，更不可能主张优先受偿权。而涉案工程2019年上半年财政局才完成竣工结算，政府有关部门在此之前应当组织竣工验收，因此，赣基公司、***的优先受偿权应当未超过法定期限。五、本案应支付工程款逾期付款利息。一审法院认定赣基公司、***依据无效合同约定的阶段性付款时间主张逾期支付款项利息无法律依据。此认定与赣基公司、***主张的利息不一致。涉案工程未进行竣工验收，只是提前交付使用，进行了单项验收，赣基公司、***主张的利息是依据建设工程施工合同纠纷司法解释规定，工程未验收但交付使用的，交付时间为应付款时间，中水八局、耀龙公司、顺洋公司、道管处没有按此时间支付工程款，应当承担逾期付款利息。赣基公司、***在一审提交的利息计算表中已注明。这是法律法规规定的应付款时间未支付工程款而应承担的利息，并不是双方合同约定的逾期付款利息。再者，建设工程施工合同纠纷司法解释对此未做禁止性规定。因此，本案应当支付工程款逾期付款利息。六、中水八局、顺洋公司应对耀龙公司返还赣基公司、***50万元履约保证金承担连带责任。一审判决耀龙公司返还赣基公司、***50万元保证金，但中水八局、顺洋公司均为联合体成员，BT协议又规定顺洋公司对耀龙公司行为承担连带责任，因此，中水八局、顺洋公司应对耀龙公司返还赣基公司、***50万元履约保证金承担连带责任。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，恳请法院依法予以撤销，改判支持赣基公司、***的上诉请求。

中水八局答辩称，一、中水八局未参与涉案工程的实际施工管理，也非赣基公司、***关于涉案工程的真实合同相对方，赣基公司、***对中水八局的诉求无事实与法律依据。中水八局未参与涉案工程的实际施工管理，涉案工程由顺洋公司与赣基公司、***直接签订分包合同，由顺洋公司按该合同直接管理并支付工程款。赣基公司、***与顺洋公司签订的《确认函》也明确，中水八局与赣基公司、***签订的《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程承包合同分包合同》并未实际履行，仅作为完善相关手续之用，不是双方的真实意思表示。因此，关于本案的工程款结算纠纷应由顺洋公司与赣基公司、***继续按照其双方签订的《道路工程专业分包合同》进行处理。一审法院认定赣基公司、***与顺洋公司签订的《道路工程专业分包合同》为涉案工程实际履行的合同，中水八局非合同当事方，不负有向赣基公司、***支付工程价款的责任，并据此驳回赣基公司、***对中水八局的诉讼请求，属认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二、赣基公司、***提交的证据不能证明其施工的工程量，赣基公司、***并不当然享有涉案工程全部工程的价款。纵观赣基公司、***提交的所有证据，无一份证据证明其为涉案工程全部工程的实际施工人，也无一份证据证明其完成了涉案工程的全部工程量，赣基公司、***应当承担举证不能的后果，其主张涉案工程全部工程的价款不应得到支持。综上，中水八局未参与涉案工程的实际施工管理，并非赣基公司、***关于涉案工程的真实合同相对方，加之赣基公司、***无证据证明其施工的工程量，其主张涉案工程全部工程的价款无依据，为此，恳请法院依法驳回赣基公司、***对中水八局的诉讼请求。

耀龙公司未答辩。

顺洋公司答辩称，一、关于***的诉讼主体资格问题。根据赣基公司、***提供的《道路工程专业分包合同》等证据材料及其所作之自认可知，顺洋公司系将《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程BT项目建设移交(BT)协议》项下约定的施工工程内容转包给了借用赣基公司建筑资质的***，***系挂靠方，赣基公司系被挂靠方。即便认定***系涉案工程的实际施工人，由于签署《道路工程专业分包合同》的当事人系赣基公司，根据合同相对性原则，有权依据该分包合同向转包方顺洋公司主张工程款的主体仅为赣基公司。***作为借用资质的挂靠方直接起诉与其没有合同关系的顺洋公司缺乏法律依据。因此，***并非《道路工程专业分包合同》的合同相对人，且在赣基公司己起诉顺洋公司的情况下，其无权向顺洋公司主张权利。一审法院判决顺洋公司向赣基公司、***承担工程款支付义务缺乏法律依据，依法应予纠正。二、关于结算合同应为《道路工程专业分包合同》的理由。一审时赣基公司、***与顺洋公司均确认上述合同为涉案工程实际履行的合同，也有《确认函》、相关实际支付单据证明，这是不争的事实，赣基公司、***再以合同签订时间、无效合同、低于成本价、约定不明等理由否定该合同是不讲诚信的行为，意图获取非法高额利益的意图明显。作为实际履行的无效工程合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第二条的规定及权利义务对等原则，依法可以参照上述合同确定涉案工程的支付。三、由于本案是在民法典实行前发生的法律事实引起的民事纠纷案件，仍应适用当时的法律司法解释。涉案建设施工合同无效，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第二条的规定，参照合同约定确定工程款数额，既然符合当事人的真实意思表示，也有利于保证工程质量，平衡当事人之间的利益关系。因此，一审法院参照分包合同约定的标准，以涉案工程联合体与业主最终的结算价下浮32%，确定应付赣基公司、***的工程款数额并无不当。四、关于是否能够调低《道路工程专业分包合同》约定的计价标准问题。本案中，赣基公司、***认为涉案工程的工程款应按其实际施工的工程量及相应造价据实确定，而不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第二条规定，参照《道路工程专业分包合同》的工程款计价条款，其理由有二：第一，该解释第二条适用的前提是承包人才有权行使，发包人或转包人不能请求适用；第二，《道路工程专业分包合同》约定的工程造价低于其成本价，违反了招投标法第三十三条规定。一审法院参照《道路工程专业分包合同》约定的标准确定应付赣基公司、***工程款数额具有明确法律依据，应当维持。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第二条并非赋予承包人可请求参照合同约定确定工程款的权利，而是仅规定在合同无效时可以参照合同约定支付工程款。承包人可请求，发包人或转包人同样可以请求，并非发包人或转包人就可以选择合同约定之外的工程款计价方式。2.根据赣基公司、***、道管处提交的BT协议可知，道管处并非通过招投标方式选定投资方及承包方，而系通过协商谈判的方式，故不能适用招投标法相关规定。3.即使适用招投标法相关规定，赣基公司、***亦不得以合同无效为由要求调整工程价款。招投标法第三十三条规定的企业成本并非指的是施工完成后方才确定的施工造价成本，而是指在招投标阶段，投标人通过对招标文件的解读和分析后所投标的报价低于其可预见、可预估的企业施工成本。实践中投标人基于当事人之间良好的合作基础、工程许诺等多种因素，故以低于成本的报价予以投标。但并非低于成本价中标后，承包人就可以以合同无效为由要求调整工程价款。无效合同的结算规则仍然要遵从司法解释中参照原合同结算的规定。4.道管处提交的《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程概算审核报告》载明：“计划利润为7%、税金为3.48%计划”、“利润按人工费的18%计取；建设工程税率按3.477%计取”。赣基公司、***据此认为其承接涉案工程的利润率就是7%。这完全是对审核报告的错误理解，审核报告中所提到的“计划利润”其实是采用“定额计价”方式下的工程造价的一部分，因为根据建设行政主管部门发布的地方定额规定可知，在采用定额计价方式下，工程造价=直接费+间接费+税金+利润。故此处的“利润比例”与赣基公司、***承接涉案工程能获得利润完全是两码事。5.在法律层面，工程造价就是市场价，而并非政府指导价，强调的是双方对工程价格形成的合意，强调的是对当事人真实意思的尊重，故在没有证据证明当事人系在威胁、逼迫或恶意串通之下达成合同价合意，亦没有证据证明承包人承接工程时预计的企业成本低于合同价的情况下，承包人不得以合同无效为由要求调整工程款，司法机关亦应尊重当事人对工程造价的合意。若在没有证据的情况下主动调低合同价，则会造成在正常履行合同的情况下承包人能获得的工程价款反而要比合同不能履行时能获得的工程价款还低的局面，违反了“任何人不得从违法行为中获取较合法行为更多的利益”此一基本法理。因此，赣基公司、***与顺洋公司在《道路工程专业分包合同》中所约定的工程款计价方式系双方的真实意思表示，且赣基公司、***无法提供证据证明双方协商一致的合同价款低于成本价，亦无法提供证据证明承接涉案工程的利润率。为维护顺洋公司及广大债权人的利益，尊重双方对计价方式的合意，请求维持一审判决。五、《道路工程专业分包合同》是无效合同，故其中关于付款时间的约定也是无效的。在分包合同被依法确认无效后，顺洋公司才产生对赣基公司、***折价补偿的支付义务，故顺洋公司并不存在逾期付款的行为，不需承担逾期支付工程款利息。退一步讲，即使可以参照分包合同中关于付款时间的约定，顺洋公司也无需支付逾期利息。首先，分包合同第九条第三款约定应付款项，均不计利息。其次，逾期利息的计付条件，应当是应付而未付。而根据分包合同第四条以及第九条的约定可知，工程款数额必须以顺洋公司与道管处的最终结算数额为基础，而涉案工程的最终结算数额是在一审庭审时才确定的，顺洋公司并不存在逾期付款的行为。赣基公司、***主张从工程交付之日起计算工程款利息依据不足。六、关于机电工程不列入本次竣工结算范围的理由。机电工程由于受高压箱影响尚未实际验收，也未投入使用，且没有证据证明该机电工程为赣基公司、***完成，同时财政局也未对该部分工程最终审定结算，赣基公司、***要求将机电工程列入结算没有事实和法律依据。七、关于责任承担主体问题。合同相对方根据实际履行的合同享有权利，承担义务既是合同约定也是法律规定，赣基公司、***违背事实和法律，硬要无关主体承担责任是不讲诚信的行为，强加责任，转嫁风险的意图明显。一审法院对于应承担责任主体认定合法有据，不再赘述。八、履约保证金50万元由耀龙公司收取，双方之间并没有签订相关合同，顺洋公司也没有就该退还款项提供任何的承诺或者书面的文件。耀龙公司虽然是顺洋公司的全资子公司，但其仍然是属于独立法人，其责任应当由其自行承担。顺洋公司对此无须承担任何责任。九、关于赣基公司、***不享有优先受偿权的理由。除一审法院阐述的理由外，根据《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何使用第二百八十六条的指导意见》第七条规定，在建设工程合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。

道管处答辩称，一、赣基公司、***提供的证据并不足以证明其为涉案工程的实际施工人。1.赣基公司、***所提供的《内包协议》仅为其单方制作，并不具备证据证明力。且其提供的民事起诉状、法院通知书、传票、（2016）粤0606民初19783号民事判决书亦是赣基公司、***与顺洋公司之间的借款纠纷，同本案属不同的法律关系，与本案并无关联性，并不足以证明赣基公司、***为涉案工程的实际施工人。2.赣基公司、***提供的《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程BT项目分包合同》为赣基公司与中水八局所签订，但赣基公司、***并未提供分包合同已经实际履行的证据。赣基公司、***主张其为工程的实际施工人，应当能够提供工程图纸、以及施工过程中所产生的涉及工程进度、工程变更的监理通知、签证、与发包人或其他工程相关方往来信函以及购买原材料的凭证等相关的证据的原件证明其实际施工，然而，赣基公司、***在本案中均未能提供，且其提供的顺洋公司向其付款的转账凭证又有相关的借据，故不能排除其与顺洋公司是因借贷关系产生转账行为。因此赣基公司、***未能证明其是涉案工程实际施工人，应当承担举证不能的责任。二、BT协议中已明确禁止工程违法分包，即使中水八局私自将涉案工程违法分包，但因该违法分包行为未取得佛山市南海xxxx投资有限公司（下称xx公司）或道管处的书面同意，由此造成赣基公司、***损失亦与道管处无关。涉案项目是经佛山市南海区人民政府批准以建设与移交模式融资建设。涉案项目经两次公开招标失败后由xx公司向包括顺洋公司、中水八局等相关单位发出《谈判文件》，顺洋公司、中水八局与中科xx公司组成的联合体递交了有效的谈判文件响应文件，经双方谈判并经佛山市南海区人民政府同意后，确定与顺洋公司、中水八局与中科xx公司组成的联合体成交，其中顺洋公司为项目投资方，中水八局与中科xx公司为项目施工方，其中中水八局为施工主承担方。2012年12月12日，xx公司与顺洋公司就涉案项目的投资、建设及移交事宜签订了《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程BT项目建设移交（BT）协议》。2013年10月，道管处及顺洋公司根据佛山市南海区人民政府《关于确定海八路隧道二期车库工程等3个BT项目回购单位的批复》（南府复[2013]743号文件）精神签订了《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程BT项目建设移交（BT）合同补充协议一》，该补充协议约定原协议中xx公司的权利义务由道管处承担，本BT项目由道管处回购。同时，该协议亦约定，补充协议与原协议不一致的，以补充协议为准，补充协议未变更的，仍按原协议执行。由于受征地拆迁影响，该项目部分工程无法施工，双方于2015年10月29日签订《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程BT项目建设移交（BT）合同补充协议二》约定对3、4、5号路中的4号路受征地拆迁影响无法施工的工程量进行甩项。xx公司与顺洋公司之间的BT协议第14.1款明确约定，项目公司在未征得xx公司事先书面同意的情况下，不得允许施工方将其在谈判文件（包括招标文件）中所约定的施工权利和义务转让或分包给第三人。本项目严禁转包和违规分包，且不得再次分包。可见，顺洋公司在与xx公司签订的BT协议中已明确严格禁止工程违法分包。赣基公司、***与中水八局之间的分包协议并未经作为业主方的xx公司或道管处的书面同意，依法对道管处没有法律约束力。况且，在项目建设期内，赣基公司、***或中水八局从未告知过道管处项目存在任何分包行为。并且该项目所有的投资建设行为均是以项目公司、中水八局或者顺洋公司的名义进行的。若赣基公司、***、中水八局、顺洋公司及项目公司串通有意隐瞒违法分包的事实，道管处根本不可能发现。因此，即便中水八局违反BT协议约定私自违法分包造成赣基公司、***损失亦与道管处无关。三、一审法院认定道管处在本案中并非涉案工程的发包人，不能直接适用建设工程合同纠纷司法解释的规定，并据此驳回赣基公司、***要求道管处承担连带支付责任的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。（一）道管处与赣基公司、***之间没有合同关系，也没有发生涉案工程交收、工程款结算及交付等关系。首先，道管处与赣基公司、***之间没有任何合同关系，按照合同相对性原则，道管处无需对赣基公司、***承担任何责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第二十六条第二款虽然是对合同相对性原则的突破，但其适用应当受到该条规定第一款的限制，即应以第一手建设工程施工合同与下手的所有转包合同无效为适用前提。道管处与顺洋公司之间存在合同关系，而顺洋公司与中水八局以及中科xx公司共同组成的联合体具备建设工程施工资质，道管处将涉案的BT项目交给顺洋公司与中水八局以及中科xx公司组成的联合体投资建设的约定合法有效，道管处对赣基公司、***无需承担责任。其次，涉案工程的交收、工程款的结算等均在顺洋公司或中水八局与道管处之间进行，道管处与赣基公司、***之间从未发生过任何接触，因此，赣基公司、***要求道管处承担连带责任没有合同及事实依据。（二）根据BT协议涉案工程的发包方是项目公司，道管处是BT项目的业主，仅负有向投资方支付回购款的义务。1.BT建设模式指一个项目的运作通过项目公司总承包，融资、建设验收合格后移交给业主，业主向投资方支付项目总投资加上合理回报的过程。在BT建设模式中，业主仅承担向投资方支付项目总投资及合理回报（即回购价款）的义务。根据道管处与投资方签订的BT协议，道管处作为业主已经将项目在建设期内的建设管理权赋予给投资方及项目公司，因此项目建设中产生的建设费用应当由投资方通过项目公司向施工单位支付。因此，在BT建设模式中，工程的发包方应当是项目公司。根据BT协议第11.2.2项约定，项目公司应在成立五天后与施工方签订《施工合同》。同时BT协议第8.4.5项明确约定，项目公司须根据《工程合同》向施工方支付工程费用。由此可见，根据BT协议的约定，投资人顺洋公司依法成立的项目公司才是涉案工程的发包人，负有向施工方支付工程款的义务。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担支付工程款的责任。该条款规定的是建设工程施工合同中的发包人应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付工程款的责任。然而，涉案工程采用BT建设模式，道管处仅是BT项目的业主方而非工程发包方，故赣基公司、***无权要求道管处承担支付工程款的责任。一审法院认定道管处作为业主方仅负有向投资方支付回购款之义务，道管处并非涉案工程的发包人，不能直接适用上述规定，并对赣基公司、***的一审诉讼请求不予支持，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。3.赣基公司、***在上诉时认为道管处为涉案BT协议的发包人并认为应在未付工程款范围内承担支付工程款责任的上诉理由，是赣基公司、***片面、错误的理解，毫无事实和法律依据。（1）赣基公司、***所提供的最高人民法院（2015）民申字第928号民事裁定书并不足以认定道管处为BT协议的发包人，该案的事实与本案存在明显的区别，该案中发包人与承包人均是联合体本身，但本案的BT协议已明确约定投资方须成立项目公司，且由项目公司承接投资方的非专属义务，并作项目的发包人承担支付工程款的义务，在项目建设完成后以转让项目公司股权方式移交工程，该案对本案并无参考价值。且该案例并非指导性案例，基于我国并非判例法国家，该案例的法院观点仅属于对具体个案的处理意见，其法律拘束力仅限于个案本身，而不具有普遍的法律效力，对本案并无类比性。（2）赣基公司、***认为“一般BT协议规定工程完工后由业主进行回购，而本案系按季度支付回购款，从而认为本案BT协议属部分垫资性质施工合同”，系赣基公司、***片面、错误的理解。BT项目与带资承包工程的不同点在于，BT模式下，项目的产权属投资方，只有将工程交给政府指定机构，政府指定机构将回购款支付给投资方后，该项目的产权才发生变化。而带资承包则不同，项目从开始到完成，其产权均属政府指定机构。具体到本案，根据本案BT协议的约定，本项目建设完成并通过交工验收或交付使用后，由xx公司或指定其他单位与投资方以转让项目公司股权的方式移交本工程。xx公司或指定单位接受工程并投入使用后，按协议约定支付回购款。该项目在建设期间属于项目公司的资产，在道管处支付回购款后方移交给道管处。故本案BT协议并不属于部分垫资性质施工合同，且与垫资施工合同存在明显的差别。（3）对于赣基公司、***的其他上诉理由，道管处在一审答辩及上文中已作了充分阐述，在此不再赘述。（三）道管处不存在拖欠回购款的行为。即使二审法院认为道管处应当承担发包人的责任，按照上述司法解释的规定，道管处只在欠付工程款的范围内承担连带责任，然而道管处不存在欠付顺洋公司回购款的行为。根据BT协议第5.1条约定，本项目回购期为五年，自工程交付使用或工程交工验收合格之日，以先到日起为回购期的起计日。其中红沙高新产业基地配套道路3号路、4号路、5号路标段工程分别进行验收，在各标段工程通过交工验收后，道管处在该标段工程通过交工验收当个季度的次季度开始预付该标段工程的回购价款。第5.3条约定，道管处在五年内按季度以“等额还本、据实付息”的方式计付项目股权转让价款，同时代项目公司偿还对投资方债务，于当季度首月前20日内计算并支付上季度的股权转让价款并代项目公司偿还对投资方债务（即支付回购价款）。从2018年开始，根据《佛山市南海区人民政府办公室关于印发佛山市防范化解政府性债务和隐性债务风险工作方案的通知》（南府办函〔2018〕41号）等文件精神，道管处对3、4、5号路BT项目进行提前回购，双方签署了《提前回购补充合同》。根据该提前回购合同约定，道管处对3、4、5号路工程BT项目进行提前回购，提前回购金额的支付方式为：补充合同签订及全部办理完成计量后，建安费（即回购资金）支付至计量金额的80%，该部分建安费的回购期利息及投资回报同步支付。工程结算审核完成后建安费支付至累计计量金额的90%，顺洋公司完成相关资料后支付至97%，其余待缺陷责任期终止证书签发后支付完毕，该部分建安费回购期利息、投资回报计算时间截止到此部分建安费支付之日的上月月底（如回购满五年之日期在此日期前，则只按五年计算），待股权转让手续完成后一次性支付。从道管处提供的3、4、5号路BT项目回购款支付凭证可知，自各个标段回购期开始后，道管处一直按时支付回购款，而项目结算审核尚未完成，后续支付的条件仍未成就，道管处不存在拖欠回购款的情形。道管处认为，根据BT协议以及提前回购协议的约定，道管处并不存在拖欠回购款的行为，由于道管处与顺洋公司约定的后续付款条件尚未成就，若强行要求道管处提前付款则势必损害道管处合法期限利益。综上所述，赣基公司、***的证据不足以证明其是涉案工程的实际施工人；道管处在BT协议中明确禁止工程违法分包，即便中水八局私自违法分包造成赣基公司、***损失亦与道管处无关；道管处不是涉案工程的发包方而是业主，仅负有向BT项目投资方支付回购款的义务且道管处不存在拖欠投资方回购款的行为。因此，赣基公司、***要求道管处承担连带责任没有依据，依法应予驳回。

赣基公司、***向一审法院提出诉讼请求：1.确认赣基公司与中水八局签订的《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程承包合同分包合同》以及赣基公司与顺洋公司于2012年12月6日签订的《道路工程专业分包合同》无效；2.判令中水八局向赣基公司、***支付工程款110613002.64元，退回保证金500000元，并支付利息9807356.93元（详见附表利息计算清单，起诉后的利息由法院裁判）；3.判令耀龙公司、顺洋公司对中水八局前述欠付工程款、利息承担连带支付责任；4.判令道管处以未付工程款为限对中水八局、顺洋公司上述欠付的工程款、利息承担连带支付责任；5.判令赣基公司、***对涉案工程款享有优先受偿权；6.判令中水八局、耀龙公司、顺洋公司、道管处承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明，2012年12月6日，***借用赣基公司名义与顺洋公司签订《道路工程专业分包合同》，约定：顺洋公司将涉案工程专业分包给赣基公司施工；顺洋公司对赣基公司实行竣工决算下浮方式结算；合同内容包括涉案工程施工图范围内的道路、排水、桥涵、绿化等所有项目的施工、竣工资料整编和工程移交；合同价为顺洋公司与业主的最终结算价下浮32%，即合同价﹦联合体与业主的最终结算价×68%，赣基公司承担其结算总价的相应税费；进度款的结算与支付按路段划分，即3、4、5号路分别核算，赣基公司完成各路段工程量的30%时，顺洋公司向赣基公司支付该路段合同总价的15%进度款；赣基公司完成各路段工程量的50%时，顺洋公司向赣基公司支付至该路段合同价的35%进度款；赣基公司完成各路段工程量的80%时，顺洋公司向赣基公司支付至该路段合同价的50%进度款；每路段工程完工后，顺洋公司向赣基公司支付至该路段合同总价的80%进度款，联合体与业主竣工结算并经政府主管部门审核批准及竣工验收合格一年后支付至合同总价的95%，余款5%在竣工验收后两年且完成全部的保修（保养）项目后十四天内付清，所有应支付款项均不计利息；计算进度款是按顺洋公司提供的预算下浮32%并扣除应代扣的税费后作为暂定合同价，待顺洋公司与业主竣工结算后再做正式结算；等等。

2012年12月20日，xx公司与顺洋公司签订BT协议，xx公司确定顺洋公司与中水八局、中科xx公司组成的联合体为项目成交人，顺洋公司为项目投资方，中水八局和中科xx公司为项目施工方，中水八局为联合体中施工主承担方，顺洋公司组建项目公司后，除了专属于投资方的权利义务外，将其在协议下的其他权利义务转移给项目公司承担。该协议约定，工程项目为南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程BT项目；回购期为五年，自工程交付使用或工程交工验收合格之日，以先到日为回购期的起计日；项目严禁转包和违法分包；项目结算时按经xx公司、项目公司、施工方、监理单位及施工过程造价咨询机构五方确认的实际发生的工程量进行结算；等等。

中水八局与赣基公司签订分包合同，约定：涉案工程合同价款为9100万元（以上为暂定合同价款，最终以南海区财政局实际审核结果为准）；等等。

2013年10月21日，道管处与顺洋公司签订《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程BT项目建设移交(BT)合同补充协议一》，约定BT协议中xx公司的权利义务由道管处承担，本BT项目由道管处回购。

2013年11月30日，耀龙公司收取赣基公司履约保证金500000元。

受佛山市南海区财政局委托，涉案3号路工程经广东xx工程咨询有限公司初审、广东xx工程咨询有限公司复审，顺洋公司、道管处及佛山市南海区交通运输局确认，核定工程造价为43099868元；4、5号路工程经广东人信工程咨询有限公司初审、广东xx工程咨询有限公司复审，顺洋公司、道管处及佛山市南海区交通运输局确认，核定工程造价为120896468.1元，4、5号路的机电工程由于受高压箱影响，暂不计入竣工结算。佛山市南海区财政局确认，涉案工程3号路审定结算金额为43099868元，4、5号路审定结算金额为120896458.1元。

3号路于2013年10月15日通车并投入使用，2014年3月26日交工验收；4、5号路于2014年10月投入使用，2015年8月7日交工验收。

诉讼中，赣基公司、***明确其主张的工程款范围为3号路会审确认金额43099868元，4、5号路会审金额120896468.1元，机电工程造价24885789.99元。赣基公司、***确认已收到中水八局、顺洋公司的工程款65134526.49元，中水八局、顺洋公司对此亦予确认。

另查明，赣基公司与顺洋公司于2013年签署一份《确认函》，确认中水八局与赣基公司签订的合同（合同编号：LFJ-GDNH-PTDL-001），是用于向相关部门提交资料所用，与中水八局根据此合同签订的工程结算单只作为完善相关手续，实际工程量的核算与结算由顺洋公司与赣基公司据实核算。

一审法院认为，根据当事人的起诉及答辩意见，本案的争议焦点为：1.涉案《道路工程专业分包合同》《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程承包合同分包合同》是否为无效合同;2.中水八局、顺洋公司应否向赣基公司、***支付剩余工程款及相应应付工程款及利息的数额应如何认定;3.耀龙公司应否对本案所涉债务承担连带支付责任;4.道管处应否以未支付的工程款为限对本案所涉债务承担连带支付责任；5.保证金500000元的退还及利息；6.赣基公司、***在本案中是否享有优先受偿权。

关于合同效力问题。赣基公司、***起诉主张涉案《道路工程专业分包合同》《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程承包合同分包合同》为无效合同。对此，一审认为，首先，应明确***在本案中的实际地位，即其是否系涉案工程的实际施工人。***主张其借用赣基公司名义而签订了涉案建设工程施工合同，其才是实际施工人，为支持其该项主张，***向一审法院提交了其与赣基公司签订的《内包协议》、民事起诉状、法院通知书、传票、会议纪要、（2016）粤0606民初19783号民事判决书等一系列证据，且在其与顺洋公司签订的《道路工程专业分包合同》“乙方”栏下方亦有***的签名，由此可见，上述证据已形成完整、有效的证据链条足可证明***确系涉案工程的实际施工人的事实。其次，关于合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，xx公司与顺洋公司于2012年12月20日签订的《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程BT项目建设移交（BT）协议》第十四章“禁止性规定14.1转让和分包”项下约定：“项目公司在未征得大业佳诚事先书面同意的情况下，不得转让其根据本协议规定的各项权利或义务的全部或部分。项目公司在未征得大业佳诚事先书面同意的情况下，不得允许施工方将其在谈判文件（包括招标文件）中所约定的施工权利和义务转让或分包给第三人。本项目严禁转包和违规分包，且不得再次分包。……”据此，***借用赣基公司的名义，分别与中水八局、顺洋公司签订的涉案《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程承包合同分包合同》《道路工程专业分包合同》，实际内容系将涉案工程主承包人中水八局的主要合同义务全部进行转包予***、赣基公司，即上述合同名为分包合同，实为转包合同，因违反法律强制性规定及在未征得xx公司书面同意的情况下擅自转包，依法应被认定为无效合同。无效合同自始无效，其内容不受法律保护。

关于中水八局、顺洋公司应否向赣基公司、***支付剩余工程款及相应应付工程款及利息之数额应如何认定的问题。首先，关于中水八局、顺洋公司应否向赣基公司、***支付剩余工程款的问题。根据法院查明的事实，***借用赣基公司的名义分别与中水八局、顺洋公司签订的涉案《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程承包合同分包合同》《道路工程专业分包合同》，该两份合同指向的内容均为涉案工程，并将涉案工程整体转包予赣基公司、***。据此，各方当事人对哪一份合同才是本案实际履行的合同存有争议，赣基公司、***主张两份合同均是实际履行之合同，故中水八局、顺洋公司均作为合同相对方需承担相应的合同义务；而中水八局、顺洋公司则主张赣基公司与中水八局签订的《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程承包合同分包合同》为完善相关手续之用，并非实际履行的合同，实际真正履行之合同为赣基公司与顺洋公司于2012年签订的《道路工程专业分包合同》，故中水八局无需在本案中承担相应的合同责任。对此，一审法院认为，根据查明的事实，赣基公司与顺洋公司于2013年签署一份《确认函》，确认中水八局与赣基公司签订的合同（合同编号：LFJ-GDNH-PTDL-001），是用于向相关部门提交资料所用，与中水八局根据此合同签订的工程结算单只作为完善相关手续，实际工程量的核算与结算由顺洋公司与赣基公司据实核算。该函件由赣基公司盖章确认。由此可见，中水八局、顺洋公司关于实际真正履行之合同为赣基公司与顺洋公司于2012年签订的《道路工程专业分包合同》之主张有据可依，予以采纳。综上，赣基公司与顺洋公司于2012年签订的《道路工程专业分包合同》为双方实际履行之合同，顺洋公司作为涉案工程转包合同的相对方及涉案工程的实际履行相对方，依法负有向赣基公司、***支付工程价款的直接法律义务；而中水八局并非合同相对方，依据合同相对性原理，其在法律上并不负有向赣基公司、***承担连带支付工程价款之法律责任。其次，关于工程款数额及利息计算如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然赣基公司与顺洋公司、中水八局签订的《道路工程专业分包合同》《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程承包合同分包合同》因违法而被认定无效，但鉴于涉案工程已经竣工验收并实际投入使用，根据权利义务对等原则，依法可参照上述合同相关约定，确定涉案工程款的支付。根据本案查明的事实，涉案工程均已经竣工验收并实际交付、通车使用，且根据佛山市南海区财政局的委托，涉案工程中3号路工程的最终审定结算金额为43099868元，4、5号路工程的最终审定结算金额为120896468.10元，涉案工程总造价合计为163996336.10元。那么，参照双方当事人签订时间为2012年12月6日的《道路工程专业分包合同》关于合同价款为联合体与业主最终结算价下浮32%的约定，涉案工程的总工程价款共计111517508.55元。顺洋公司、中水八局实际已经向赣基公司、***支付了65134526.49元，尚欠工程款46382982.06元，因此，顺洋公司、中水八局理应向赣基公司、***支付该尚欠工程款46382982.06元。至于4、5号路的机电工程问题，由于受高压箱影响，尚未实际验收、也未投入使用，暂不计入本次竣工结算范围，双方当事人可就此另行协商处理。另，关于利息问题。基于前述涉案合同已依法被认定为无效合同，其内容不受法律保护，赣基公司、***依据涉案合同约定的阶段性付款时间主张逾期支付款项的利息无法律依据，且最终经佛山市南海区财政局审核、各方当事人确认涉案工程总造价的时间为2019年2月份，故对于赣基公司、***主张的利息问题不予支持。

关于耀龙公司应否对本案所涉债务承担连带支付责任的问题。如前所述，耀龙公司并非涉案工程的合同相对方，亦非涉案工程合同的实际履行方，其在法律上并不负有向赣基公司、***承担连带支付工程价款之法律责任。故此，赣基公司、***主张要求耀龙公司对本案所涉尚欠工程款承担连带支付责任，无法律和事实依据，不予支持。

关于道管处应否以未支付的工程款为限对顺洋公司欠付的工程款及利息承担连带支付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》{法释[2018]20号}第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，纵观本案的现有证据显示，涉案工程的建设系采取BT模式，该模式系政府利用非政府资金来进行非经营性基础设施建设项目的一种融资模式，具体是指一个项目的运作，通过项目公司总承包融资建设、验收合格后移交给业主，业主向投资方支付项目总投资加上合理回报的过程。在实际具体运作过程中，政府与投资方签订BT投资合同，投资方组建BT项目公司，投资方在建设期间行使业主职能，对项目进行融资、建设，并承担建设期间的风险，即是说，政府在该模式运营中已将项目融资和建设的特许权转让给了投资方或者由此成立的联合体（如本案中）。具体到本案中，道管处已将涉案工程建设的特许权转让予联合体，其作为业主方仅负有向投资方支付回购款之义务。故道管处在本案中并非涉案工程的发包人，不能直接适用上述法律之规定。赣基公司、***据此要求其以未支付的工程款为限对顺洋公司欠付的工程款承担连带支付责任缺乏法律依据，不予支持。

关于保证金500000元的退还及利息问题。针对该笔保证金500000元，赣基公司陈述，在涉案工程施工过程中需要占用佛山市市政设施，佛山市路桥建设有限公司要求施工方缴纳500000元履约保证金，故耀龙公司向赣基公司收取了500000元履约保证金。由此可见，该笔保证金的收取并非包含在涉案合同约定的7000000元的保证金范畴之内，则由收取方耀龙公司直接向赣基公司、***予以返还。顺洋公司、中水八局不负有直接返还的合同义务或法律义务。至于利息问题，因该笔款项发生于耀龙公司与赣基公司、***之间，赣基公司、***于诉讼中并未举证证明双方对该笔款项应何时返还的问题达成书面或口头一致意见，故其主张该笔款项应于涉案工程完工予以返还并以此计算利息缺乏相应的事实依据，不予支持。

关于赣基公司、***在本案中是否享有优先受偿权的问题。原合同法第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。同时，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，主张优先受偿权的期限为自建设工程竣工之日起六个月，优先受偿权的范围不包括承包人因发包人违约所造成的损失。本案中，根据已查明的事实，涉案工程于2013年至2015年间陆续全部投入使用以及竣工验收，而赣基公司、***于2017年5月提起本案诉讼，其主张工程款优先受偿权已超过六个月的法定期限，故不予支持。

综上，一审法院依照原合同法第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年8月1日判决如下：一、确认赣基公司与中水八局签订的《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程承包合同分包合同》、赣基公司与顺洋公司于2012年12月6日签订的《道路工程专业分包合同》无效；二、顺洋公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向赣基公司、***支付工程款46382982.06元；三、耀龙公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向赣基公司、***返还履约保证金500000元；四、驳回赣基公司、***的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费646402元，保全费5000元，合计651402元，由赣基公司、***负担286617元；由顺洋公司负担355985元；由耀龙公司负担8800元。

经审查，一审判决查明事实存在以下两处笔误：1.4、5号路的机电工程造价为24885789.99元有误，应为2488578.99元；2.佛山市南海区财政局确认4、5号路审定结算金额为120896458.1元有误，应为120896468.10元。除此之外，一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。

二审查明，2012年12月20日，顺洋公司代表联合体与xx公司签订《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程BT项目建设移交（BT）协议》，内容包括：项目公司在未征得xx公司事先书面同意的情况下，不得转让其根据本协议规定的各项权利或义务的全部或部分。项目公司在未征得xx公司事先书面同意的情况下，不得允许施工方将其在谈判文件（包括招标文件）中所约定的施工权利和义务转让或分包给第三人。本项目严禁转包和违规分包，且不得再次分包。

耀龙公司系顺洋公司就涉案工程设立的项目公司。

顺洋公司、道管处及佛山市南海区交通运输局于2018年11月19日确认涉案工程3号路审定结算金额为43099868元，于2019年2月1日确认4、5号路审定结算金额为120896468.1元。

2019年3月19日，佛山市南海区财政局向一审法院出具《关于工程结算审核结果的复函》，载明：3号路审定结算金额为43099868元，4、5号路审定结算金额为120896468.1元。

涉案《4、5号路工程结算审核报告（初审）》中载明：本工程包括路基工程、路面工程、交通工程、照明工程、桥梁涵洞工程、绿化工程。根据送审资料说明，4、5号路的机电工程由于受高压箱影响，暂不计入竣工结算。

涉案工程的《基本建设工程结算会审确认书》《佛山市南海区建设工程变更审批表》显示道管处为涉案工程的建设单位或业主单位。

《道路工程专业分包合同》第九部分工程结算与支付方式第3点载明：每路段工程完工后，甲方向乙方支付至该路段合同总价的80%进度款，联合体与业主竣工结算并经政府主管部门审核批准及竣工验收合格一年后支付至合同总价的95%，余款5%在竣工验收后两年且完成全部的保修（保养）项目后十四天内付清，所有应支付款项均不计利息。

一、二审诉讼期间，道管处提供证据证明其就涉案工程已向顺洋公司等支付款项共计155816475.92元。

二审期间，赣基公司确认其在一审中主张及上诉状所写的机电工程部分工程造价为24885789.99元有误，实际应为2488578.99元，同时确认该部分工程未验收亦未交付使用。

赣基公司、***提供《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程合同工程量建筑安装计算表》《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程合同工程量清单》《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程3号路工程结算审核报告》等证据，证明涉案工程总造价的利润率为7%。道管处质证认为涉案工程总造价的利润率为7%，这与道管处提供的《概算审核报告书》上显示的计划利润率为7%是一致的。此两份证据，是计划（预算）的利润率，对于实际的利润率是多少，道管处也不清楚。道管处又称，一般结算的利润率要比预算的低，应该在7%以内。中水八局、顺洋公司质证认为涉案工程总造价的利润率为7%不成立。顺洋公司、中水八局、耀龙公司未提供证据证明涉案工程总造价的利润率。

本院认为，根据各方当事人在二审期间的意见，本案的争议焦点为：1.中水八局、耀龙公司应否对工程款及利息等承担责任；2.赣基公司、***应得的工程款数额及应否计付逾期支付工程款利息；3.赣基公司、***对工程价款是否享有优先受偿权。4.道管处应否承担责任。

一、关于中水八局、耀龙公司应否对工程款及利息等承担责任的问题

中水八局、顺洋公司及中科xx公司共同组成联合体，由顺洋公司代表联合体于2012年12月20日与xx公司签订《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程BT项目建设移交（BT）协议》，再由顺洋公司、中水八局分别与赣基公司签订《道路工程专业分包合同》、《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程承包合同分包合同》，将涉案工程转包给赣基公司、***，该两份合同均应认定为顺洋公司、中水八局分别代表联合体与赣基公司、***签订，其中转包方的权利义务应由联合体全部成员共同享有及承担。同时，耀龙公司作为顺洋公司设立的项目公司，在本案中承接除了专属于顺洋公司的权利义务之外的顺洋公司其他权利义务，可视为耀龙公司属联合体的组成部分，其在本案中与其他主体设立、变更或终止权利义务关系的行为应视为代表联合体行使，其行为产生的法律效果应由联合体全部成员共同享有或承担，包括耀龙公司收取赣基公司、***的履约保证金500000元应视为联合体所收取，应由联合体全部成员承担返还责任。因此，赣基公司、***主张联合体成员中水八局在本案中承担支付工程款（包括利息）及退回保证金责任，作为联合体成员的顺洋公司、耀龙公司对中水八局应付的工程款及利息承担连带清偿责任有事实和法律依据，本院予以支持。赣基公司、***未主张顺洋公司、耀龙公司对中水八局退回履约保证金的责任承担连带清偿责任，属其对自身权利的处分，本院予以认可。一审法院判决中水八局在本案中无须承担责任，顺洋公司无须承担返还履约保证金责任，耀龙公司仅承担返还履约保证金责任，均存有不当，本院予以纠正。作为联合体中施工主承担方的中水八局，主张其在本案中无须承担责任理由不成立。

二、关于赣基公司、***应得工程款数额及应否计付逾期支付工程款利息的问题

首先，关于涉案合同效力。一审判决第一项确定涉案《道路工程专业分包合同》及《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程承包合同分包合同》无效，各方当事人对此均无异议。经审查，一审法院该项判决正确，本院予以维持。虽上述两份合同均属无效，但涉案工程的3号路于2013年10月15日通车并投入使用，2014年3月26日交工验收；4、5号路亦于2014年10月投入使用，2015年8月7日交工验收。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定精神，赣基公司、***请求支付工程价款依据充分。况且，一审判决认定***为涉案工程的实际施工人，并确定赣基公司、***有权主张涉案工程价款，顺洋公司、中水八局、耀龙公司及道管处均未提起上诉，本院对此予以确认。顺洋公司等主张***并非涉案工程的实际施工人缺乏依据，本院不予采纳。

其次，关于如何确定工程价款的问题。赣基公司与顺洋公司于2013年签署一份《确认函》，确认中水八局与赣基公司签订《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程承包合同分包合同》（编号：LFJ-GDNH-PTDL-001），是用于向相关部门提交资料所用，与中水八局根据此合同签订的工程结算单只作为完善相关手续，实际工程量的核算与结算由顺洋公司与赣基公司据实核算。该函件由赣基公司盖章确认，系其真实意思表示，赣基公司、***应受该函件的约束，赣基公司、***主张《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程承包合同分包合同》（编号：LFJ-GDNH-PTDL-001）为实际履行的合同，并应按不作下浮结算工程价款，缺乏依据，本院不予采纳。赣基公司、***以上述《确认函》的签订主体系其与顺洋公司为由，主张《确认函》不能作为定案依据，理据不足。虽然《道路工程专业分包合同》中约定，按下浮32%结算涉案工程价款，但赣基公司、***及作为业主方的道管处在二审期间一致确认涉案工程的利润率不高于7%，若按下浮32%结算涉案工程价款，将导致顺洋公司、中水八局、耀龙公司与赣基公司、***之间的权益严重失衡，有悖公平原则。因此，应根据双方的过错程度并综合本案案情，对下浮32%结算涉案工程价款的约定予以调整。本案中，顺洋公司代表联合体与xx公司签订的协议中明确约定，严禁将涉案工程转包和违法分包，在此情况下，顺洋公司、中水八局为获取不当利润，仍将涉案工程转包给赣基公司、***，主观上存在明显过错，而赣基公司、***为达到承接涉案工程的目的，故意降低工程价款，亦有一定过错。本院酌定按涉案工程总造价下浮7%确定赣基公司、***应得的工程价款。经核算，赣基公司、***就涉案工程应得价款为152516592.57元[163996336.10（43099868+120896468.1）×（1-7%）]，赣基公司、***已收取65134526.49元，尚有87382066.08元未得到清偿。一审判决认定赣基公司、***就涉案工程应得价款为111517508.55元，被拖欠的工程价款为46382982.06元不当，本院予以纠正。至于4、5号路的机电工程，《4、5号路工程结算审核报告（初审）》已明确载明由于受高压箱影响，暂不计入竣工结算，且该部分尚未实际验收、也未投入使用，对此双方当事人可另行循途径处理。赣基公司、***主张机电工程纳入本案处理范围依据不足，本院不予采纳。

再次，关于应否计付逾期支付工程款利息的问题。虽《道路工程专业分包合同》第九部分工程结算与支付方式第3点约定所有应支付款项均不计利息，但该点同时也约定在每路段工程完工后，联合体向赣基公司、***支付至该路段合同总价的80%进度款，联合体与业主竣工结算并经政府主管部门审核批准及竣工验收合格一年后支付至合同总价的95%，余款5%在竣工验收后两年且完成全部的保修（保养）项目后十四天内付清。在实际履行过程中，顺洋公司、中水八局、耀龙公司并未按照上述约定内容向赣基公司、***支付工程价款，至今仍拖欠大额工程价款。况且，《道路工程专业分包合同》属无效合同，可视为双方对工程款的支付时间及欠付工程价款利息计付标准均没有约定，故顺洋公司、中水八局、耀龙公司应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}等相关规定并结合本案实际情况支付拖欠工程款利息。本案中，3号路及4、5号路分别于2018年11月19日、2019年2月1日审定结算金额，即道管处与顺洋公司、中水八局、耀龙公司在上述时间完成结算，这在赣基公司、***于2017年5月26日起诉之后，而涉案3号路及4、5号路的交付使用及交工验收却均在赣基公司、***起诉之前，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第十七条、第十八条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，并结合本案实际情况，本院确定以赣基公司、***2017年5月26日起诉之日起计算拖欠工程款利息。利息从2017年5月26日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心定期公布贷款市场报价利率，故从2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

三、关于赣基公司、***对工程价款是否享有优先受偿权的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条规定的是发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有权向发包人主张工程款，并未规定实际施工人享有工程价款优先受偿权。同时，原合同法第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的内容，亦仅规定承包人享有工程价款的优先受偿权，并未规定实际施工人也享有该项权利。涉案《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程承包合同分包合同》及《道路工程专业分包合同》均为无效合同，赣基公司、***并非承包人，故其主张涉案工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿缺乏事实和法律依据，一审判决不予支持并无不当，本院予以维持。赣基公司、***该项上诉请求理据不足，本院予以驳回。

四、关于道管处应否承担责任的问题

道管处在本案中就涉案工程已向顺洋公司等支付款项共计155816475.92元，达到总工程价款的95%（155816475.92÷163996336.10），超出赣基公司、***在本案中的应得工程价款152516592.57元。因此，赣基公司、***根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》{法释[2018]20号}第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，主张道管处在欠付工程价款范围内承担责任，缺乏依据，一审判决不予支持并无不当，本院予以认可。

耀龙公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、原《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》{法释[2018]20号}第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：

一、维持广东省佛山市中级人民法院（2017）粤06民初95号民事判决第一项；

二、撤销广东省佛山市中级人民法院（2017）粤06民初95号民事判决第三项、第四项。

三、变更广东省佛山市中级人民法院（2017）粤06民初95号民事判决第二项为：中国水利水电第八工程局有限公司于本判决送达之日起十日内向江西赣基集团工程有限公司、***退还履约保证金500000元并支付工程款87382066.08元及逾期付款利息（以87382066.08元为本金，从2017年5月26日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

四、广东顺洋建设工程有限公司、佛山市南海区耀龙投资有限公司对上述第三项中国水利水电第八工程局有限公司应支付的工程款及利息承担连带清偿责任。

五、驳回江西赣基集团工程有限公司、***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费646402元、保全费5000元，合计651402元，由江西赣基集团工程有限公司、***负担130280元，由中国水利水电第八工程局有限公司、广东顺洋建设工程有限公司、佛山市南海区耀龙投资有限公司共同承担521122元。江西赣基集团工程有限公司、***已预交一审案件受理费及保全费共734810.69元，多预交的受理费及保全费共计604530.69元由广东省佛山市中级人民法院退还。中国水利水电第八工程局有限公司、广东顺洋建设工程有限公司、佛山市南海区耀龙投资有限公司应在本判决送达之日起15日内向广东省佛山市中级人民法院补缴一审案件受理费及保全费共计521122元。

二审案件理费413486.88元，由江西赣基集团工程有限公司、***负担82697.38元，由中国水利水电第八工程局有限公司、广东顺洋建设工程有限公司、佛山市南海区耀龙投资有限公司共同负担330789.50元。江西赣基集团工程有限公司、***多预交的受理费330789.50元由本院退回。中国水利水电第八工程局有限公司、广东顺洋建设工程有限公司、佛山市南海区耀龙投资有限公司应在本判决送达之日起15日内向本院补缴二审案件受理费330789.50元。

本判决为终审判决。

审判长　　林振华

审判员　　洪望强

审判员　　周小劲

二〇二一年五月二十六日

书记员　　黄雄英

张国智