乌海市中山房地产开发有限责任公司与内蒙古华卫消防工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

鄂尔多斯市中级人民法院

民事判决书

（2017）内06民终2302号

上诉人(原审原告)：乌海市中山房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌海市海勃湾区海达兴海大街北一街坊蒙西世纪城三号商业楼。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，内蒙古京蒙律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：内蒙古华卫消防工程有限责任公司，统一社会信用代码×××，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区文化宫街3号院3-4-30。

法定代表人：**，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：**，内蒙古义盟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，内蒙古义盟律师事务所律师。

上诉人乌海市中山房地产开发有限责任公司（以下简称中山房地产公司）因与被上诉人内蒙古华卫消防工程有限责任公司（以下简称华卫消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古鄂托克旗人民法院（2016）内0624民初3518号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中山房地产公司的委托诉讼代理人***，被上诉人的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人中山房地产公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判支持中山房地产公司的原审诉请。上诉理由：单方鉴定意见可以采信，且华卫消防公司未申请法院鉴定，原审认定事实和证据采信错误，应当采信中山房地产公司提供的该鉴定意见。

被上诉人华卫消防公司的答辩意见：中山房地产公司的单方造价与实际工程量不符，该公司在启动鉴定时，未能通知华卫消防公司。原审认定事实清楚，证据规则适用正确。

中山房地产公司向鄂托克旗人民法院提出诉讼请求：1．确认中山房地产公司与华卫消防公司双方签订的消防施工合同已经解除；2．华卫消防公司给付中山房地产公司多收取的施工款445978元。

原审法院查明，2011年9月3日，华卫消防公司向中山房地产公司出具授权委托书，委托***对***和***项目的洽谈、合同签订、工程变更、签字、领取工程款等相关事宜。2013年6月20日，***授权委托华卫消防公司职工***全权负责***和***项目工程的合同变更、领取工程款的相关事宜。

再查明，中山房地产公司与榆林胜利集团建设工程有限公司签订一份《建筑施工合同》。合同约定，榆林胜利集团建设工程有限公司负责完成1#2#3#住宅楼除中山房地产公司承担工程以外的全部图纸施工内容，以及1#2#3#住宅楼所有变更后的施工内容，包括所有土建、水暖、强弱电、给排水、门窗、消防等内容，后双方对合同内容签订和合同备忘，并约定了内外网工程等内容。

原审法院认为，本案主要争议焦点为：1、中山房地产公司与华卫消防公司双方签订的消防施工合同效率如何，是否解除。2、华卫消防公司应否退还中山房地产公司多收取的工程款445978元？中山房地产公司与华卫消防公司双方签订的《***和***项目消防施工合同》及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护，双方均应按照合同约定履行各自的义务。华卫消防公司在案涉工程停止施工后，中山房地产公司已将涉案工程委托他人施工，中山房地产公司与华卫消防公司之间无法继续履行合同，中山房地产公司主张解除合同，故双方签订的棋盘井和***项目消防施工合同》及补充协议，予以解除。华卫消防公司进场开始施工后，中山房地产公司应按照合同约定的工程款支付方式向华卫消防公司支付工程款，中山房地产公司分五次共向华卫消防公司支付1100000元工程款，该1100000元工程款的支付不违反合同约定及法律规定。中山房地产公司要求华卫消防公司返还多支付445978元工程款的诉讼请求，因华卫消防公司对案涉工程进行了施工，案涉合同约定为固定总价，付款方式为主体封顶开始付款，付完进度的80％，新发生的按形象进度的80％按月支付，中山房地产公司对华卫消防公司已完成工程量不足的主张未提供相应有效证据予以证明，而且中山房地产公司已将部分案涉工程委托他人进行施工也不申请对工程量进行鉴定，中山房地产公司提供的造价也是其单方委托，故中山房地产公司的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。华卫消防公司提出反诉请求，但未能在规定时间内向法院交纳反诉费，故对其反诉请求，不予审理。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，判决如下：一、解除中山房地产公司与华卫消防公司《***和***项目消防施工合同》及补充协议。二、驳回中山房地产公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人事实上的争议焦点是中山房地产公司的单方鉴定意见能否采信，原审证据认定是否妥当；华卫消防公司有无多收取工程款。

首先，关于中山房地产公司的单方鉴定意见能否采信，原审证据认定是否妥当的问题。经查，该鉴定意见中未附鉴定机构的资质证书，亦未附有鉴定人员的资质证书，且该鉴定意见系由一名鉴定人员作出，故该鉴定意见在资质上和鉴定程序上均存在严重问题，故该鉴定意见不符合鉴定规范，不应予以采信。原审证据认定并无不当。原审程序中，审判人员已在庭审程序中明确询问双方是否申请法院委托鉴定，双方均作出了明确的答复，均不申请法院委托鉴定。

其次，关于华卫消防公司有无多收取工程款的问题。基于举证责任方中山房地产公司的单方鉴定意见不得作为定案依据，且其未能提供其他证据就待证事实予以证明，故难以认定华卫消防公司确有超额收取工程款的行为。另，根据建设工程施工惯例，双方在确认工程量后方就工程款予以支付，一般不会出现超额支付工程款的情形，但拖欠工程款的情形较为普遍。

本院认为，本案双方法律适用上的争议焦点是华卫消防公司应否退还445978元工程款。对此问题，基于上述对事实上争议焦点的论证，难以认定华卫消防公司确有超额收取工程款的事实情形，且中山房地产公司亦未就此问题予以充分举证，双方均在原审中明确拒绝了原审法院提出的关于是否申请法院委托鉴定的提议。此外，建设工程领域，发包人往往在确认承包人施工进度和工程量后，才向承包人支付工程款，故中山房地产公司的事实主张不符合基本施工惯例和常识常理。据此，案涉争议应当按照民诉证据规则进行判断，案涉纠纷的举证责任负担方中山房地产公司，应承担举证不利的后果。原审法院适用法律并无不当。

综上所述，中山房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7989元，由乌海市中山房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员**

二〇一七年十二月二十九日

书记员*帅