山西博信建筑工程有限公司与山西上古旅游开发有限公司、重庆上城园林景观艺术有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋08民终2042号

上诉人（原审被告）：山西上古旅游开发有限公司,住所地：运城市盐湖区解州镇桃花洞村前北巷**。

法定代表人：王如勇，系公司总经理。

委托诉讼代理人：刘晓丽，重庆乐君律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：重庆上城园林景观艺术有限公司，，住所地：重庆市璧山区丁家街道兴隆村三社

法定代表人：王安乾，系公司总经理。

委托诉讼代理人：刘晓丽，重庆乐君律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山西博信建筑工程有限公司，，住所地：运城市禹都花园紫薇园****

法定代表人：席长英，系公司总经理。

委托诉讼代理人：周觅，山西望湖律师事务所律师。

原审被告：王健，男，汉族，1966年9月23日出生，重庆市北碚区蔡家岗镇灯塔村高石组**居民。

上诉人山西上古旅游开发有限公司（以下简称上古旅游公司）、重庆上城园林景观艺术有限公司（以下简称上城园林公司）因与被上诉人山西博信建筑工程有限公司（以下简称博信建筑公司）、原审被告王健建设工程施工合同纠纷一案，不服运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初1769号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人上古旅游公司上诉请求：1.依法撤销本案一审判决，改判驳回被上诉人一审针对上诉人的全部诉讼请求或发回一审法院重审。2.判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：上诉人与被上诉人、重庆上城园林景观艺术有限公司（以下简称上城公司）、王健建设工程施工合同纠纷一案，上诉人认为本案一审事实查明不清、法律适用错误，依法应当撤销原判决，改判驳回被上诉人一审针对上诉人的全部诉讼请求或发回一审法院重审，主要理由如下：一审法院关于被上诉人主体是否适格认定不清、适用法律错误，依法应当二审改判。案涉《建设工程施工合同》系上诉人作为发包人、案外人运城建工集团四建有限公司（以下简称运城四建公司）作为承包人就运城市盐湖区解州镇桃花洞村桃花洞风景区零星工程签订的建设工程施工合同。根据最高人民法院公布的天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2017）最高法民申3613号】的裁判思路，在挂靠施工情形中存在两个不同内容、不同性质的法律关系，一为建设工程法律关系，二为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方权利义务关系应当根据相关合同分别处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条仅适用于建设工程非法转包和违法分包的情况，不适用于挂靠情形。结合本案，虽然被上诉人自称其系借用运城四建公司的资质承包案涉工程，系案涉合同的实际施工人，即使被上诉人实际履行了案涉合同义务，亦无权突破合同相对性向上诉人主张建设工程的合同权利。综上，被上诉人不是本案的适格主体，一审法院直接认定被上诉人为案涉工程实际施工人并突破合同相对性判令上诉人向被上诉人履行工程款支付义务的判决没有法律依据，依法应当二审改判。综上，为维护上诉人的合法权益，恳请二审法院秉承客观、中立、公正的原则，依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审针对上诉人的全部诉讼请求或发回一审法院重审。

上诉人上城园林公司上诉请求：1.依法撤销本案一审判决，改判驳回被上诉人一审针对上诉人的全部诉讼请求或发回一审法院重审。2.判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：上诉人与被上诉人、山西上古旅游开发有限公司（以下简称上古公司）、王健建设工合同纠纷一案，上诉人认为本案一审事实查明不清、法律适用错误，依法应当撤销原判决，改判驳回被上诉人一审针对上诉人的全部诉讼请求或发回一审法院重审，主要理由如下：一、一审法院关于被上诉人主体是否适格认定不清、法律适用错误，依法应当二审改判。案涉《建设工程施工合同》系上古公司作为发包人、案外人运城建工集团四建有限公司（以下简称运城四建公司）作为承包人就运城市盐湖区解州镇桃花洞村桃花洞风景区零星工程签订的建设工程施工合同。根据最高人民法院公布的天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2017）最高法民申3613号】的裁判思路，在挂靠施工情形中存在两个不同内容、不同性质的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方权利义务关系应当根据相关合同分别处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条仅适用于建设工程非法转包和违法分包的情况，不适用于挂靠情形。结合本案，虽然被上诉人自称其系借用运城四建公司的资质承包案涉工程，系案涉合同的实际施工人，即使被上诉人实际履行了案涉合同义务，亦无权突破合同相对性向上古公司主张建设工程的合同权利。综上，被上诉人不是本案的适格主体，一审法院直接认定被上诉人为案涉工程实际施工人并突破合同相对性判令上古公司向被上诉人履行工程款支付义务的判决没有法律依据，依法应当二审改判。二、一审法院关于上诉人是否承担股东补充赔偿责任适用法律错误，依法应当二审改判。一审法院判令上诉人在未出资本息范围内对上古公司债务不能清偿的部分担补充赔偿责任的主要理由有如下两点：第一，上古公司股权转让未进行工商变更登记不能对抗第三人；第二，上诉人系被上诉人的股东，被上诉人已经提供工商登记资料证明被上诉人未履行出资义务，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款及第十八条的规定，上诉人在未出资本息范围内对上古公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。上诉人认为，一审法院适用法律严重错误，前述两点均不能构成判令上诉人承担股东补充赔偿责任的理由，具有如下：第一，上古公司股权转让未办理变更登记的原因系受让人章俊忠不予配合，上诉人对此不具有过错；第二，所谓的“股权转让未进行工商变更登记不能对抗第三人”中的“第三人”仅指受让股权且已办理工商变更登记的股权受让人，而不包括债权人，债权人向公司股东主张权利的基础系基于真实的股东身份，而非工商登记这一行政管理中载明的股东；第三，根据最高人民法院公布的绿能高科集团有限公司、孙思科企业借贷纠纷再审民事判决书[（2016）最高法民再301号的裁判思路，原股东在出资义务尚未到期的情况下转让股权，不属于出资期限届满而不履行出资义务的情形，不应再对公司承担出资责任，以及对公司债权人的补充赔偿责任。本案中，上古公司实行认缴制，上古公司公司章程规定的认缴时间至2025年，在一审法院审结本案之前，上古公司的认缴时间尚未届满，一审法院如何能认定上诉人是否履行或是否全面履行出资义务，又如何能适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款及第十八条的规定判令上诉人承担股东补充赔偿责任?综上，一审法院判令上诉人承担股东补充赔偿责任系适用法律错误，二审应当依法纠正。综上，为维护上诉人的合法权益，恳请二审法院秉承客观、中立、公正的原则，依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审针对上诉人的全部诉讼请求或发回一审法院重审。

原审被告王健未到庭未发表意见。

被上诉人博信建筑公司针对上诉人上古旅游公司、上城园林公司上诉请求答辩如下：一、关于答辩人的诉讼主体资格问题。根据一审查明的事实，答辩人直接参与了建设工程施工合同的签订、履行。在合同签订前和履行的过程中，山西上古旅游开发有限公司（以下简称上古公司）对答辩人没有施工资质，系借用资质承接工程是知情的，山西建工集团四建有限公司仅为名义上的合同相对方。涉案建设工程施工合同签订后，施工义务由答辩人履行，工程保证金也由答辩人直接支付给上古公司，工程款等相关费用的结算也是答辩人和上古公司直接进行的。一审同时查明，案涉工程已经不可能再继续施工，故答辩人作为实际施工人，有权向上古旅游公司主张返还保证金及工程款等费用。二、关于重庆上城园林景观艺术有限公司是否承担股东补充赔偿责任问题。重庆上城园林景观艺术有限公司（以下简称上城公司）是上古公司的股东，未履行出资义务，且其公司长期无人，停止经营，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第13条和18条之规定，其应在未出资范围内对上古公司债务承担赔偿责任。有限公司不能清偿债权人的到期债权时，法院能否判令出资义务尚未届履行期限的股东在尚未缴纳的出资范围内向债权人承担清偿责任，答辩人认为可以。原因如下：1、最高院民二庭会议纪要并未完全否认，应该考虑个案情况。2、虽然公司章程对股东出资期限作了规定，但由于公司已陷入不能清偿对外债务的境地，股东的期限利益应该随即丧失。也就是说，股东在享受出资期限利益的同时，也要保证公司不沦为其转嫁经营风险的工具，危及与公司从事正常交易的债权人的合法权益。当股东出资期限未至，公司不能清偿对外债务时，即发生了股东期限利益危及债权人利益的情形，此时债权人有权请求股东提前在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判!

上诉人上古旅游公司同意上诉人上城园林公司上诉请求和理由。上诉人上城园林公司同意上诉人上古旅游公司上诉请求和理由。

被上诉人博信建筑公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告上古旅游公司之间的合同无效；2、判令被告上古旅游公司返还原告工程履约保证金400000元，并按照中国人民银行同期贷款利率从2016年4月7日起计息至欠款清偿为止（利息截止2018年3月5日为36786元）；3、判令被告上古旅游公司支付原告工程款955675.084元，并按照中国人民银行同期贷款利率从2017年3月3日起计息至欠款清偿为止（利息截止2018年3月5日为46277元）；4、判令被告上古旅游公司向原告支付机械租赁费、人工费等费用共计754666元，并按照中国人民银行同期贷款利率从2017年3月3日起计息至欠款清偿为止（利息截止2018年3月5日为36543元）；5、判令被告上城园林公司与被告王健在其未出资本息范围内对上述债务承担赔偿责任；6、被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年3月7日，被告上古旅游公司作为发包人，案外人运城四建公司作为承包人，双方就运城市盐湖区解州镇桃花洞村桃花洞风景区零星工程签订一份《建设工程施工合同》，约定由运城四建公司承包桃花洞风景区零星工程，承包范围包括土石方、市政管网、地面、地面零星工程硬化、排洪沟，计划开工日期2016年3月30日，计划竣工日期2018年4月1日，总工期732天；约定签约合同价为44578762.33元，合同价格形式为总包合同；并约定“1、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定期限和方式支付合同价款。2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任”等内容。上古旅游公司及运城四建公司均在合同上加盖公章，王如勇作为上古旅游公司法定代表人签名，席长英（本案原告法定代表人）作为运城四建公司委托代理人签名。2015年12月1日、2日，“荆俊民”通过其晋城银行账户先后两次向被告上古旅游公司账户付款200000元，共400000元，付款回单的摘要处均注明“工程款”。2015年12月20日，被告上古旅游公司向原告出具收据一份，载明“收据2015年12月20日交款单位山西博信建筑工程有限公司收款方式转账人民币（大写）肆拾万元整400000.00元收款事由合同诚信金”，收据上加盖有被告上古旅游公司财务专用章。被告上古旅游公司认可收到原告400000元，称系合同诚信金；认可原告与其余两家公司在桃花洞项目工地施工，原告法定代表人席长英系具体施工人，自2016年3月开始施工，2016年8月底因被告股东内部矛盾停工，至今未恢复施工。在原告提供的“山西博信建筑工程有限公司（3月总结表）”、“山西博信建筑工程有限公司（4月总结表）”、“山西博信建筑工程有限公司（5月总结表）”上，均有甲方人员签名；原告提供的“山西博信建筑工程有限公司（3-5月总结表）”、“山西博信建筑工程有限公司（6-11月总结表）”、“山西博信建筑工程有限公司（6-11月工资表）”上，均有被告上古旅游公司法定代表人王如勇的签名，落款日期为2017年2月28日，均有被告公司经理章俊忠的签名，落款日期为2017年3月2日。其中，“山西博信建筑工程有限公司（3-5月总结表）”载明工程款共计955675.084元，王如勇在其上签署“情况属实王如勇2017.2.18”；原告提供的“山西博信建筑工程有限公司（6-11月总结表）”载明机械及人员工资共计754666元，王如勇在其上标注“以上结算价格经甲乙双方协商，同意以总价人民币伍万圆整（50000.00）作为结算数据。王如勇2017.2.28”。2017年2月24日，被告上城园林公司与案外人章俊忠签订股权转让协议，约定将其持有的被告上古旅游公司51%的股权以720000元的价格转让给章俊忠。同日，被告上古旅游公司召开股东会，决议同意被告上城园林公司转让股权。因未办理股权转让工商变更登记手续，被告上城园林工商于2018年4月向被告王健、案外人章俊忠、白云生发送催告函，后于2018年5月9日向重庆市仲裁委员会申请仲裁。还查明：被告上古旅游公司系有限责任公司，成立于2015年11月6日，公司股东为本案被告王健、上城园林公司。从公司注册登记资料来看，公司注册资本1000万元，其中被告王健认缴49%，490万元，被告上城园林公司认缴51%，510万元。二被告认缴出资时间均为2025年10月18日，实缴出资均显示为0元，被告上古旅游公司至今无股权变更登记。还查明：2018年12月24日，案外人四建公司（现更名为华兆控股集团运城四建有限公司）向本院出具“情况说明”，称“山西博信建筑工程有限公司诉山西上古旅游开发有限公司、重庆上城园林景观艺术有限公司、王健等建筑工程施工合同纠纷一案，与我公司（原名：运城建工集团四建有限公司）没有关系，我公司不参加该案的审理”。一审法院认为，本案争议焦点为原告主张涉案《建设工程施工合同》属无效合同的诉讼请求应否支持、被告上古旅游公司应否返还原告保证金、工程款及其他费用共计2110341.084元，以及被告上城园林公司、王健应否承担责任。一、关于原告主张涉案《建设工程施工合同》属无效合同的诉讼请求应否支持问题。本案涉案《建设工程施工合同》，系被告上古旅游公司作为发包人，案外人运城四建公司作为承包人，双方就运城市盐湖区解州镇桃花洞村桃花洞风景区零星工程所签订的。原告主张合同无效，依据是其系借用运城四建公司的资质承包该工程项目，该合同系其以运城四建公司的名义与被告上古旅游公司所签订，其系实际施工人。虽然相关司法解释规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，但当事人主张合同无效，是为了通过确认合同无效，而追究另一方的责任，或使其承担相应的债务，故主张合同无效的主体，应当是无效合同的当事人。而原告并非合同当事人，运城四建公司亦出具情况说明表明不参与本案，该合同亦不存在合同当事人双方恶意串通、损害原告利益的情形，故原告无权主张该合同无效，对原告该诉讼请求本院不予支持。二、被告上古旅游公司应否返还原告保证金、工程款及其他费用共计2110341.084元。本案被告上古旅游公司认可收取原告交付的400000元，被告称系收取的合同诚信金，原告称系支付的合同保证金。结合本案证据，原告作为施工人，在解州桃花洞进行“解州桃花洞旅游景点土方工程”施工属实，被告上古旅游公司法定代表人在原告提供的各项目施工时间、单价、总价的总结表上签名认可亦属实，双方之间虽无书面合同，但形成事实合同关系。该工程于2016年3月开工，2016年8月底停工，至今未恢复施工。从本院办理的涉及被告上古旅游公司的其他案件来看，该工程事实上也不可能再继续施工，故对于被告上古旅游公司所收取的400000元合同诚信金，以及所欠的工程款及其他费用，被告上古旅游公司均应予支付原告，并支付自被告在“总结表”上签字确认之日起至款付清之日止的资金占用期间的利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算。具体数额：1、合同诚信金400000元；2、工程款955675.084元；3、机械、人员费用：原告主张754666元，但根据原告提供的证据，被告上古旅游公司法定代表人在所签署的总结表上专门标注“以上结算价格经甲乙双方协商，同意以总价人民币伍万圆整（50000.00）作为结算数据”，故该部分款项应按50000元计。以上款项共计1405675.084元，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年3月3日起算至款付清之日止。三、被告上城园林公司、王健应否承担责任。被告上城园林公司、王健作为被告上古旅游公司股东，原告已提供证据工商登记资料证明二被告未履行出资义务，则二被告主张其已出资的举证责任归属于二被告，现二被告未提供证据证明其已履行或全面履行出资义务，故应在未出资本息范围内对上古旅游公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。关于被告上城园林公司辩称的其股权已转让故不应承担责任的辩解意见，以及重庆仲裁委员会受理的股权转让纠纷与本案有密切关系、本案的审理应以前案的裁决结果为准的辩解意见，因公司股权转让并未进行工商变更登记，不能对抗第三人，且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条亦规定，“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”，故对于被告上城园林公司的辩解意见本院不予采纳；关于被告王健辩称的本案系建设施工合同纠纷、适用建筑法及相关司法解释，而要求股东直接承担责任应适用公司法及其司法解释，根据一案一诉的原则，原告无权直接起诉被告王健的辩解意见，因于法无据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告山西上古旅游开发有限公司于本判决生效之日起15日内返还原告山西博信建筑工程有限公司合同诚信金400000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年3月3日起算至款付清之日止）；二、被告山西上古旅游开发有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告山西博信建筑工程有限公司工程款、机械款及人工费等款项共计1005675.084元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年3月3日起算至款付清之日止）；三、被告重庆上城园林景观艺术有限公司、被告王健在其未出资本息范围内对被告山西上古旅游开发有限公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；四、驳回原告山西博信建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24640元，由原告山西博信建筑工程有限公司承担7640元，由被告山西上古旅游开发有限公司承担17000元。

二审中上诉人上城园林公司提交了以下新证据，第一组：上城园林公司向上古旅游公司的出资证明9页；第二组：重庆仲裁委2019年5月28日作出的（2018）渝仲字第994号裁决书，证明上城园林公司已将上古公司的全部股权转让给案外人。被上诉人博信建筑公司发表质证意见为：第一组证据形成于本案一审诉讼之前，不属于新证据，不应认定，第二组证据只是裁决将上城园林公司股权变更至张俊字名下，裁决书是否实际履行不确定，本院经二审查明事实与一审基本一致。

本院认为，上诉人上古旅游公司收取被上诉人博信建筑公司400000元，上诉人上古旅游公司亦承认该笔款项，一审法院认定为合同诚信金正确。一审法院根据当事人提供的总结表，确定工程款，机械款及人工费等共计1005675.084元亦正确，据此判令上诉人上古旅游公司返还合同诚信金、支付工程款、机械费及人工费并无不当。一审法院在查明上诉人上古旅游公司股东为上诉人上城园林公司和原审被告王健，且上诉人上城园林公司、原审被告王健未举证其已全面履行出资义务，依照相关法律规定判令由上诉人上城园林公司、原审被告王健在其未出资本息范围内对上诉人上古旅游公司对被上诉人博信建筑公司债务承担补充赔偿责任亦无不当。上诉人上古旅游公司所提一审法院有关于被上诉人主体是否适格认定不清、适用法律错误，依法应当改判的上诉理由。经查，2018年12月24日华兆控股集团运城四建有限公司向一审法院作出情况说明：“山西博信建筑工程有限公司诉山西上古旅游开发有限公司、重庆上城园林景观艺术有限公司，王健等建筑工程施工合同纠纷一案，与我公司（原名：运城建工集团四建有限公司）没有关系，我公司不参加该案的审理”，以及被上诉人借用运城建工集团四建有限公司名义等事实，一审法院认定被上诉人博信建筑公司具有诉讼主体资格正确。上诉人上古公司的上诉理由本院不予采纳。上诉人上城园林公司所提一审法院关于被上诉人主体是否适格认定不清、法律适用错误，依法应当改判的上诉理由。如前所述，本院不予采纳。上诉人上城园林公司所提一审法院关于上诉人是否承担股东补充赔偿责任适用法律错误，依法应当二审改判的上诉理由。经查，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东，在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东会已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”本案直至二审审理期间上诉人上城园林公司也未举证证明其已全面履行出资义务。本院对该上诉理由不予采纳。

综上所述，上诉人山西上古旅游开发有限公司、上诉人重庆上城园林景观艺术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费49280元，由上诉人山西上古旅游开发有限公司负担24640元；上诉人重庆上城园林景观艺术有限公司负担24640元。

本判决为终审判决。

审判长　　林学武

审判员　　梅智勇

审判员　　席少君

二〇一九年十月九日

书记员　　余　婧