蔡迅与中铁二十一局集团铁路运营管理有限公司劳动争议二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新01民终2777号

上诉人（原审原告）：**，男，1974年10月14日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：周勇，新疆巨孚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中铁二十一局集团铁路运营管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区站前街303号。

法定代表人：赵永宏，中铁二十一局集团铁路运营管理有限公司董事长。

委托诉讼代理人：霍启明，男，1993年10月17日出生，汉族，中铁二十一局集团铁路运营管理有限公司法律顾问。

委托诉讼代理人：寇亚妮，女，1988年10月12日出生，汉族，中铁二十一局集团铁路运营管理有限公司人力资源部员工。

上诉人**因与被上诉人中铁二十一局集团铁路运营管理有限公司（以下简称中铁二十一局）劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初657号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月30日公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人周勇，被上诉人中铁二十一局委托诉讼代理人霍启明、寇亚妮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持**一审诉讼请求。事实与理由：一审法院认定双方签订的劳动合同已于2019年7月31日解除,且确认中铁二十一局以短信的方式通知本人解除劳动合同的效力,与事实严重背离,且与法律规定相违背。中铁二十一局以短信方式向本人送达的解除劳动合同通知,没有加盖单位公章,没有公示效力；没有征询工会的意见；没有按照双方劳动合同中记载了的通信地址送达书面的解除劳动关系通知,也没有向本人居住地邮寄送达,也没有采用公告的方式送达。因此于2019年7月31日单方解除双方劳动关系的行为是违法行为。本人未在划拨单上签署任何文字,待岗原因备注是个人原因，与事实不符，该备注是中铁二十一局单方面的意思表示。中铁二十一局2019年7月31日后未给本人缴纳社会保险费，待岗期间也发放生活费，本人要求解除双方劳动关系及要求经济补偿金、生活费的理由成立。

中铁二十一局答辩，2018年9月1日我公司与**签订劳动合同，合同签订后，**由于个人原因待岗。2019年我公司多次打电话发短信等方式通知**上班，**均不接电话，上岗通知书由公司人力资源部工作人员送达**身份证地址，因该地址所在社区核查得知**已经将该房变卖，未将变更后的地址及时反馈公司，违反了劳动合同的第30条规定。2019年7月1日上午，再次打电话，**接听了，我们告知给他送上岗通知书，当天之后再给他打，无人接听，以上所述有证人李清作证，同时有通话记录、短信记录，还有送达上岗通知书的时候，社区工作人员留的电话，所以我公司认为解除劳动合同手续合适；2018年移交协议书明确注明**因为个人原因待岗。且不接受公司工作安排，未履行自己的义务，未给公司提供劳动，因此，我公司不予支付生活费。综上，请求驳回**的诉讼请求。

**向一审法院起诉请求：1.因中铁二十一局违法行为要求解除劳动合同；2.中铁二十一局支付**经济补偿金159800元；3.要求中铁二十一局给付**2014年至2019年的生活费43200元。

一审法院认定事实：**1994年7月参加工作，原系中铁二十一局电务电化新疆分公司员工，2014年自谋生路。2018年将中铁二十一局集团电务电化工程有限公司新疆分公司整体划转移交给中铁二十一局，**作为整体划转移交员工之一进入中铁二十一局，划转移交人员列表中，**备注为：个人原因待岗。2018年9月1日，**（乙方）与中铁二十一局（甲方）签订无固定期限劳动合同，乙方联系电话130××××××××，合同第二条约定了乙方的家庭住址乌鲁木齐市××区，在新疆居住地址乌鲁木齐市××区，户口所在××区；第三十条约定乙方提供的住址和联系电话以本合同记载为准，若发生地址和联系电话变更，应在3日内通知甲方，如因乙方住址和联系电话变更未及时告知甲方，由此造成的全部影响及后果均由乙方负责；合同第三十二条本合同的附件如下：中铁二十一局员工管理办法，该管理办法第三十四条约定员工有下列行为之一，企业可予以辞退：（一）连续旷工超过8天不满15天或全年累计旷工超过20天不满30天的；（二）利用工作时间从事私人事务，或者利用企业的设备、材料以及其他资源为个人牟利，情节严重的；（三）无理取闹、打架斗殴，严重影响生产及社会秩序的；（四）无正当理由两次不服从正常调动的；无故两次不参加职业技能培训的；（五）严重违反公司职业准则和行为准则的；（六）在试用期间被证明不符合录用条件的；（七）严重违反用人单位规章制度的；（八）严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害的；（九）员工同时与其他单位签订劳动合同，或者形成了事实劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经单位提出，拒不改正的；（十）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同的；（十一）被依法追究刑事责任的；（十二）员工患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作的；（十三）犯有其他严重错误的。合同签订后，中铁二十一局足额缴纳**的社保至2019年7月31日。另，庭审中，中铁二十一局申请证人李清出庭作证，证人李清称“我是中铁二十一局单位人力资源部的工作人员，也是**的同事，2018年9月1日后，**未在中铁二十一局处上过班。**在人力资源部留的电话为130XXXXXXXX。2019年2月19日，我短信通知**参加培训，**收到通知，但未参加培训。2019年2月25日，我短信通知**乘坐车辆去指定地点上班，**未回复，未到岗。我先后于2019年3月21日、4月28日、6月21日、7月12日、8月7日期间，多次通知**到岗或参加培训，告知**不上岗的后果。后因多次拨打**电话，均无人接听，2019年7月1日，我公司人力资源部部长和我拿着上岗通知书去乌鲁木齐市头屯河区北塔街91号90号楼3单元501号给**送达，发现**已将房子于2018年卖于其他人了，当天下午，我们跟**打电话联系上了，**回复人力资源部部长说自己会来单位办理辞职。2019年7月，因为**连续旷工，单位还针对此事开会，人力资源部出具了终止、解除劳动合同程序表，上报给了单位工会，工会盖章后，单位下发了辞退通知书，后我们多次联系**，**还是不接电话，2019年8月7日我通过短信告知他长期旷工予以辞退，2019年8月1日起社保由自己缴纳。”**质证称130××××××××确实是我的手机号码，我也一直在用，但是现在用得少，且手机一直有故障，签订合同后我确实未在中铁二十一局处上班。但中铁二十一局没有将中铁二十一局制作的解除劳动合同书以书面的形式向**依法送达。另查明，中铁二十一局庭审中举证限期归岗通知函一份、辞退通知书一份、终止、解除劳动合同程序表一份及关于印发《中铁二十一局员工管理办法》的通知，证明中铁二十一局严格按照解除程序解除与**之间的劳动合同。**质证称对该份证据三性均不予以认可，该份证据是中铁二十一局自己制作的，并未给**以任何形式送达，在劳动仲裁的时候，中铁二十一局没有出具辞退通知书，程序表解除合同的程序没有公示，只是针对**个人，关于员工管理办法**不知情。再查明，**认可自2014年至2019年期间未给中铁二十一局提供劳动。**离职后申请仲裁，2020年1月6日乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）劳动人事争议仲裁委员会作出乌经（头）劳人仲字[2019]第1118号仲裁裁决书，裁决：驳回**的所有申诉请求。**不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于解除劳动合同。**称至今未解除劳动合同，**提出解除。庭审中中铁二十一局出示2019年7月31日辞退通知书，通知记录、通话记录等证明多次通知**到岗，**未到岗。根据制度已经于2019年7月31日作出辞退决定。**只认可收到2019年2月19日短信，其余未收到；不认可接到过通知电话。对辞退通知真实性、合法性、关联性均不认可，认为没有送达，没有解除效力。**与中铁二十一局签订的劳动合同中第三十条约定：**提供的住址和联系电话以本合同记载为准，若发生地址和联系电话变更，应在3日内通知中铁二十一局，如因**地址和联系电话变更未及时告知中铁二十一局，由此造成的全部影响及后果均由**负责。**虽不认可接到过电话，仅认可收到过一条短信，并称电话号码虽然一直在用，但是手机一直有故障，但庭审中未出示证据证明根据劳动合同约定已经将变更后的电话告知了中铁二十一局，亦未出示证据证明其由于手机有故障未收到中铁二十一局出示的若干短信通知。综上，对中铁二十一局出示的电话记录、短信记录的真实性、合法性、关联性均予以确认。中铁二十一局多次通知**到岗、培训，**未履行任何请假等程序，中铁二十一局已经于2019年7月31日作出了解除劳动关系的决定，并于2019年8月7日通过手机短信的方式向**告知中铁二十一局已向**下发了辞退通知书，**与中铁二十一局之间的劳动关系已经解除，无须再次解除。关于**要求中铁二十一局支付经济补偿金159,800元。**称因中铁二十一局未缴纳社保，未支付生活费，**提出离职，中铁二十一局应支付经济补偿金。如上所述，**与中铁二十一局劳动关系已经于2019年8月7日解除，且是中铁二十一局提出解除，**现提出解除劳动关系，没有证据证明中铁二十一局应承担**所诉称的生活费及社保，**也未在在职期间明示中铁二十一局以此原因提出解除劳动关系。综上，**要求中铁二十一局支付经济补偿金159,800元没有事实和法律依据，不予支持。关于**要求中铁二十一局给付2014年至2019年的生活费43200元。**称因划拨之前的单位未给安排岗位，一直处于待岗状态。在划拨清单上**备注为个人原因待岗，与**自述2014年开始自谋生路相符，因此，**2019年之前未到岗的原因为个人原因导致，不是用人单位原因。如上所述，自2019年1月开始中铁二十一局多次通知**到岗，**均未按时到岗，未给中铁二十一局提供劳动，**要求中铁二十一局给付2014年至2019年的生活费43,200元没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回**的全部诉讼请求。

本院二审期间，**与中铁二十一局均未提交新的证据。

本院另查明，2018年8月将中铁二十一局集团电务电化工程有限公司新疆分公司整体划转移交给中铁二十一局，移交协议附表即新疆分公司在在岗员工工资汇总表中，**名下备注栏中填写为：个人原因待岗（机打）。2017年乌鲁木齐市城镇职工最低工资均为1124元（不含三险一金）、2018年乌鲁木齐市城镇职工最低工资均为1241元（不含三险一金）。本院查明其他事实与一审判决认定事实一致。

本院认为：本案争议焦点为：一、关于解除劳动关系的问题。**2019年10月31日向仲裁委提出申请，以中铁二十一局未给其缴纳社会保险、发放生活费，要求解除与中铁二十一局的劳动关系，并要求支付赔偿金。而中铁二十一局在庭审过程中出示了与**的通话记录、短信记录、辞退决定等证据，证明其公司在多次通知**到岗，**未到岗的情况下，依据公司规章制度已于2019年7月31日作出解除与**劳动关系的决定，2019年8月停缴**社会保险费。**辩解并未收到辞退通知。但**对中铁二十一局提供的通话记录及短信接受方系其本人使用手机号码无异议，且亦接听过中铁二十一局工作人员电话，因此，**对中铁二十一局多次通知，其仍不到岗的情况下，以旷工为由对其作出辞退决定应当知道，**主张未收到相关信息及辞退决定与事实不相符，故对**辩解意见本院不予采纳。劳动者的基本义务是提供劳动，劳动者存在长期旷工失联等情形，系严重违反了基本的劳动纪律及守则，用人单位可以提出与劳动者解除劳动关系，无需支付解除劳动关系经济补偿金或赔偿金。中铁二十一局作出解除与**之间的劳动关系事实清楚，且程序亦并不违反法律规定，因此，**与中铁二十一局的劳动关系已于2019年7月31日实际解除，**2019年10月31日向仲裁委提出解除与中铁二十一局的劳动关系，并要求支付赔偿金于法无据，本院不予支持。

二、**主张待岗生活费的问题。待岗是指劳动者在与用人单位保持劳动关系的前提下，离开原岗位，并且暂时不安排新工作岗位的情形。用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资的百分之七十支付劳动者生活费。本案中，**陈述其原因用人单位中铁二十一局集团电务电化工程有限公司新疆分公司经营状况问题自2014年起选择自谋生路，与公司保留劳动关系。2018年9月1日中铁二十一局集团电务电化工程有限公司新疆分公司整体划转移交给中铁二十一局，中铁二十一局与**签订了无固定期限劳动合同，因此，2014年至2018年9月1日期间，**不向中铁二十一局集团电务电化工程有限公司新疆分公司提供劳动系其自行选择，并非用人单位安排，故**要求此期间的待岗生活费无实事及法律依据，本院不予支持。2018年9月1日中铁二十一局与**签订了无固定期限劳动合同，即双方对劳动合同内容重新进行了约定，而合同中并未约定**继续选择自谋生路，因此，中铁二十一局应当按照合同约定及时为**安排岗位，而中铁二十一局并未安排。中铁二十一局提供划转移交协议及工资汇总表，证明**系个人原因待岗，其不应支付生活费。而中铁二十一局提供的工资汇总表系截至2018年8月**在中铁二十一局集团电务电化工程有限公司新疆分公司的工作状态，不能依此证明在其与**重新签订劳动合同后，**待岗仍然系其个人原因，因此，对中铁二十一局的辩称意见本院不予采纳，中铁二十一局应当为此承担责任。**2018年9月至2019年7月31日社会保险费用已由中铁二十一局缴纳，故中铁二十一局应当按照2017年乌鲁木齐市城镇职工最低工资1124元和2018年乌鲁木齐市城镇职工最低工资1241元的70%支付**2018年9月至2018年12月期间生活费即3147.2元（1124元×70%×4个月）、2019年1月至2019年7月31日期间生活费即6080.9元（1241元×70%×7个月），以上共计9228.1元，**该部分上诉理由成立，本院予以支持。综上，一审法院认定部分事实有误，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初657号民事判决，即驳回**的全部诉讼请求；

二、中铁二十一局集团铁路运营管理有限公司支付**2018年9月至2019年7月31日期间待岗的生活费9555.7元（1124元×70%×4个月+1241元×70%×7个月）；

三、驳回**要求解除与中铁二十一局集团铁路运营管理有限公司劳动合同的诉讼请求；

四、驳回**要求中铁二十一局集团铁路运营管理有限公司支付经济补偿金159800元的诉讼请求。

上述中铁二十一局集团铁路运营管理有限公司应当向**给付的款项，于本判决生效后十日内一次性支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，共计20元（**预交），由**负担15元，中铁二十一局集团铁路运营管理有限公司负担5元。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　王　　　　　　　宏

审　　判　　员　　　王　　　　　　　晴

审　　判　　员　　　胡　　　　　　　颖

二 ○ 二 ○ 年 十 月 十 五 日

书　　记　　员　　　海里曼·奴尔买买提