中铁上海工程局集团有限公司苏州分公司与太仓市水利工程有限公司、中铁上海工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏05民终8066号

上诉人（原审被告）：中铁上海工程局集团有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州工业园区宏业路168号E幢。

负责人：孙如幂。

委托诉讼代理人：王冬，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张文君，北京市盈科（苏州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：太仓市水利工程有限公司，住所地江苏省太仓市城厢镇城北东路66号。

法定代表人：徐宏亮，执行董事。

委托诉讼代理人：季晖，江苏石湖律师事务所律师。

原审被告：中铁上海工程局集团有限公司，住所地上海市江场三路278号。

法定代表人：荣树森，董事长。

上诉人中铁上海工程局集团有限公司苏州分公司（以下简称中铁苏州分公司）因与被上诉人太仓市水利工程有限公司（以下简称水利公司）、原审被告中铁上海工程局集团有限公司（以下简称中铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2018）苏0585民初3607号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人中铁苏州分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持中铁苏州分公司诉讼请求或裁定发回重审；2.本案诉讼费用由水利公司承担。事实和理由：一、一审法院认定法律关系错误。中铁苏州分公司与水利公司之间并非转包关系，《工程分包协议》实际未履行。1.本案工程开竣工时间为2013年4月至2014年6月，《工程分包协议书》在工程完工之际才签订，不符合常理。2.《工程分包协议》签订的背景是水利公司找到中铁苏州分公司，需要一份书面的协议作为其业绩，中铁苏州分公司套用了其他项目的合同条款形成了《工程分包协议》，故《工程分包协议》的条款约定不是当事人真实意思表示。3.中铁苏州分公司支付给水利公司的款项明细是“辅料人工费”，本案工程涉及的其他十一家单位，均直接与中铁苏州分公司发生联系，均由中铁苏州分公司直接结算，水利公司仅起到介绍作用。4.本案工地由中铁苏州分公司进行管理，项目部费用均由中铁苏州分公司支出、材料及工程款均由中铁苏州分公司支付，与水利公司无关。水利公司仅提供了大部分的劳务，因此双方之间实际上是劳务分包关系。二、一审法院认定的结算方式有误。水利公司在本项目中仅从事劳务，中铁苏州分公司根据水利公司完成的工作量支付费用，目前已经支付完毕。即使按《工程分包协议》进行结算，一审法院也遗漏了应当予以扣除的项目。1.税金。本案应以审价报告为基础，统一适用审价报告的标准来认定，即按3.477%计取税金2638048.42元。2.规费。根据审价报告，涉及本工程的规费共计1893845.97元。规费是指按国家法律法规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，包括社会保险费、住房公积金等。审计报告对规费的计取就是社保和公积金，该部分应由水利公司承担。3.项目支出。本案工程项目上的费用是中铁苏州分公司支出的，中铁苏州分公司在一审中已提交充分证据，该部分费用应由水利公司承担。4.租车费用。中铁苏州分公司另行租车的费用计9万元，应由水利公司承担。5.措施费。桥梁部分，桩机、橡胶支座、板梁等部分非水利公司施工，水利公司完成的工程量为13381316.31元，占30.53%，该部分措施费为3986267.14元，则应相应扣除69.47%；沥青部分，也非水利公司施工，故该部分措施费用163189.16元也应在总价款中扣除。

被上诉人水利公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告中铁公司二审未作答辩。

原审原告水利公司向一审法院起诉请求：判令中铁公司、中铁苏州分公司支付工程款5329647.13元及利息（按6%年利率，从2017年11月8日起计算至实际付款之日止）。

一审法院认定事实如下：2013年2月5日，恒通公司（建设单位、发包人）与中铁公司（施工单位、承包人）签订《郑和路改线沿江高速跨线桥工程施工合同》，约定恒通公司将郑和路改线沿江高速跨线桥工程发包给中铁公司施工，工程内容包括桥梁、道路、排水，计划开工日期为2013年2月1日，计划竣工日期为2014年3月27日，工期总日历天数420天，合同采用固定单价合同形式，签约金额为77484855.14元。

2014年5月15日，中铁苏州分公司（甲方、发包方）与水利公司（乙方、承包方）签订《工程分包协议书》，协议书约定：一、工程项目。1.工程名称郑和路沿江高速跨线桥工程。2.工程地点苏州市太仓市经济开发区。3.工程内容为甲方与业主签订的施工合同及各项承诺所规定施工范围和内容。4.合同造价暂定为77484855.15元（为甲方中标合同总价77484855.15元，不含计日工、暂定金额）。以工程竣工验收后业主最终审计结算价为准。5.施工日期从2013年2月1日起至2014年3月27日止，施工期间若业主进行工期调整，以调整工期为准。二、管理费和其他费用划分。1.乙方按该工程最终审计结算价4%比例向甲方交纳管理费。交纳方式：甲方按该约定比例在每期业主拨付的工程款中扣除，最终以业主审计结算价作为基数计算，多退少补。2.甲方向该项目派驻管理人员4人，即项目经理、财务人员、实验人员、安质人员各1人。甲方派驻项目管理人员的工资由乙方承担，按每人每月10000元标准，计算时间从工程开工之日起至工程竣工验收完毕后一个月止，该费用由甲方在每期工程款中直接扣除。乙方提供一辆项目公务用车，包括相关费用（车辆的折旧、维修、油料、保险、司机工资等相关费用）。3.工程所发生的其他费用，包括但并不限于办理施工许可证费用、中标交易费、函证费（办理投标保函、履约保函、预付款保函），以及甲方管理人员在施工期间的办公费、住宿费、生活费、项目差旅费用及项目部与业主、监理等相关部门发生的业务招待费，以上均由乙方承担。如由甲方负责办理时，在每次验工计价款中直接据实扣除。4.该工程涉及的营业税、城市建设维护税、教育费附加以及业主或地方政府部门要求交纳的各类规费、罚款和其他费用，均由乙方承担，甲方在每次工程计价款中代扣代缴。三、工程结算及付款方式。1.工程结算价=业主合同内审计结算价+新增项目及变更项目审计结算价-甲供材料费用-甲方收取乙方的管理费用-甲方派驻人员的工资-营业税、城市建设维护税、教育费附加、企业个人所得税（企业所在地税务定额工程总价款的1%）以及业主、地方政府部门要求交纳的各类规费、罚款和其他费用。2.付款方式：甲方根据业主资金到位情况以及工程进度，在业主付款到达中铁上海工程局集团有限公司账户且扣除相关费用后，15-20日内拨付给乙方。3.本工程扣留一定的预留金，预留金比例参照业主规定的质保金比例和时间提留。若业主扣留或扣减质保金，甲方有权从应支付乙方工程款当中扣留或扣减相应款项。4.本项目工程款在工程结束前只能用于本项目，甲乙双方均不得挪作他用。四、业主支付的预付款、计量款、其他工程款和费用统一汇入甲方账户；银行印鉴章由甲方保管。五、项目经理和其他派驻管理人员。项目经理由甲方人员担任。甲方有权向该项目派驻其他管理人员，负责检查监督工程进度、安全质量、文明施工、材料、劳务队伍等现场管理状况，乙方应积极支持配合，并根据甲方要求及时完成整改。在《工程分包协议书》尾部甲方签章处盖有中铁苏州分公司的公章并有其负责人杨中原的签字，乙方签章处盖有水利公司的公章并有其法定代表人徐宏亮的签字。

2014年8月7日，郑和路改线沿江高速跨线桥工程经施工单位（中铁公司）、监理单位、建设单位（恒通公司）、设计单位验收合格。《单位工程竣工验收证明书》载明该工程建设面积33000平方米，工程造价7748.50万元，开工日期为2013年4月，竣工日期为2014年6月。

2015年11月11日，江苏嘉加诚工程投资咨询有限公司根据恒通公司委托就郑和路改线沿江高速跨线桥工程出具《关于郑和路改线沿江高速跨线桥工程结算审核的报告》（以下简称《审计报告》）。其中，报告第三条“审核结论”载明“最终确定工程结算造价合计75871395.41元，本工程送审结算造价合计77809208.84元，核（增）减金额为1937813.43元。对以上审定结果业主及承包商代表均无异议，并签字认可”。第六条“其他事宜”第1款“税金”约定，本项目税金按3.477%计取，按投标时的费率计取；第2款“本项目规费计取”包括社会保障费、住房公积金。

另查明：恒通公司已向中铁公司、中铁苏州分公司付清本案工程款，其支付最后一笔款项的时间为2017年10月18日。

根据一审法院至国家税务总局太仓市税务局调取的中铁公司、中铁苏州分公司就案涉工程实缴税费的情况表，其缴纳的营业税共为1269971.10元，城市维护建设税共为88897.98元，教育费附加共为38099.13元，地方教育附加共为25399.42元，合计1422367.63元。

一审审理中，关于本案郑和路改线沿江高速跨线桥工程的施工情况，水利公司称中铁苏州分公司将该工程转包给水利公司，工程分为道路、桥梁两大主体部分。其中道路工程，灰土、路基、土方、水泥稳定碎石基层是水利公司直接施工，部分工程是委托专业分包的，沥青、花岗岩分别交由江苏达豪路桥建设有限公司（达豪公司）和罗源县申辉石制品厂（以下简称申辉厂）施工；部分小额材料由水利公司采购，大额材料的采购是水利公司谈妥后委托中铁苏州分公司出面签订的合同。桥梁工程，全部都是水利公司施工的，只是部分材料是水利公司委托中铁苏州分公司购买的，但是采购合同都是水利公司接洽的。

中铁苏州分公司、中铁公司称，水利公司是本案工程的劳务分包单位，仅施工了部分桥梁工程内容；桩基、板梁、沥青不是水利公司施工的，水利公司采购的仅是部分辅材，中铁苏州分公司支付给水利公司的款项包括人工和辅材款。为证明其主张，中铁公司、中铁苏州分公司提交了部分合同及相应支付凭证，用以证明其在诉争工程中与各单位发生的结算及支付工程款的依据。

对此，水利公司认为，中铁公司和中铁苏州分公司提交的全部购销合同均没有原件，而水利公司可以提供全部原件。同时，水利公司称该部分材料是其实际采购，因诉争项目为政府工程，需要审计决算，为了审计只能以中铁公司和中铁苏州分公司的名义签订这些合同；全部发票系水利公司清点后，由水利公司财务出具收据并交由中铁苏州分公司，故发票上均有水利公司财务的批注；付款除了直接转账外，均由水利公司收取支票支付给销售单位，由销售单位在复印件上签章，这些签章复印件均在水利公司处；所有的采购凭证结算单等均由水利公司职工签字确认，说明中铁苏州分公司没有实际参与该工程。

为此，水利公司提供了中铁公司、中铁苏州分公司提交的上述合同的原件，并提交了相应付款凭据，用以证明诉争工程材料由其负责直接采购，其对账确定价款后将应付款金额告知中铁苏州分公司，再由中铁苏州分公司将付款票据交付水利公司，最后由水利公司交给销售单位。另，水利公司还提供申辉厂、张家港市杨舍兄弟凿井队（以下简称杨舍凿井队）、昆山恒力工程构件有限公司（以下简称恒力公司）、苏州久和砼有限公司（以下简称久和砼公司）、达豪公司各出具的《证明》一份，并申请证人王某、吴某、段某、韩某出庭作证，用以证明诉争项目的大宗材料采购、结算过程均由水利公司实施。其中，五份《证明》载明诉争工程的花岗岩人行道板及侧石、钻孔灌注桩、板梁、沥青分别由申辉厂、杨舍凿井队、恒力公司、达豪公司实际施工，混凝土由久和砼公司提供，在诉争项目的实施过程中，该五家单位均系与水利公司接洽并结算，从未与中铁公司和中铁苏州分公司接洽过，相关发票都是按照水利公司的指示、要求开具的。申辉厂和杨舍凿井队的《证明》还载明该两单位和水利公司签订了施工合同；恒力公司、久和砼公司的《证明》载明因诉争项目系政府公开招标工程，为相关手续合规，水利公司要求以中铁苏州分公司名义与该两单位签订合同，但合同内容均由水利公司与两单位商定，并开具以中铁公司为抬头的发票；达豪公司出具的《证明》载明因诉争项目系政府公开招标工程，发票抬头必须为中铁公司。证人王某陈述：“我在申辉厂工作，曾代表申辉厂与水利公司签订两份分包协议，由申辉厂负责供应跨线桥工程的石材及施工，工程款是水利公司直接支付给申辉厂的；石材施工是天很热的时候在做，大约做了两三个月，2014年11月左右结束的。”证人吴某陈述：“我在久和砼公司做业务员，久和砼公司与水利公司长期合作，跨线桥工程的混凝土是水利公司从久和砼公司购买的，由我经手；工程款是水利公司支付的，水利公司让我们开发票开给中铁公司。”证人殷某陈述：“我是达豪公司的副总，负责公司日常经营管理；郑和路跨线桥项目是达豪公司与水利公司的何总联系的，水利公司将项目的沥青路面工程专业分包给达豪公司；施工过程中达豪公司没有与中铁公司或其分公司接洽过，施工过程中现场负责人是水利公司的黄玉林；达豪公司开具工程款发票的抬头是中铁公司，开好后交给水利公司。”证人韩某陈述：“我是恒力公司负责经营的经理。跨线桥工程的桥梁大部分是恒力公司施工的，主要是跨沿江高速30米的小箱梁；该项目的合同，恒力公司是与水利公司的何建祖谈的，签订的合同甲方好像是中铁上海局；施工过程中恒力公司是与水利公司的现场负责人黄玉林联系的，没有与中铁公司或其分公司联系过；付款是水利公司通知恒力公司去拿的，恒力公司共收到大概七八百万工程款，开具的工程款发票的抬头是中铁上海局，发票交给黄玉林或何建祖签收。”另，韩某当庭提交了恒力公司与水利公司签署的《沿江高速跨线桥板梁结算单》、恒力公司的8份发票签收单以及相应发票。其中，结算单显示结算金额为7649155.90元；发票签收单显示恒力公司向中铁苏州分公司开具的工程款发票，由何建祖或黄玉林签收。对于水利公司举证的《证明》和证人证言，中铁公司、中铁苏州分公司认为，五份《证明》没有经办人签名，也没有人员出庭作证，不予认可；如果四位证人身份属实，只能证明其是水利公司长期合作的伙伴，因为本案工程是水利公司在中间起介绍作用，实际上还是由中铁公司建立采购关系、支付工程价款，法律关系还是发生在中铁公司与供应商之间；至于供应商到水利公司处拿转账支票，他们有无其他目的或往来不清楚；不清楚申辉厂王某的情况，其陈述的施工工期、实际竣工时间与实际不符。

关于第一项诉讼请求中的工程款数额，水利公司称其组成为：75871395.41元-3034855.82元-1580050.62元-758713.95元-65147827.89元-20300元=5329647.13元，并解释如下：75871395.41元为审计价；3034855.82元为管理费，系审计价乘以4%；1580050.62元为营业税、城建税、教育费附加和印花税，系（审计价-分包发票的金额）乘以3.36%即（75871395.41-29745456）*3.36%+印花税30219.06元；758713.95元为企业个人所得税，审计价乘以1%；65147827.89元为已付款；20300元为中标服务费。其中，就营业税、城建税、教育费附加计税依据和计算方法，水利公司陈述：营业税、城市建设维护税、教育费附加，应以审计价减去29745456元的分包发票金额后的结果作为计税依据；29745456元发票包括水利公司开具的23245456元分包发票和达豪公司开具的650万元分包发票；营业税、城市建设维护税、教育费附加按照3.36％的比例计算。为证明其主张的计税依据，水利公司提交了《中华人民共和国营业税暂行条例》、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》、《国务院关于教育费附加征收问题的紧急通知》、《财政部关于统一地方教育附加政策有关问题的通知》。

针对水利公司主张的工程价款，中铁公司、中铁苏州分公司认为工程分包协议书并未实际履行，不应按其约定的计算方式计算工程款；水利公司仅为劳务施工，由中铁苏州分公司按照劳务考核标准对工程量进行计算，再确定工程款；应付水利公司的工程款为28477180.13元，且已经支付完毕。为此，中铁公司、中铁苏州分公司提交了其自行制作的《劳务分包费用明细》5页（显示水利公司施工的工程量和工程价款）、《劳务分包费用结算》2页[显示达豪公司施工的工程量、工程价款（金额为650万元），杨舍凿井队施工的工程量、工程价款（金额为117.2144万元）]作为证据。同时，中铁公司、中铁苏州分公司认为如按照《分包工程协议书》进行结算，其对水利公司主张的计算方式存在如下异议：1.营业税、城市建设维护税、教育费附加应当按照审价报告中3.477%税金的标准计算。根据审价报告以及江苏省09定额的规定，税金部分就是指营业税、城市建设维护税、教育费附加，该三项税率应按审价报告中3.477%计算。2.水利公司的主张中遗漏扣除规费。根据审价报告的金额，计算得出规费共计1893845.97元。审价报告中规费属于工程款的组成部分。根据工程分包协议约定，规费也应当是属于工程款中应扣除的部分。3.水利公司的主张中还遗漏扣除管理人员4人的工资60万元、中铁公司为本案项目的零星支出583283.55元以及中铁公司租车费用9万元。4.不属于水利公司施工部分的措施费应予扣除，包括桥梁部分的措施费2790639元和沥青部分的措施费163189.16元。5.对于企业个人所得税，统一按照合同金额的1%计算，并从工程价款中扣除。

关于零星支出583283.55元，中铁公司、中铁苏州分公司提交的明细表中共包含169项费用（其中包括加油费、过路费、招待费、差旅费，工地上彩旗费用，以及经开部经营绩效费及报销273583.40元、档案资料费8700元、管理人员绩效考核费用151742.79元等）。中铁公司、中铁苏州分公司提交了相应费用支出票据作为证据。其中，就经开部经营绩效费及报销、档案资料费、管理人员绩效考核费用，提交了《郑和路改线沿江高速跨线桥工程项目经理部责任成本书》、《中铁上海工程局有限公司区域经营部经费管理办法》、浮动绩效工资支付单、工资考核审批表等内部文件资料；就工地上彩旗费用6060元，提交了材料点收单。对于上述583283.55元，水利公司仅认可并同意负担其中的中标服务费20300元、印花税23245.46元、6973.60元，并表示对其余零星支出费用所涉证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。

关于租车费用，中铁公司、中铁苏州分公司称水利公司未根据分包协议书的约定提供一辆公务用车，故中铁苏州分公司租赁车辆支出了相应费用，其中，租车费用经结算是9万元，还有1万元保养维修费，合计10万元。为此，其提交了《小型轿车租赁合同》（落款日期为2013年1月17日）、《租车安全协议》、《租赁结算单》、银行客户回单为证。其中，《小型轿车租赁合同》约定中铁上海工程局郑和路改线沿江高速跨线桥工程项目经理部（承租人、甲方）因办公需要向杨中原（出租人、乙方）租赁小型桑塔纳轿车1辆，租赁期限为2013年2月1日至2015年1月31日，租金为5000元/月。银行客户回单显示中铁苏州分公司于2016年8月16日向杨中原汇款10万元，汇款“摘要”处为“转存”。水利公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，称车辆的租赁期限是在项目开始之前，且杨中原是中铁苏州分公司的实际负责人。

以上事实，有水利公司提交的工程分包协议书、竣工验收证明书、工程造价咨询报告、银行回单、证明、合同、发票，中铁公司、中铁苏州分公司提交的劳务分包费用明细表、轿车租赁合同、租车安全协议、发票，一审法院依职权调取的税费缴纳表，证人韩某提交的结算单、签收单、发票，证人证言，当事人陈述等在卷佐证，一审法院予以确认。

本案争议焦点为水利公司和中铁苏州分公司之间就本案工程构成何种法律关系，以及中铁苏州分公司和中铁公司欠付水利公司工程款的计算方式和金额。

水利公司认为，中铁苏州分公司将其自恒通公司处承接的工程转包给水利公司，中铁苏州分公司应按照《工程分包协议书》的约定向水利公司支付工程款。

中铁公司、中铁苏州分公司认为，水利公司仅从事本案工程的大部分劳务，水利公司和中铁苏州分公司之间是劳务分包关系，中铁苏州分公司按内部班组标准进行考核结算，根据水利公司一定期间完成的工程量支付费用，且已支付完毕。

一审法院认为，中铁公司、中铁苏州分公司主张《工程分包协议书》并非其与水利公司的真实意思表示，也未实际履行，其与水利公司之间是劳务分包关系的抗辩意见，不能成立，理由如下：

1.中铁苏州分公司称其与水利公司签订的《工程分包协议书》系水利公司为提升其业绩请求中铁苏州分公司帮忙，水利公司套用中铁苏州分公司其他项目上的合同略加修改而形成的，但水利公司不予认可，中铁苏州分公司也未能提供任何证据证明其上述主张。

2.中铁公司作为一家经验丰富的大型施工企业，在施工前未与水利公司签订任何施工协议，反而在工程即将完工之际与水利公司签订《工程分包协议书》，通常应理解为其与水利公司同意按此《工程分包协议书》作为确定双方权利义务的依据。

3.从诉争工程的实际履行来看，中铁公司作为总包单位，并未提供有效证据证明其对工程的主体结构进行了施工。相反，水利公司提交的证据和证人证言能够反映，其实际参与并主导了诉争工程的施工；相关材料的供应商和专业工程的施工主体均确认系与水利公司接洽并结算，而中铁苏州分公司未能对此进行有效反驳或作出合理说明。

4.建设部2003年11月8日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第三款规定，“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。”本案中，水利公司参与本案工程大宗材料的采购、部分主体工程的施工以及将部分工程分包给其他主体的行为均能反映水利公司就本案工程与中铁苏州分公司并非劳务分包关系。

同时，恒通公司与中铁公司的《建设工程施工合同》，以及中铁苏州分公司与水利公司的《工程分包协议书》，二者约定的工程内容和范围基本相同，因施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的属于转包，故该《工程分包协议书》虽名为分包协议，但其性质为转包合同。另外，国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。依据上述规定以及本案查明的施工情况，本案中铁苏州分公司将诉争工程交由水利公司施工，并与其签订《工程分包协议书》的行为并不是将诉争工程中的劳务作业部分分包给水利公司，而是将其承包的全部工程转包给水利公司。

《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款中规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包的行为无效。因此，中铁苏州分公司与水利公司签订的《工程分包协议书》，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

《工程分包协议书》虽然无效，但诉争沿江高速跨线桥工程已经竣工验收合格，故水利公司有权请求参照分包协议书的约定支付工程价款。《工程分包协议书》约定的工程结算价，以恒通公司与中铁公司的最终审计结算价为基础，并扣除相应费用得出中铁苏州分公司应付水利公司的工程款数额。本案双方当事人对于审计金额均不持异议，故一审法院在该价款基础上，围绕当事人关于费用负担的约定，对应扣除部分作详细分析。其中，《工程分包协议书》第二条第4款约定“该工程涉及的营业税、城市建设维护税、教育费附加以及业主或地方政府部门要求交纳的各类规费、罚款和其他费用，均由乙方承担，甲方在每次工程计价款中代扣代缴。”第三条第1款约定，工程结算价应扣除业主、地方政府要求交纳的各类规费、罚款和其他费用。双方当事人对于如何依据上述条款确定工程价款产生争议。一审法院认为，根据本案工程的承发包关系和实际施工情况，上述条款应理解为诉争工程涉及的由中铁苏州分公司、中铁公司向建设单位恒通公司交纳的费用或向政府相关部门缴纳的税费，均应由水利公司负担，即从水利公司应得的工程款中扣除。根据上述理解，结合双方当事人的举证，一审法院就双方争议的扣除项目作如下认定：

1.管理人员的工资。根据《工程分包协议书》第二条第2款的约定，中铁苏州分公司向水利公司派驻管理人员4人，管理人员的工资由水利公司承担，按10000元/人/月的标准计算，从工程开工之日起计算至工程竣工验收完毕后一个月止。本案工程自2013年4月开工到2014年6月竣工，共15个月，故水利公司应负担管理人员4人共60万元的工资，该款应从水利公司的工程款中扣除。

2.租车费用。《工程分包协议书》第二条第2款仅约定水利公司提供一辆项目公务用车，并未约定中铁苏州分公司租车的费用由水利公司承担，且中铁苏州分公司提供的证据显示其向公司负责人杨中原租车，无法证明该车的实际租赁情况以及租赁用于诉争工程。故中铁公司、中铁苏州分公司主张扣除租车费用，于法无据。

3.零星支出。对于中铁公司、中铁苏州分公司主张的零星支出583283.55元，除水利公司同意负担的中标服务费20300元、印花税30219.06元外，中铁公司、中铁苏州分公司就其余支出费用所提交的证据既不能证明该部分费用支出与诉争工程的关联性，也无法证明相应费用支出的必要性和合理性，故一审法院不予认定。

4.营业税、城市建设维护税、教育费附加。中铁苏州分公司、中铁公司认为应按工程审计金额乘以审计报告载明的税金比例3.477%，计算该三项税费。但是，以此标准计算出的费用并非中铁苏州分公司和中铁公司就本案工程应当负担或实际负担的税费。而按照水利公司计算方式得出的税费金额1549831.56元，符合中铁苏州分公司、中铁公司就诉争工程应缴纳的营业税、城市建设维护税、教育费附加情况。虽然一审法院自太仓税务局调取的税费表格显示中铁公司、中铁苏州分公司实际缴纳的营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加金额合计为1422367.63元，但水利公司主张的税费金额更为有利于中铁公司、中铁苏州分公司的利益。从尊重当事人意思的角度，一审法院采纳水利公司的意见，确认应扣除该部分税费的金额为1549831.56元。

5.规费。住建部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》第1条第1款规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。本案审计报告第六条第2项约定，本项目规费计取包括社会保障费、住房公积金。故建设工程领域通常意义上的规费属于工程造价的一部分。本案中，中铁公司、中铁苏州分公司根据审计报告计算出审计金额中包含的规费金额，并主张依据《分包工程协议书》将该部分金额从水利公司应得的工程款中扣除。但该部分费用属于审计造价金额的一部分，并非建设单位或者政府相关部门实际要求中铁公司、中铁苏州分公司交纳的费用，故中铁公司、中铁苏州分公司的意见不应采信。

6.措施费。中铁苏州分公司认为不属于水利公司施工部分的措施费应予扣除，但本案分包协议书对此未予规定，且诉争工程系由中铁苏州分公司转包给水利公司施工，故中铁苏州分公司的该项主张缺乏依据。

7.企业个人所得税。根据《工程分包协议书》第三条第1款的约定，工程结算价应扣除按企业所在地税务定额工程总价款的1%计算的企业个人所得税。因《工程分包协议书》并非约定按照最终审计结算价的1%计算企业个人所得税，故一审法院采纳中铁苏州分公司的意见，根据合同约定的工程造价金额，确定工程价款中应扣除企业个人所得税774848.55元（77484855.15*1%）。

对于工程价款中应扣除审计结算价4%比例的管理费3034855.82元（75871395.41*4%），以及中铁苏州分公司、中铁公司已支付的工程价款65147827.89元，双方当事人均无异议，一审法院予以确认。

因此，中铁苏州分公司应支付工程款4713512.53元（75871395.41-3034855.82-600000-20300-30219.06-1549831.56-774848.55-65147827.89）。

关于水利公司主张的欠付工程款的利息问题。根据《工程分包协议书》第三条第2款的约定，中铁苏州分公司根据恒通公司资金到位情况以及工程进度，在恒通公司付款到达中铁公司账户且扣除相关费用后，15至20日内拨付给水利公司。而恒通公司支付最后一笔款项的时间为2017年10月18日，故最迟在此之后的20日内，中铁苏州分公司应将工程款支付给水利公司，否则其应向水利公司支付欠付工程价款的利息。因此，水利公司主张自2017年11月8日开始计息，符合合同约定，应予支持。因双方当事人未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，故中铁苏州分公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。

《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。中铁苏州分公司是中铁公司开设的分公司，不具有独立的法人资格，其不能履行部分应由中铁公司承担。

综上，中铁苏州分公司应支付水利公司工程款4713512.53元及利息（自2017年11月8日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）；中铁公司对中铁苏州分公司向水利公司支付工程款及利息义务的不能履行部分承担责任。

依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、中铁上海工程局集团有限公司苏州分公司于判决生效后十日内向太仓市水利工程有限公司支付工程款4713512.53元及利息（自2017年11月8日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）；二、中铁上海工程局集团有限公司对中铁上海工程局集团有限公司苏州分公司上述第一条所列义务的不能履行部分向太仓市水利工程有限公司承担责任；三、驳回太仓市水利工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50609元，财产保全申请费5000元，合计55609元，由太仓市水利工程有限公司负担6684元，中铁上海工程局集团有限公司、中铁上海工程局集团有限公司苏州分公司负担48925元。

二审中，各方当事人未提交新证据。

本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，二审争议焦点一是中铁苏州分公司与水利公司签订的《工程分包协议书》是否系双方真实意思表示、是否实际履行。中铁苏州分公司主张，该合同并非双方真实意思表示，系中铁苏州分公司为帮助水利公司做业绩，套用其他项目的合同条款而形成。对此本院认为，中铁苏州分公司作为具有丰富经验的市场主体，对签订合同的法律后果应当是明知的，在无充分反证的情况下，应认定该合同系中铁苏州分公司的真实意思表示。中铁苏州分公司还主张《工程分包协议书》未实际履行，双方之间实际上是劳务分包关系。对此本院认为，水利公司并非专业的劳务公司，中铁苏州分公司与水利公司签订的《工程分包协议书》约定的工程内容和范围，与业主恒通公司与中铁公司签订的《建设工程施工合同》基本相同，《工程分包协议书》约定的结算依据也是业主审计结算价，故中铁苏州分公司称其仅是将劳务分包给水利公司，本院不予采信。根据一审中水利公司提交的证据，水利公司参与了本案工程主体施工、材料采购以及部分工程分包，据此足以认定水利公司已实际履行《工程分包协议书》。本院认为，《工程分包协议书》名为分包协议，实为转包合同，即中铁苏州分公司将承包的全部工程转包给水利公司。该合同因违反法律、行政法规的强制性规定应认定为无效，但本案工程已通过竣工验收，水利公司有权参照合同约定向中铁苏州分公司主张工程价款。

二审争议焦点二是中铁苏州分公司主张的扣款是否应予支持。

关于税金，中铁苏州分公司主张应按审计报告计取的税金比例3.477%予以扣除。本院认为，《工程分包协议书》约定，该工程涉及的营业税、城市建设维护税、教育费附加以及业主或地方政府部门要求交纳的各种规费、罚款和其他费用，均由水利公司承担，中铁苏州分公司在每次工程计价款中代扣代缴。从“代扣代缴”的表述来看，水利公司应按实际缴纳的金额承担营业税、城市建设维护税、教育费附加。虽然审计报告中按3.477%计取税金，但此系业主恒通公司与承包人中铁公司之间的结算，对水利公司并无法律约束力。中铁苏州分公司要求在本案中按3.477%扣除税金，依据不足，本院不予支持。根据一审法院从太仓税务局调取的证据，中铁苏州分公司实际缴纳的营业税、城市建设维护税、教育费附加以及地方教育附加合计为1422367.63元，水利公司主张按1549831.56元扣除税金，可尊其愿，本院予以确认。

关于规费，中铁苏州分公司主张应按审计报告计取的规费1893845.97元予以扣除。本院认为，《建筑安装工程费用项目组成》附件1第（六）项明确：“规费是指按照国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，包括：1.社会保险费：（1）养老保险费：是指企业按照规定标准为职工缴纳的基本养老保险费。（2）失业保险费：是指企业按照规定标准为职工缴纳的失业保险费。（3）医疗保险费：是指企业按照规定标准为职工缴纳的基本医疗保险费。（4）生育保险费：是指企业按照规定标准为职工缴纳的生育保险费。（5）工伤保险费：是指企业按照规定标准为职工缴纳的工伤保险费。2.住房公积金：是指企业按规定标准为职工缴纳的住房公积金。3.工程排污费：是指按规定缴纳的施工现场工程排污费。其他应列而未列入的规费，按实际发生计取”。二审中，中铁苏州分公司确认审计报告计取的规费为社会保险费和住房公积金。本院认为，社会保险费和住房公积金为企业按照规定标准为其职工缴纳的费用，审计报告计取的规费应是中铁苏州分公司为其参与工程施工职工缴纳的社会保险费和住房公积金，但本案工程实际由水利公司组织人员施工，水利公司也已承担中铁苏州分公司四个管理人员的工资每人每月1万元，合计60万元，中铁苏州分公司要求水利公司再承担审计报告计取的社会保险费和住房公积金，于法无据，本院碍难支持。《工程分包协议书》中约定由水利公司承担的规费应是指工程施工过程中实际发生的向政府交纳的各项费用，中铁苏州分公司如有证据证明实际发生该类费用的，可向水利公司另行主张权利。

关于项目支出，中铁苏州分公司主张为本案工程零星支出费用583283.55元，应予扣除。本院认为，水利公司认可的中标服务费20300元、印花税30219.06元，应予扣除；对其余支出费用，中铁苏州分公司提供的证据，不足以证明与本案工程的关联性以及必要性、合理性，故一审法院对此未予支持，并无不当。

关于租车费用，中铁苏州分公司主张其向杨中原租赁一辆小型桑塔纳轿车用于本案工程，产生费用10万元，应予扣除。本院认为，杨中原系中铁苏州分公司的负责人，中铁苏州分公司向杨中原汇款10万元的凭证“摘要”处记载为“转存”，不足以证明该车的实际租赁情况以及用于本案工程，故一审法院对此未予支持，亦无不当。

关于措施费，中铁苏州分公司主张部分工程非水利公司施工，相应比例的措施费应予扣除。本院认为，中铁苏州分公司将承包的全部工程转包给水利公司，即使水利公司又将部分工程分包给其他施工主体，也系水利公司与其他施工主体之间的法律关系，不影响水利公司参照合同约定向中铁苏州分公司主张工程价款。除参照合同约定应扣减的费用外，其余工程款项应归水利公司所有，故中铁苏州分公司要求扣减部分措施费，缺乏依据，本院不予支持。

综上，中铁苏州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43925元，由上诉人中铁上海工程局集团有限公司苏州分公司负担。上诉人中铁上海工程局集团有限公司苏州分公司多交纳的二审案件受理费11684元，由本院予以退还。

本判决为终审判决。

审判长　祁　锋

审判员　赵　东

审判员　周　红

二〇二〇年二月十四日

书记员　张颖彤

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。