杭州恒通建设工程有限公司
杭州市下城区人民法院
民事判决书
（2012）杭下民初字第264号
原告（反诉被告）：汤林海。
委托代理人（特别授权代理）：邬春校、朱林霞。
被告（反诉原告）：杭州恒通建设工程有限公司。
法定代表人：汤茂松。
委托代理人（特别授权代理）：闻莉芳、骆颖。
被告：浙江登峰交通集团有限公司。
法定代表人：孙云球。
委托代理人（特别授权代理）：沈建军。
被告：杭州千汾公路有限公司。
法定代表人：郑明甫。
委托代理人（特别授权代理）：吴清旺、陈小明。
原告汤林海诉被告杭州恒通建设工程有限公司（以下简称恒通公司）、浙江登峰交通集团有限公司（以下简称登峰公司）、杭州千汾公路有限公司（以下简称千汾公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年2月20日提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员章幼戎独任审判，因被告恒通公司在答辩期内提出反诉，本院受理后依法与本诉合并审理。案件审理期间原告汤林海、被告恒通公司分别于2012年4月20日及3月14日对案涉工程淳安至开化段淳安段工程第09合同段（K57＋570-K57＋800）及第09合同段（K57＋800-K62＋700）提出了工程造价审计，本院在调取准备了相关资料后，移送原、被告双方选定的浙江天平投资咨询有限公司于2012年6月20日至9月3日期间对工程造价进行审计。审计结束后，本院又依法组成由人民陪审员庞艳婷、王明华参加的合议庭，于2012年10月29日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人邬春校，被告恒通公司委托代理人闻莉芳、骆颖，被告登峰公司委托代理人沈建军，被告千汾公司委托代理人陈小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汤林海诉称，被告千汾公司系淳安至开化公路建设项目的业主，该工程S09合同段由被告登峰公司中标施工，被告登峰公司在中标后将工程转包给被告恒通公司实际施工。2006年5月4日原告与被告恒通公司签订《工程劳务合作合同》，约定由原告提供劳务和机械设备，完成淳安至开化二级公路淳安段S09合同段K57＋570-K62＋700的结构物开挖回填及路基工程，原告以固定单价方式承包路基施工，被告恒通公司提取合同单价23%作为管理费，合同单价77%为原告的固定单价。同时还约定最终合同结算工程量以业主给被告恒通公司的计量数量为准，工程款在收到业主支付款项后支付当月验工价80%，完工结算时再付10%，剩余5%在工程竣工并验交合格后交付，另5%作为质保金，在受业主支付后无息返还。合同签订后，原告及组织人员与机械设备进场施工。2007年4月30日工程整体竣工，经验收合格并已投入使用。经结算，原告实际施工的工程量总价款为11943009元，按约定被告恒通公司应向原告支付工程款9196116.94元，同时，在实际施工中被告恒通公司还应支付原告挖机租费59627元，共计9255743.94元。被告恒通公司在2006年5月至2011年1月期间，已陆续支付工程款7199800元、扣除原告应支付的材料款1016080.55元，尚剩余1039863.39元工程款未付。原告多次向被告恒通公司催讨工程欠款，但被告恒通公司以被告登峰公司、被告千汾公司未全额付款为由，拖欠至今未付。原告认为：原告作为工程的实际施工人，三被告拖欠原告工程款的行为已严重违反双方合同约定，侵害了原告的合法权益。故诉请判令：1.被告恒通公司立即支付工程款1039863.39元；2.被告登峰公司、被告千汾公司在欠付工程款范围内承担责任；3.本案诉讼费用由三被告承担。后在案件审理过程中，原告认为被告千汾公司提供的付款凭据已证明其向登峰公司全额支付了工程款，故当庭放弃对千汾公司的诉讼请求（鉴于此，下文中对千汾公司的答辩质证意见及举证证据均不再赘述）。
被告恒通公司辩称，原告实际施工的标段并非K57＋570-K62＋700而是原告自认的K57＋800-K62＋700，在原告施工的K57＋800-K62＋700标段中部分细项目202-2-B、207-5-B、207-6-A、208-1、208-2-A以及54号联系单中所新增的抗滑墙工程并非原告施工。被告已实际支付的工程款为7299800元，已经超额支付工程款。故要求判令驳回原告的诉讼请求。
被告登峰公司辩称，千汾公司已经将所有工程款已经支付给我公司，我公司也已经全部支付给被告恒通公司，对此被告恒通公司是认可的，财务上也有相应凭证证明。要求驳回原告对其的诉讼请求。
反诉原告恒通公司诉称：2006年5月4日恒通公司与汤林海签订《工程劳务合作合同》约定：合同单价由为本合同提供所需的劳务和机械设备租金二部分内容组成，其余一切为实施和完成合同工作内容包括缺陷期修复在内的所需辅助材料及小型机工具等，均由汤林海自行提供并承担相关费用；汤林海承担全部作业人员的社保、劳保、伤害保险费用和进出场费用，机械动力燃料费用、维修费用及进出场费用。最终工程结算工程数量根据业主给恒通公司数量为准。合同履行过程中，恒通公司为汤林海垫付了各项保险费共计50623元，机械进场费7500元，工程试验费56277元，汤林海从恒通公司处领取工程材料产生的损耗20439元，且依据法院委托鉴定机构的鉴定报告确定的工程量价款，恒通公司已超额支付工程款99179元。故请求判令汤林海支付工程各项保险费50623元、机械进场费7500元、工程试验费56277元，返还预付工程款99179元及承担材料损耗费20493元；本案诉讼费用由汤林海承担。
反诉被告汤林海辩称：1、关于保险费，双方协议中确有约定，但该保险的承担仅限于原告承包施工标段的第三方责任险，而非全标段的各项保险费用；2、合同已约定恒通公司提取合同单价的23%作为管理费，机械进场费、工程试验费已包含在管理费中，无需另行支付；3、依据鉴定报告，K57＋570-K62＋700标段工程量总造价为11578018元，扣除并非汤林海施工的54号变更联系单部分工程造价331638元，扣除双方确认汤林海应支付的材料款1016080.55元及恒通公司已支付的工程款7299800元，恒通公司尚欠汤林海工程款403459.05元，不存在超额支付工程款的情况。
为证明自己的主张，本诉原告（反诉被告）汤林海提交了以下证据：
1.工程劳务合作合同及承诺书，欲证明汤林海为工程的实际施工人及原告实际施工的范围及具体的工程内容；
2.工程量汇总表及图纸，欲证明汤林海实际施工的工程量总价款为11943009元；
3.工作时间签认单，欲证明工程施工过程中的挖机租费构成以及数额为59627元；
4.K57＋570_K57＋800评估报告，欲证明该段工程造价经鉴定为329504元，其中包括了54号变更单涉及的31930元，扣除后的工程造价为297574元。
对上述证据经质证，登峰公司对上述证据均认为与其无关。恒通公司对证据1的关联性有异议，认为该证据仅证明汤林海提供劳务、车辆、机械等服务的事实，不能证明汤林海就是该工程的实际施工人。对证据2认为仅能反映原告自认K57＋800-K62＋700为其施工，汇总表中的签字人员身份不明，签字的真实性无法确认，图纸系打印件，对三性均有异议。对证据3的形式真实性无异议，但认为机械费用根据合同3.1条约定已经包含在合同单价中，不应另行计费。对证据4的真实性、合法性无异议，认为该部分非原告所施工，故其工程造价与本案无关。本院认为，证据1、3、4与本案纠纷有直接关联性，对其真实性当事人双方亦无异议，故对其证据效力予以认定。证据2本身因签字人身份不明，无其他证据能够印证欲证事实，故对其证据效力不予认定。
为证明自己的主张，本诉被告（反诉原告）恒通公司提交了以下证据：
1.工程劳务合作合同，证明实施和完成合同工作所需相关费用由汤林海承担及双方最终工程结算工程数量以业主单位出具的计量数量为准；
2.工程造价咨询报告，欲证明业主委托浙江天平投资咨询有限公司对工程进行造价鉴定，S09工程段总造价为34327623元；
3.保险费票据，证明S09合同段工程保险费支出情况；
4.进场费（养路费）票据，证明S09合同段工程机械进场费支出情况；
5.工程试验费及其他费用票据，证明S09合同段工程试验费及其他费用的支出情况；
6.收款收据，欲证明千汾公司为S09工程段代付保险费；
7.评估报告，欲证明汤林海实际施工的工程造价为10797654元；
8.播种草籽的发票机付款凭证，欲证明K57＋800-K62＋700标段中的208-7细目项非汤林海施工的事实。
对上述证据经质证，登峰公司对上述证据均认为与其无关。汤林海对证据1、7无异议，本院予以认定。对证据2真实性、合法性无异议，但认为关联性应以另外两本诉被告是否已经付清工程款后再确定。本院认为该证据与本案争议事实具有相应关联性，对其证据效力予以认定。对证据3、4、5、6认为所有发票的抬头分别为登峰公司、第九项目部或者某些个人，且恒通公司也已经明确上述发票来源于登峰公司。既然登峰公司、第九项目部出具了收据，说明这些费用应属于登峰公司支出，并非恒通公司承担的费用，不应由汤林海承担，且合同明确约定汤林海主要是提供劳务，上述工程的保险、检测费用在无合同约定前提下不应当由汤林海承担。对于承诺书第五条中涉及的第三方责任险应当按照原告实际施工的合同量在整个工程中所占比例进行计算。对证据8的真实性无异议，关联性有异议，认为在双方合同订立时这部分为其施工范围，在审计中也有涉及，如果该工程反诉原告再交由他人施工，需经其同意并提供相应的施工合同。本院认为上述证据3、4、5、6、8与反诉请求具有直接关联性，当事人双方对其真实性亦无异议，故对其证据效力予以认定。
为证明自己的主张，本诉被告登峰公司提交了恒通公司认可其已经付清全部工程款的证明，欲证明登峰公司不应就汤林海与登峰公司之间的工程款纠纷承担责任。
对该证据经质证，汤林海认为缺乏证明效力，应提交具体的结款凭证，恒通公司无异议，本院认为该证明为登峰公司自行出具，缺乏证据印证，故对其证据效力不予认定。
根据上述有效证据，结合审理中当事人的陈述及双方当事人的举证责任，本院认定案件事实如下：
千汾公司系淳安至开化二级公路淳安段S09合同段k50＋800-K62＋700工程的业主单位，由登峰公司中标施工，登峰公司中标后将案涉工程转包由恒通公司施工。2006年5月4日，汤林海与恒通公司签订《工程劳务合作合同》一份，约定由汤林海提供劳务及机械设备，以固定单价方式承包完成淳安至开化二级公路淳安段S09合同段k57＋570-K62＋700的结构物开挖回填及路基工程，合同单价由汤林海为本合同提供的劳务及机械设备租金两部分组成，其余一切为实施和完成合同工作内容包括缺陷期修复在内的所需材料及小型机工具等，均由汤林海自行提供并承担相关费用。在合同约定的风险范围内，合同单价不做调整。最终工程结算工程量以业主出具的计量数量为准。合同完工后立即组织验收与结算，结算后付至合同结算款的90％，剩余待本项目全部竣工并验交业主合格后支付，另5％作为工程质量保证金，待业主规定的保修期满后支付。该合同第10.1.6条确认李建中为恒通公司第工程施工代表。同日汤林海另行向恒通公司出具《承诺书》，该承诺书载明：汤林海承诺合同单价的77％作为固定单价，恒通公司提取合同单价23%作为管理费。工程保险的第三方责任险由项目部统一办理，在工程结算时项目部代为扣除。汤林海愿意缴纳30万元作为履约保证金，在工程结束后无息偿还。在该承诺书中李建中作为恒通公司代表签字确认。之后，汤林海开始组织人员施工，2007年5月31日经恒通公司项目部负责人签字确认汤林海向项目部及桥涵队提供挖机，产生挖机租费共计59627元。案涉工程整体竣工后受千汾公司委托，浙江天平投资咨询有限公司对淳安至开化二级公路淳安段S09合同段结算进行了审核，审定造价为34327623元。2006年3月8日登峰公司第九合同段项目部支付建设工程施工人员团体人身意外伤害保险32380元，6月14日恒通公司支付案涉工程中施工设备第三者责任险21434.81元，8月29日登峰公司归还千汾公司代垫工程险90671.61元，第三者责任险5000元。并投入使用。经汤林海及恒通公司的申请，本院委托浙江天平投资咨询有限公司对案涉工程进行工程造价鉴定，经鉴定，其中K57＋570-K57＋800段鉴定造价为329504元（含54号变更通知单的工程造价31930元），K57＋800-K62＋700段鉴定造价为11248514元（含54号变更通知单的工程造价299708元）。另查明，工程造价鉴定报告中54号变更通知单部分工程量并非汤林海施工。此外汤林海为项目部提供挖机，产生挖机租费59627元，汤林海应向恒通公司支付材料款1016080.55元。2006年5月至2012年1月，汤林海共从恒通公司及登峰公司处领得工程款7299800元。业主单位千汾公司已全额向登峰公司支付了工程款。4
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本院认为：汤林海实际施工的工程标段及鉴定报告中是否存在不是其施工的部分项目是本诉中双方的争议焦点，恒通公司主张汤林海实际施工的工程标段为S09合同段K57＋800-K62＋700段，K57＋570-K57＋800段并非汤林海施工，其中K57＋800-K62＋700段中部分细项目亦非汤林海施工。根据汤林海与恒通公司签订的《工程劳务合作合同》，汤林海承包施工的标段范围为K57＋570-K62＋700，施工内容为路基工程及结构物开挖回填，因此恒通公司在未能提供证据证明双方合同项下的施工内容由第三人进行施工的情况下，本院依据双方签订的合同及浙江天平投资咨询有限公司的鉴定报告认定汤林海实际施工的工程标段为S09合同段K57＋570-K62＋700，扣除并非汤林海施工的54号变更通知单工程造价331638元，实际施工的工程量总价为11246380元。
汤林海与恒通公司签订承诺书，承诺工程保险的第三方责任险由项目部统一办理，在工程结算时项目部代为扣除，因此，在工程总价中应扣除汤林海实际施工标段的第三方责任险，数额以汤林海实际施工工程量占整个09合同段总工程量的比例计算，汤林海应承担的第三方责任险的数额为1638.1元。
工程施工期间，经项目部负责人签字确认汤林海向项目部及桥涵队提供挖机，产生挖机租费59627元。恒通公司认为该费用已包含在合同单价中。但从承包施工的角度来讲，所施工的工程已包含在承包范围内，发包人或分包人无需对承包人施工的项目进行再次确认，且该挖机施工内容与双方合同中约定的施工内容亦不同，因此，本院认定该部分施工不包含在合同单价中，应另行计算。
千汾公司系案涉工程的业主单位、发包人在其已举证证明已全额支付工程款且汤林海放弃要求其在欠付的工程款范围内承担付款责任的情况下，无需承担支付工程款的责任。登峰公司作为案涉工程的中标单位，在其不能提供相应付款凭据证明其已将全部工程款支付给恒通公司的情况下应当在欠付的工程款的范围内承担连带付款责任。
恒通公司与汤林海签订的《工程劳务合作合同》合法有效，经鉴定案涉工程总造价为11578018元（含54号变更通知单的工程造价为331638元），其中54号变更通知单部分工程并非原告施工，因此汤林海实际施工的工程量总价11246380元，按照汤林海与恒通公司《工程劳务合作合同》的约定，合同单价的77%作为汤林海的固定单价，恒通公司应支付给原告的工程款为8659712.6元，工程施工过程中，汤林海在合同外提供挖机，产生挖机租费59627元，扣除汤林海应支付的材料款1016080.55元，第三方责任险1638.1元及恒通公司已支付的工程款7299800元，恒通公司尚需支付汤林海工程款401820.95元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、杭州恒通建设工程有限公司支付汤林海工程款401820.95元，于本判决生效之日起十日内付清。
二、浙江登峰交通集团有限公司在欠付的工程款范围内承担付款责任。
三、驳回汤林海的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14159元，由汤林海负担元，由杭州恒通建设工程有限公司负担元，鉴定费
本院认为，在原告提出工程甩项请求后，双方在2006年9月11日所签补充协议中已约定就清场、决算及工程款结算方式等后续事宜进行协商，此后被告爱睡公司更明确向原告发出了解除施工合同的函，并对原告施工工程进行造价咨询并另行委托他人继续施工。原告晟元公司与被告爱睡公司就合同终止达成一致意见的事实清楚。根据相关法律规定，在建设工程解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应按照约定支付相应的工程价款。目前被告未经竣工验收，已将全部工程投入使用，自行放弃了对工程质量的权利主张，其再已工程未经过验收为由，认为全部工程款付款条件不成立，理由欠当，本院不予采信。对于原告已经完成的工程，应按照合同约定计算工程款。就工程价格的计算，原告晟元公司与被告爱睡公司在所签订的建设工程施工合同及补充协议中分别进行了不尽相同的约定，虽然工程施工合同中约定工程价格为固定价格，但根据补充协议中关于“具体付款、工期等以本协议为准”的约定，工程价款的结算方式出现矛盾的，应以补充协议的约定为准。鉴定机构在鉴定工程造价时依照补充协议书确定工程结算方式的方法，符合双方约定。被告认为工程价格为固定价格，故应按照被告提供的工程咨询报告，按照固定价格减去甩项项目确定工程造价的意见，与事实不符，本院不予采信。鉴于合同约定工期与实际施工工期相差较大，考虑到材料价差因素，鉴定机构分别按照合同工期及实际工期对工程造价进行了鉴定。因从现有证据来看原告不能证明工期延误是由于被告而造成的，故对工程造价的计算应以实际施工工期为准。对于鉴定报告中的待定部分（1#、2#厂房室内塘渣回填费用和钢结构配合费）124646元被告在庭审中明确表示没有异议，亦应计入工程总价当中。综上本院对被告尚欠原告工程款3118065元的事实予以确认。根据合同约定，5％工程款149671元根据合同约定应留作质保金，待工程交付使用后5年后再予退还。95％工程款即2843748元应立即予以支付。而对被告在合同履行过程中已支付工程款225万元对事实原告无异议，此外被告爱睡公司向桐庐镇国家级科技工业园区管理委员会汇入的25万元，亦与双方2006年9月11日所签订补充协议中关于原告将25万元汇入“桐君街道指定账户”的约定相对应，亦应计入已付工程款中。综上所述，被告目前应付工程款为2843748元，已付工程款共计250万元，对于未付工程款343748元被告应立即支付，对该部分诉讼请求本院予以支持，对此外原告就工程款所提出的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。对于履约保证金18万元，双方约定竣工验收并满足合同质量、进度后无息退还。由于被告不能证明工程进度问题是由于原告单方面原因而造成的，且被告已将涉案工程投入使用，根据相关法律规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故对被告关于履约保证金的抗辩意见本院不予以采纳，对于该18万元质保金被告也应立即予以归还。被告就原告是否存在违约行为以及是否应就此承担违责任并未提出过主张，被告认为原告存在拖延工期等行为，故享有将由此造成的损失与工程款相抵销权利的意见不能成立，本院不予采纳。此外，根据合同约定，如发包方违反合同约定任何一项义务，应承担违约责任，违约金为工程总造价的0.03％，原告关于逾期支付违约金所提出的请求。超出合同中对于发包方违约责任的约定，本院不予全部支持。而作为被告爱睡公司的投资股东，被告瑞德公司、张德英、程虹在公司成立后尚有250万元资金未到位及之后进行减资的事实清楚，根据他们2007年12月15日向工商部门出具的承诺书计算，瑞德公司的减资金额为127.5万（408－280.50）、张德英87.5万（368－280.50）、程虹7.5万（24－16.5）。有限公司中的股东应以其认缴的出资额为限对公司承担责任，上述三被告未能按照公司注册登记投入全部资金，应在各自实缴资本与应缴资本的差额范围内向债权人即晟元公司承担连带还款责任，因被告程虹资金未到位部分少于公司对外债务金额，故对原告要求该三被告均对公司债务全部承担连带责任的请求，本院不予全部支持。综上，根据《中华人民共和国公司法》第三条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告爱睡（桐庐）蚕丝制品有限公司于本判决生效之日起10日内向原告晟元集团有限公司支付工程款343748元；
二、被告爱睡（桐庐）蚕丝制品有限公司于本判决生效之日起10日内向原告晟元集团有限公司退还履约保证金180000元；
三、被告爱睡（桐庐）蚕丝制品有限公司于本判决生效之日起10日内向原告晟元集团有限公司赔偿违约金898元；
四、被告杭州瑞得寝具有限公司、程虹和张德英在各自实缴资本与应缴资本的差额范围内对上述款项共计524646元承担连带清偿责任；
五、驳回原告晟元集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费26043元、财产保全申请费5000元，共计31043元，由原告晟元集团有限公司负担24272元，被告爱睡（桐庐）蚕丝制品有限公司、杭州瑞得寝具有限公司、程虹和张德英负担6771元（于本判决生效之日起10日内履行完毕）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费26043元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：1202024409008802968】。
审 判 长 章 幼 戎
审 判 员 叶 东 晓
代理审判员 周 菁 晖
二〇一〇年八月十六日
本件与原本核对无异
书 记 员 杨晓丽（2012）杭下民初字第1280号
原告：郑阳，男，1966年4月2日出生，汉族，住杭州市下城区华庭公寓7幢1103室。
原告：潘燕，女，1966年2月26日出生，汉族，住杭州市下城区华庭公寓7幢1103室。
两原告共同委托代理人（特别授权代理）：杨霖，吴晓洁，浙江九重天律师事务所律师。
被告：杭州世纪星眼镜有限公司。住所地：杭州市西湖区文二路272号。
法定代表人：黎锋，该公司总经理。
委托代理人（特别授权代理）：郭惕平，浙江风华利民律师事务所律师。
原告郑阳、潘燕与被告杭州世纪星眼镜有限公司（以下简称世纪星公司）返还原物纠纷一案，于2012年7月30日提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员章幼戎独任审判，于2012年9月5日公开开庭进行审理。两原告共同委托代理人杨霖、被告委托代理人郭惕平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑阳、潘燕诉称：杭州市建国北路711号之一层、二层、三层部分建筑面积为3054.4平方米的房屋原产权人为杭州豪泰投资管理有限公司（以下简称豪泰公司）。2010年3月15日豪泰公司将上述房产全部抵押给了杭州海威集嘉典当有限责任公司（以下简称海威集嘉典当公司）并办理了抵押登记手续，抵押期限从抵押登记之日至主债务履行完毕止。2011年2月26日，杭州市中级人民法院因（2011）浙杭执民字第74号案依法查封了上述房产。2010年6月4日豪泰公司将位于杭州市建国北路711号一层、二层部分房屋（建筑面积约为550平方米）出租给被告作营业用房使用，双方签订的《房屋租赁合同》约定租赁期限从2010年7月25日起至2015年7月24日止，租金为850000元每年，被告一直经营使用至今。2011年9月23日，杭州市中级人民法院委托浙江耀江、永健、恒腾、鼎盛等四家拍卖公司对杭州市建国北路711号之一层、二层、三层部分建筑面积为3054.4平方米的房屋进行拍卖，原告郑阳以人民币6400万元的最高价竞得，并已全部付清标的物的拍卖款。据此，杭州市中级人民法院作出了（2011）浙杭执民字第74-3执行裁定书，裁定“一、位于杭州市建国北路711号1-3层的房产，建筑面积3054.4平方米（证号：杭房权证下移字第10792146号）和上述房产所分摊的土地使用权，面积642平方米（证号：杭下国用（2010）第002553号）归买受人郑阳（身份证号：330702196604021617）所有，所有权自本裁定书送达买受人郑阳时起转移。二、买受人可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。”该裁定书于2011年11月16日下达，并于当日送达原告郑阳。上述裁定送达之后，原告一直要求与被告就被告原租赁的房屋的使用事宜进行协商，但被告一直置之不理，2012年3月2日，原告委托律师发函，要求被告腾退房屋并支付使用费，但被告仍没有回应。两原告系夫妻关系，本案涉案房屋于2012年3月12日取得了房屋所有权证，并于2012年3月23日取得了国有土地使用权证。原告认为，原告依法取得被告承租房屋的所有权，由于该房屋系抵押在前租赁在后，不能适用买卖不破租赁原则，被告不得以原租赁合同为由继续占用租赁物。现被告拒不退出诉争房屋，妨害了原告行使房屋所有权，由于被告至今占用该房屋，造成原告在取得产权后无法实际使用，给原告造成了经济损失，应按照相同地段租金数额每日9.47元赔偿实际损失。故诉请判令被告：1、立即从杭州市建国北路711号（房屋所有权证号为杭房权证下移字第12050632、12050633号）一、二层西北角部分（建筑面积约550平方米）的房屋中迁出；2、赔偿原告的经济损失1104202元（从产权确定为原告所有起暂算至2012年6月14日，2012年6月15日至实际迁出之日的损失按每日5208元计算）；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告世纪星公司辩称：答辩人与豪泰公司就诉争房屋签订了《房屋租赁合同》，且租金已经支付到2015年7月24日。豪泰公司从未说过诉争房屋抵押他人。答辩人虽然是2010年6月4日才与豪泰公司签订《房屋租赁合同》，但事实上答辩人是从王同强手上转过来的，而王同强与豪泰公司签订《房屋租赁合同》早于2010年3月15日，早于诉争房产抵押的时间。答辩人作为承租人的承租权依法受到法律保护。而且租金已经支付到2015年7月24日，装修费用高达118.89万元，腾退将给答辩人造成巨大损失。综上，要求判令驳回原告的诉讼请求。
为支持其诉讼请求，原告提交了如下证据：
1.房产记载信息查询记录，欲证明杭州市建国北路711号之一层、二层、三层部分建筑面积为3054.4平方米的房屋的原产权人为豪泰公司，2012年3月15日豪泰公司将上述房产抵押给了海威集嘉典当公司并办理了抵押登记手续，2011年2月26日，杭州市中级人民法院查封了上述房产；
2.《房屋租赁合同》，欲证明诉争房屋租赁合同签订在房屋抵押之后；
3.《拍卖公告》、《拍卖注意事项》、《拍卖成交确认书》、（2011）浙杭执民字第74-3号《执行裁定书》、《协助执行通知书》，欲证明法院依法委托对诉争房屋进行拍卖，原告郑阳以最高价竞得；
4.土地使用证、房屋所有权证，欲证明原告于2011年11月16日取得诉争房屋所有权，被告应从该日之后向原告支付使用费；
5.结婚证，欲证明两原告系夫妻关系，系诉争房屋共同共有所有权人；
6.律师函及邮寄凭证，欲证明2012年3月2日原告委托律师发函，要求被告腾退房屋并支付使用费；
7.房屋租赁合同及租金纳税凭证，欲证明与诉争房屋相同地段相同房屋的租金情况。
对上述证据经质证，被告对证据1真实性合法性没有异议，认为恰恰证明诉争房屋的抵押、查封时间晚于被告承租诉争房屋的时间。对证据2真实性合法性没有异议，待证对象有异议，认为诉争房屋在2010年3月2日出租给王同强，被告先和王同强签订意向书，再和豪泰公司签订正式租赁合同，租赁时间应从2010年3月2日计算。对证据3真实性合法性没有异议，但认为拍卖公告和拍卖注意事项的内容有瑕疵，注意事项中因没有了解到之前豪泰和王同强的租赁合同情况，故作了错误的提示。对证据4真实性合法性没有异议。对证据5没有异议。对证据6真实性合法性没有异议，认可被告确实收到了该律师函。本院认为对上述证据真实性双方意见一致，上述证据均与本案纠纷存在直接关联性，故对其证据效力予以认定。对证据7关联性有异议，认为不是相同地段的，现在的东海证券和学大教育的租金都只有2元多每平方米。本院认为该证据能够与《拍卖注意事项》中标的状况相印证，应为原交通银行股份公司杭州分行所租赁的房屋部分，纳税证明也明确注明租赁房屋地址即诉争房屋，原告亦未就否定其真实性提供反驳证据，故对其证据效力予以认定。
为证明答辩意见所依据的事实，被告向本院提交了下述证据：
1.《房屋租赁协议》，欲证明豪泰公司与王同强于2010年3月2日签订了房屋租赁协议，合同约定王同强有转租权；
2.《房屋租赁意向书》，欲证明王同强与被告于2010年4月6日签订了房屋租赁意向书；
3.《确认书》，欲证明王同强与被告2010年6月1日签订确认书，认可由被告直接与豪泰公司签订房屋租赁合同；
4.《房屋租赁合同》，欲证明豪泰公司与被告于2010年6月4日签订了房屋租赁合同；
5.报告、收据、银行转账凭证，欲证明豪泰公司要求被告支付后四年的租金，豪泰公司已经收取了2015年7月24日之前的房租，被告付到唐剑峰个人银行卡上；
6.装修费用的结算清单，欲证明被告对诉争房屋的装修费用；
7.网页截屏，欲证明诉争房屋在原诉讼及拍卖过程中存在法律瑕疵。
对上述证据经质证，原告对证据1真实性无异议，但认为该份协议签订时，诉争房屋已经出租给别人了，该份租赁协议事实上是无法履行的，且协议是案外人王同强与豪泰公司签订的，并不是被告和产权人签订的，即使有在先权利，也应由王同强来主张，被告的租赁关系成立于抵押之后，应按照被告的租赁关系成立时间确定权利。此外该份协议是以欠钱为条件才出租房屋，故只是一个抵押行为，是为了对抗房屋买卖而恶意炮制的。对证据2真实性无异议，关联性有异议，认为是被告与王同强签订的，且仅仅是一份意向书，后来被告并没有与王同强签订租赁合同，而是直接和产权人签订租赁合同。对证据3真实性无异议，但认为如果确认书是真实的，也证明了被告和王同强之间的租赁关系没有成立，已经写明由被告和豪泰公司签订合同。本院认为，被告所提交的上述三证据能够相互印证，故对其证据效力予以认定。对证据4三性原告没有异议，对其证据效力予以认定。对证据5三性原告均有异议，认为涉案房屋在2011年2月份已经被查封，2011年9月7日发布第二次拍卖公告确定拍卖日期是9月23日，在拍卖前三天豪泰公司要求被告支付合同期内全部房租是不合常理的，被告在豪泰公司要求付款的当天就付款300多万元也与常理不符合，不能证明被告的证明对象。本院认为，该收据为案外人豪泰公司所出具，银行打款凭证为唐剑峰个人账号，本案中对其真实性无法确认，且被告以此为由认为能够对抗原告享有的物权的意见不成立，不能确认其与本案的关联性，故对其证据效力不予认定。对证据6真实性合法性有异议，认为该份证据形成于2010年7月14日，即被告租赁期限尚未开始前，结算单第三项写明报价是预估报价，故该份只是一份报价单，被告有没有进行装修，是否花费了装修款项，该份证据是不能证明的，且与本案没有关联性。本院认为，原告的质证意见成立，对其不予认定。对证据7认为只是一个网页打印件，不能证明被告的说法，事后中新社负责人了解过相关情况后，对该稿件的记者作了相应的处理。本院认为原告对该网页截屏的真实性并无异议，该截屏内容与本案纠纷具有关联性，对其证据效力予以认定。
根据上述有效证据及有关当事人的陈述，本院确认下述案件事实：
坐落于杭州市建国北路711号1至3层部分建筑面积3054.4平方米的非住宅房屋原归案外人豪泰公司所有。2010年3月2日豪泰公司与王同强签订《房屋租赁协议》，协议载明：因豪泰公司欠王同强款项，豪泰公司将上述全部房屋出租给王同强，租期20年，租金300万元，20年租金共计6000万元。2010年3月15日，豪泰公司又办理了将上述房产抵押给了海威集嘉典当公司的他项权登记，抵押权价值8000万元，抵押期限从抵押登记之日至主债务履行完毕止。2010年4月6日王同强与被告世纪星公司签订《房屋租赁意向书》，协议约定，王同强有意将建国北路711号一层西北角建筑面积550平方米的房屋出租给被告世纪星公司作为营业房使用，年租金85万元。2010年6月4日王同强与被告世纪星公司双方确认由被告世纪星公司直接与豪泰公司签订《房屋租赁协议》。最终被告世纪星公司于同日直接与豪泰公司签订《房屋租赁协议》，约定世纪星公司向豪泰公司租赁建国北路711号一层西北角建筑面积550平方米的房屋用作经营，租赁期限2010年7月25日起至2015年7月24日止，租金85万元每年。协议签订后，世纪星公司使用上述房屋用作经营至今。
2010年9月海威集嘉典当公司以豪泰公司不能归还欠款为由提起诉讼，该案（2010）浙杭商初字第101号判决生效后，2011年2月26日杭州市中级人民法院因（2011）浙杭执民字第74号案依法查封了上述房屋。后因豪泰公司在强制执行过程中因被责令还款仍不履行生效判决书确定的还款义务，法院于2011年9月23日委托拍卖公司对上述房屋进行拍卖，拍卖房屋当中除世纪星公司租赁的部分房屋外，还有东海证券有限责任公司租赁的三楼790平方米房屋（每年房租778545元），杭州学大教育咨询有限公司租赁的三楼650平方米房屋（每年房租638000元），交通银行股份有限公司杭州分行租赁的1－2楼1077平方米房屋，当时已经搬迁。最终原告郑阳以最高价竞得并付清全部拍卖款6400万元。2011年11月16日杭州市中级人民法院作出“一、位于杭州市建国北路711号1-3层的房产，建筑面积3054.4平方米（证号：杭房权证下移字第10792146号）和上述房产所分摊的土地使用权，面积642平方米（证号：杭下国用（2010）第002553号）归买受人郑阳（身份证号：330702196604021617）所有，所有权自本裁定书送达买受人郑阳时起转移。二、买受人可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续”的裁定书。原告郑阳与潘燕系夫妻关系，2012年3月12日两原告取得了建国北路711号1-3层部分建筑面积3054.4平方米房屋的所有权证，2012年3月23日取得了国有土地使用权证。之前原告于2012年3月2日委托律师致函被告，要求被告腾退房屋并支付使用费。2012年4月原告将原交通银行股份有限公司杭州分行租赁的1－2楼建筑面积1076平方米的房屋出租给华夏银行股份有限公司杭州分行并签订《房屋租赁合同》，约定租金每年为372.2万元。由于被告认为自己租赁在前并且租金已经支付到2015年7月24日，拒绝腾退，故引起诉争。
本院认为，根据相关法律规定，房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的，不属于承租人能够请求房屋受让人继续履行原租赁合同的情况。两原告通过拍卖取得诉争房屋产权，本案所争议的焦点在于被告租赁房屋在房屋抵押之前还是抵押之后，两原告通过拍卖取得的被抵押房产权利能否对抗被告对诉争房屋的租赁权利。本案中，被告虽然与案外人王同强就诉争房屋签订过租房意向，但与原产权人豪泰公司签订正式租赁协议的时间在抵押之后。被告以王同强与豪泰公司签订的租赁协议在抵押之前，故认为自己与豪泰公司签订的协议亦在抵押之前的意见不当。诉争房屋设立抵押的情况已作登记，被告在承租房屋时对诉争房屋的状况有条件进行充分的了解，被告应知道房屋之前已进行抵押却仍承租房屋，其承租权不能对抗两原告所取得的物权。被告在原告取得诉争房屋所有权后仍坚持占用诉争房屋并拒绝交付相应使用费用的行为，侵害了原告的合法权利，原告有权要求被告腾退诉争房屋。对于占用房屋的损失标准，两原告认为同号房屋一至二层的租金必然不会高于单独一层房屋租金，并依此标准主张损失的意见符合客观实际，但本案中原告未能证明自己在取得产权证后向被告主张腾退，故不能确定原告诉讼之前被告对诉争房屋被占用的损失存在必然的主观过错，对本案诉讼之前原告对房屋占用损失提出的主张，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十九条、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告杭州世纪星眼镜有限公司于本判决生效之日起10日内将杭州市建国北路711号一、二层西北角部分、建筑面积约550平方米的房屋返还给原告郑阳、潘燕；
二、被告杭州世纪星眼镜有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告郑阳、潘燕经济损失473928元（自2012年7月30日起按照5208元每天暂计2012年10月30日，应计至房屋返还之日止）；
三、驳回原告郑阳、潘燕的其他诉讼请求。
本案受理费14738元，因本案适用简易程序而减半收取7369元，财产保全申请费5000元，共计12369元，由原告郑阳、潘燕承担7060元，由被告杭州世纪星眼镜有限公司承担5309元（于本判决生效之日起10日内履行完毕）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费14738元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：1202024409008802968】。
审判员章幼戎
二○一二年十月三十日
书记员王颖
