某某与太仓市市政工程有限公司、太仓中南锦城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省太仓市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0585民初7771号

原告：***，男，1989年11月14日出生，汉族，住江苏省滨海县。

委托诉讼代理人：陆纯，江苏至誉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈自强，江苏至誉律师事务所律师。

被告：太仓市市政工程有限公司，住所地江苏省太仓经济开发区东亭北路36号，统一社会信用代码91320585720690070X。

法定代表人：王慧，总经理。

委托诉讼代理人：黄同乐，江苏娄东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈阳，公司员工。

被告：太仓中南锦城房地产开发有限公司，住所地江苏省太仓市城厢镇郑和中路65号奥森尚座1幢12A27室，统一社会信用代码91320585MA1MNB5J19。

法定代表人：张健，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈晨，公司法务。

第三人：苏州金海玉市政园林工程有限公司，住所地江苏省太仓经济开发区苏州中路511号2幢，统一社会信用代码91320585583727534R。

法定代表人：李为。

诉讼代表人：江苏剑桥颐华律师事务所，系苏州金海玉市政园林工程有限公司的破产管理人。

负责人：黄思维，系该管理人负责人。

委托诉讼代理人：冯岩，江苏瑞高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨林芹，江苏剑桥颐华律师事务所律师。

原告***与被告太仓市市政工程有限公司（以下简称“太仓市政公司”）、太仓中南锦城房地产开发有限公司（以下简称“太仓中南公司”）、苏州金海玉市政园林工程有限公司（以下简称“苏州金海玉公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年12月15日立案后，依法适用简易程序于2021年1月14日、3月22日、3月30日公开开庭进行了审理。原告***（参加第一、二次庭审）及其委托诉讼代理人陆纯（参加第一次庭审）、沈自强（参加第二、三次庭审），被告太仓市政公司的委托诉讼代理人黄同乐、沈阳（参加第一、三次庭审），被告太仓中南公司的委托诉讼代理人陈晨、第三人苏州金海玉公司的委托诉讼代理人冯岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求判令太仓市政公司支付原告工程款2676767.04元及利息（自2020年4月19日起，按照人民银行公布的银行间同期拆借利率计算至实际付款之日止）；2.请求判令太仓中南公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.请求判令苏州金海玉公司对被告太仓市政公司结欠原告的款项承担连带责任；4.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年11月17日，被告太仓中南公司将太仓锦城二期8-13、15-16、三期17-22号楼以及地库土石方工程发包给被告太仓市政公司施工，被告太仓市政公司又将工程转包给被告苏州金海玉公司施工。2017年年底，被告苏州金海玉公司资金链断裂停止施工，导致工程无法进行下去，后经业主、总包协调，确定被告苏州金海玉公司撤场，由原告***进场施工。2018年5月起，原告***组织施工队伍、发放工人工资、承担材料和运输费用，将工程施工完毕。经被告太仓中南公司确认施工范围并通过审计，原告***实际施工工程量为4821988.96元，被告太仓市政公司支付了150万元后，余款经原告***多次催要，被告太仓市政公司拒不给付。综上所述，原告***认为其系案涉工程的实际施工人，依法有权收取工程款，为维护自身合法权益，故诉至法院。案件审理过程中，***撤回要求苏州金海玉公司承担连带责任的诉讼请求，同时请求将苏州金海玉公司变更为本案第三人。

被告太仓市政公司辩称：1.太仓市政公司与太仓中南公司签订《土石方工程施工合同》，约定由太仓市政公司承包太仓锦城二期8-13、15-16、三期17-22号楼以及地库土石方工程，太仓市政公司与苏州金海玉公司之间就上述工程签订《土石方工程分包合同》，约定将上述工程土石方挖运项目工程分包给苏州金海玉公司施工。苏州金海玉公司分包上述工程后，一直由原告***作为公司项目经理及经办人的身份负责具体施工，直至工程施工完毕，在施工期间不存在苏州金海玉公司撤场，由***个人在2018年5月进场施工的情形发生，故太仓市政公司与***之间并不存在建设工程施工合同关系，没有向其个人支付工程款的义务，***以此为基础向太仓市政公司主张工程款没有事实及法律依据。2.如认定苏州金海玉公司分包案涉工程后交由***个人进行施工，进而认定***属于实际施工人，***应按照其实际施工内容所产生的工程款向苏州金海玉公司主张权利，而太仓市政公司作为发包人的义务仅是在欠付苏州金海玉公司的建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。3.太仓市政公司就案涉工程款已经支付苏州金海玉公司3303801.24元，对于其余工程款太仓市政公司已经通过抵销方式向苏州金海玉公司支付完毕。

被告太仓中南公司辩称：1.太仓中南公司与***之间并无合同关系，故不存在偿付工程款的义务。2.***并未提供证据证明其与苏州金海玉公司之间存在合同关系、施工关系，也未证明其工程量、产生的费用，因此***的主张无事实和法律依据。3.太仓中南公司与太仓市政公司之间已经结清所有的工程款项，不存在欠付工程款的情形。

第三人苏州金海玉公司述称：1.由于苏州金海玉公司已经破产，管理人在收到的材料中并没有***作为实际施工人的相关证据,故管理人无法证明***系实际施工人。2.在苏州金海玉公司破产前，***作为苏州金海玉公司的项目负责人，即便***有证据证明其为实际施工人，但管理人无法区分***在工程中的工程量以及相对应的工程价款。综上，请求法院驳回***的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：

一、案涉工程发包及竣工验收、审计情况

2016年11月17日，太仓中南公司（甲方、发包方）与太仓市政公司（乙方、承包方）签订《土石方工程施工合同》，约定：“第一部分协议书……一、工程概况1.1工程名称：太仓锦城二期8-13、15-16、三期17-22号楼以及地库土石方工程合同……二、承包范围和内容2.1太仓锦城二期8-13、15-16、三期17-22号楼以及地库土石方工程合同，包括但不限于：乙方根据批准的施工图纸进行土方、石方的开挖、爆破、放坡、装卸、运输、打堆、回填土、压实、运土道路的修整等全部工作内容……三、合同价款3.1本工程合同价款采用固定综合单价的方式进行计价（固定综合单价详见本合同附件计价清单中的综合单价，最终合同价款以甲方集团审计中心的审计值为准。其中措施费不因工程量增加或设计变更调整而调整），暂定合同价为5057200元……第二部分合同条款一、合同条款-通用条款……二、合同条款-专用条款……附件7：补充协议条款……三、双方认为，需要对前述合同文本条款作变更的约定：原合同17.1工程进度款支付变更为：17.1工程进度款支付当期付款金额=（当期已完合格工程量-甲供材）*付款比例*实测实量系数-甲方垫付款-乙方应承担的违约金。17.1.1单栋楼梯完成土石方开挖、外运施工且经甲方验收合格30日后支付已完工程量的/%。17.1.2单栋楼梯完成回填土30日后支付至已完工程量的50%。17.1.3单栋楼梯土方工程经竣工验收合格30天后支付至已完工程量的80%。17.1.4单栋楼梯土方工程结算审计后3个月内付至结算价的100%。17.1.5支付进度款同时甲方有权直接扣除代交水电、甲供材料费（同期用量扣除）、各种罚款、违约金等。乙方须在甲方每次付款期限开始前出具符合甲方所在地主管税务部门规定的发票并书面提示甲方付款（发票金额包括但不限于代交水电费、罚款、违约金等），否则甲方有权拒付相应工程款，由此而引起的责任乙方承担。工程款支付原则上按照合同约定的付款时间执行，遇到特殊情况时，乙方同意宽限期为60天。”

2016年7月25日，太仓市政公司（发包方、甲方）与苏州金海玉公司（承包方、乙方）签订《土石方工程分包合同》，约定：“因甲方承建的中南太仓锦城土石方工程（含启动区、二期、三期等全部土石方项目）的施工需要，决定将该工程的土石方挖运分项工程进行分包……经双方友好协商，达成如下协议：第1条：工程概况1.1工程名称：中南太仓锦城土石方工程（启动区、二期、三期），1.2工程地点：上海路南、东亭路东，1.3工程范围：本工程范围内的所有土石方工程（包括所用的机械），1.4承包方式：土方工程全包干……1.7工程造价1.7.1按照甲方与业主方签订的总包合同价款在扣除管理费和相关代垫费用后的金额。1.7.2乙方执行甲方与业主方签订的合同的所有相关价款条款……第5条双方驻工地代表人及履行合同约定的职责5.1甲方驻工地代表人：柴慧华，5.2乙方驻工地代表人：李明……第7条工程付款7.1乙方依据甲方与业主签订的土石方总包合同中的报价清单向业主方申请工程进度款，甲方根据进账的工程进度款，收取12%管理费，且扣减甲方代垫的渣土费（如有），其余款部分在甲方收到乙方开具的11%增值税发票后支付给乙方。7.2业主方收取的所有项目工程质量、进度、安全等乙方原因产生的罚款与甲方无关，一切损失由乙方自行承担。甲方按罚款前工程款收取12%管理费。乙方执行甲方与业主方签订的合同内的所有相关价款条款。第8条竣工结算8.1乙方提交结算报告时间为竣工验收后三十天内，经甲方审核后交由业主方……第11条转让与分包本合同不得转让，未经甲方许可，本合同工程的任何一部，乙方不得另行转包或分包。第12条违约及处理……12.7竣工是指乙方承担的工程内容全部完成，乙方所承担的工程内容符合合同约定的质量标准，整体工程通过验收……第14条其他事项14.1乙方执行甲方与业主签订的总包合同内的一切条款，包括工期、质量、价款、安全文明、付款方式等，承担总包合同内一切由甲方（总包合同内的乙方）承担的责任，所有业主方后期追究甲方（总包合同内的乙方）的责任、损失等一切费用甲方有权要求乙方全部承担，并有权追究由此给甲方造成的各种损失……14.3本合同由双方签订，双方签字盖章后生效。至办完工程验收交接和竣工结算后，除有关保修条款仍生效外，其他条款即告终止，保修期期后，有关保修条款终止……”

审理过程中，各方当事人一致确认案涉工程于2017年8月15日开工，并于2019年4月19日竣工。

之后，上海吾庐建设工程咨询有限公司受太仓中南公司的委托就太仓锦城二期8-13、15-16、三期17-22号楼以及地库土石方工程的结算进行了审核并于2020年1月17日出具《建设工程造价咨询报告》一份，报告载明：“……一、工程概况1、工程名称：太仓锦城二期8-13、15-16、三期17-22号楼以及地库土石方工程……二、审核范围本项目包括但不限于：乙方根据批准的施工图纸进行土方、石方的开挖、爆破、放坡、装卸、运输、打堆、回填土、压实、运土道路的修整等全部工作内容……五、审核结论……2、审定造价：7162171.28元……六、主要问题及处理情况1、本工程8#9#10#楼的主楼土方均已在一期土方结算中计取，本次结算只计取周围地库土方量，审核明细中整体扣除；2、地库开挖前实测标高高于主楼开挖前标高扣除该部分差值……”

后因分摊签证费3986元，案涉工程审定价调整为7158185.21元，各方当事人对该金额均不持异议。

2019年6月18日，太仓中南公司建设的君悦阁8#-10#楼竣工验收合格。2019年9月27日，太仓中南公司建设的君悦阁11#-13#楼、二期地库竣工验收合格。2019年11月26日，太仓中南公司建设的君悦阁15#楼、16#楼、19#楼、22#楼竣工验收合格。2020年3月24日，太仓中南公司建设的君悦阁25#楼竣工验收合格。2020年3月30日，太仓中南公司建设的君悦阁17-18#楼、20-21#楼、26#楼及三期地库竣工验收合格。2020年4月2日，太仓中南公司建设的君悦阁23#、人防地库竣工验收合格。

另，2017年1月7日，太仓中南公司（发包人）与江苏标龙建设集团有限公司（承包人）签订合同一份，约定太仓中南公司将君悦阁8-13#楼及地库桩基、土建、安装工程发包给江苏标龙建设集团有限公司施工。

2017年3月24日，太仓中南公司（发包人）与陕西建工集团有限公司（承包人）签订合同一份，约定太仓中南公司将君悦阁15#楼桩基、土建、安装工程发包给陕西建工集团有限公司施工。

2017年5月1日，太仓中南公司（发包人）与陕西建工集团有限公司（承包人）签订合同一份，约定太仓中南公司将君悦阁16-22#、26#楼及三期地库桩基、土建、安装工程发包给陕西建工集团有限公司施工。

二、案涉工程付款、开票情况

（一）太仓中南公司与太仓市政公司之间

时间

付款

时间

开票

2018.2.5

1493600元

2018.1.19

1493600元

2018.5.7

666200元

2018.4.23

666200元

2018.6.14

443372.44元

2018.5.24

443372.44元

2018.11.14

222900元

2018.9.27

222900元

2019.1.29

590050.83元

2018.11.27

202700元

2019.6.25

314282元

2019.1.13

388500元

2019.7.8

292282.25元

2019.6.10

628563.99元

2020.1.10

21999.74元

2020.3.20

3112425.21元

2020.4.29

3112425.21元

合计

7157112.47元

合计

7158261.64元

庭审中，太仓市政公司陈述虽最终付款价格为7157112.47元，与审定价7158185.21元，存在差额1072.74元，但认可太仓中南公司已支付完毕案涉工程款项。

（二）太仓市政公司与苏州金海玉公司之间

时间

付款

时间

开票

2018.2.8

1493000元

2018.2.6

1493000元

2018.5.7

460000元（太仓市政公司陈述：257720元为案涉项目工程款）

2018.6.20

381234.96元

2018.5.16

73514.96元

2018.6.20

50000元

2018.11.15

40000元

2018.11.16

40000元

2019.2.1

600000元

2019.2.1

124679元（太仓市政公司陈述：14245.28元为案涉项目工程款开票）

2019.2.2

100000元+500000元

2019.2.1

1000000元+75321元

备注：市政公司陈述：上述1200000元中1089566.28元为案涉项目工程款

2019.7.18

300000元

2019.7.18

300000元

合计

3303801.24元

合计

3303801.24

庭审中，太仓市政公司陈述：案涉工程扣除12%的管理费后，应支付苏州金海玉公司6299203元，综合考虑已支付的款项、应予抵销的款项、税金差额等因素，现已无需再行支付苏州金海玉公司工程款。

对此，***陈述：挖方审核明细表中载明的第13项“地库土方”、金额3325256.11元；第14项“地库土方两侧放坡”、金额261158.84元；第15项“电梯井及承台土方”、金额130455.12元；第16项“25号楼”、金额32804.51元以及回填土全部工程合计金额1000637.6元，总计4750312.18元。因为当时挖土方的时候破坏了大理石，因此签证费用3986元由***个人承担。综上，太仓市政公司实际应支付4746326.18元，扣除12%的管理费后为4176767.04元，鉴于太仓市政公司已经支付150万元（分别为2019年2月1日、2月2日共计120万元，以及2019年7月18日的30万元），尚欠付2676767.04元，即诉请金额。收款方式均为太仓市政公司汇票背书至苏州金海玉公司，苏州金海玉公司再将汇票背书至太仓市城厢镇海上洋工程队名下后，再付至***账户，为此，***提供了挖方审核明细表、回填土审核明细等证据。

三、案件所涉其他事实

（一）***与太仓市政公司为何种法律关系

在回答本院询问***诉请的事实依据及法律依据时，***在2021年1月14日的庭审中陈述：案涉工程由太仓中南公司发包给太仓市政公司，后由太仓市政公司分包给苏州金海玉公司，同时苏州金海玉公司也接受了***的挂靠，在2018年5月后，***为案涉工程实际施工人；***在2021年3月22日的庭审中又陈述：案涉工程由太仓中南公司发包给太仓市政公司，后由太仓市政公司分包给苏州金海玉公司，在2018年5月后，***与太仓市政公司之间建立了事实上的转包合同关系，由其作为实际施工人完成案涉工程，但未签订书面转包合同。

为证明***与太仓市政公司之间建立了事实上的转包合同关系，***申请证人陈嘉沁出庭作证，陈嘉沁陈述：（1）2014年我入职中南集团，在总部工作，2014年6月我调入中南世纪城，2016年6月参与中南锦城项目，2020年7月调入苏北区域工作，2020年9月从苏北区域离职。（2）案涉工程由太仓市政公司承包，现场联系人在2016年-2018年期间是李明，2018年开始主要是和***进行联系。其实2018年5月之前***就已经在案涉工地上了，我们当时一直以为***、李明都是太仓市政公司的员工，但是2018年的时候案涉项目停工了1到2个月，我们才知道***是属于苏州金海玉公司的人。工程停工后，太仓市政公司柴惠华跟我们对接，我们要求项目不能停工，太仓市政公司找了***以及一个姓施的老板过来谈施工，由于***在现场施工，太仓中南公司锦城工程部的人提出了建议，之后太仓市政公司就让***继续现场施工，2018年5月以后现场就由***施工过，但是我们认为***代表的是太仓市政公司，工程量也可以从时间点上进行区分，也就是2018年5月。（3）案涉工程停工后再复工，从我们现场来看，***是以自己的名义在施工，主要是从车辆调度和土方挖机的情况看出来的，还有一次因为涉及挖机费用及工人工资的问题，堵了门，也是直接找***解决的。

之后，在2021年3月30日的庭审中，太仓市政公司申请证人柴惠华出庭作证，柴惠华陈述：（1）我系太仓市政公司的项目经理，负责中南锦城工地项目，***代表的是苏州金海玉公司，负责现场施工管理。（2）2018年5月的时候，工地停工了大概两个星期左右，我后来和太仓中南公司工程部刘瑜进行联系，未和陈嘉沁联系过，当时也和苏州金海玉公司***对接了解情况，我和施惠斌一起去现场看了一下停工到底是什么情况，后来了解下来苏州金海玉公司资金可能有点问题，经过汇报，处理方式为我们公司出钱给苏州金海玉公司继续把工程做下去，复工后现场没有什么变化，基本和之前一样，当时初步理过停工之前的工程量，由于后期仍然由苏州金海玉公司施工，所以没有结算，在最后结算的时候，是将整个二、三期一起结算了，不区分停工前后。（3）当时***个人提过要进行个人施工，但是我和施惠斌去看了现场，意思是如果苏州金海玉公司没有能力做下去，就让苏州金海玉公司退场，让施惠斌个人来进场施工，但是***不同意，所以我们公司就垫钱给苏州金海玉公司，让苏州金海玉公司继续施工，***确实和我提过很多次想个人施工，参照我们公司与苏州金海玉公司之间的合同约定，但是我跟他说这个事情我没有权力同意。（4）工程结束之后验收是由***出面和太仓中南公司一起去，土方工程和其他工程不一样，不需要几方去验收，工程量的确认和结算是***代表太仓市政公司去的，这一块是资料上面对接的事情，因为***比较熟悉当时的情况。

2021年4月2日，本院对郁浩制作调查笔录一份，郁浩陈述：（1）我系太仓锦城项目的员工，职务原来是工程师，2019年7月1日起担任项目负责人，2019年7月1日项目负责人是刘瑜，锦城项目停工的情况我不了解。（2）施工工程量确认单上面手写部分确实是我书写，时间大概在2020年，当时***打印好让我签字的，我以为***和太仓市政公司之间可能涉及工资提成，因为项目经理是有工资提成的，提成一般按照项目产值来计算，我认为***要和市政公司计算提成，划分产值，计算一下***负责市政哪些东西，所以我才给他出了这份施工工程确认单，很多事情其实我不清楚，因为都是发生在2019年7月1日前的，我就打电话给陈嘉沁，和他沟通确认单上1、2、3、4项是不是***现场负责的，在出具确认单的时候我认为***只是代表市政公司进行项目负责，至于确认单上写的睿宝公司、苏州金海玉公司，我当时没有注意看，我是在这次案件中才知道有个苏州金海玉公司的。

（二）2018年5月之后，案涉工程实际施工人是否为***个人

为证明***在2018年5月之后系案涉工程的实际施工人，***还向本院提供了施工工程量确认单、付款凭证、施工工程量清单、施工资料、工程结算单、结算凭证、太仓市城厢镇海上洋市政工程队及苏州睿宝市政工程有限公司营业执照、***银行账户交易明细、太仓市城厢镇海上洋市政工程队银行账户交易明细对账单等证据。

1.施工工程量确认单，内容为：“现有太仓锦城二期8-13、15-16、三期17-22号楼以及地库土石方项目，中标单位太仓市市政工程有限公司分包给苏州金海玉市政园林工程有限公司，由于苏州金海玉市政园林工程有限公司破产未能完成所有施工任务，后期由苏州睿宝市政工程有限公司（***）实际施工完成，苏州睿宝市政工程有限公司（***）实际完成工程量如下：1、二三期所有地库土方、地库两侧放坡土方约170000平方米；2、电梯井及承台土方开挖约12000平方米；3、新建25号楼物业用房土方约6500平方米；4、现场二三期所有回填土方约80000平方米；最终实际方量以审计报告为准。”***在实际施工方处签名，并加盖苏州睿宝市政工程有限公司公章，郁浩在建设方处签名，并备注“以上四项回填土及开挖施工确定由***施工”。针对此，***补充陈述：苏州睿宝市政工程有限公司的法定代表人即为***，当时为了开票就在“实际施工方”盖了苏州睿宝市政工程有限公司公章。

2.付款凭证，***陈述上述仅为部分支付凭证，主要是***针对涉案工程发放了工人生活费、支出了材料借款、运输费用等。

3.工程结算单、结算凭证，***陈述上述资料均为实际施工过程中所形成的管理资料及结算资料。本院注意到，上述结算凭证中建设单位存在三个不同公司，分别为苏州金海玉公司、苏州睿宝市政工程有限公司、太仓市城厢镇海上洋市政工程队。

4.太仓市城厢镇海上洋市政工程队营业执照，显示***系经营者，注册时间为2017年12月18日，经营范围为市政工程施工，土石方工程施工，驳岸工程；机械设备租赁。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）

5.苏州睿宝市政工程有限公司营业执照，显示***系法定代表人，性质为自然人独资的有限责任公司，成立时间为2018年10月18日，经营范围为市政工程、桥梁工程、土石方工程、园林绿化工程；园林古建筑工程、水利水电工程、公路工程、房屋建筑工程、机电设备安装工程、管道工程、建筑装修装饰工程、地基与基础工程、城市及道路照明工程、河道湖泊治理服务、房屋拆除服务、绿化苗木的种植和销售、机械设备租赁、经销五金产品、建材。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）

6.***建设银行账户交易明细，***陈述自2018年5月至2019年6月期间，***作为实际施工人收取工程款、支付工人工资、支出材料款、支付运输费。

7.太仓市城厢镇海上洋市政工程队中国银行账户交易明细，***陈述太仓市城厢镇海上洋市政工程队代***收取了工程款后，向***支付了相关的生活费、材料费、运输费等费用。

太仓市政公司认为***的身份仅为苏州金海玉公司的人员，并不存在2018年5月之后由***个人实际负责案涉工程的施工的情况，为此，向本院提供了2019年2月1日承诺书、2018结算汇总、2018年5月21日承诺书、2018年11月14日授权委托书、金海玉公司职工债权清单等证据。

1.2019年2月1日承诺书，内容为：“鉴于：2019年1月29日太仓市政公司收太仓中南锦城房地产开发有限公司工程款1047071.86元（其中商业承兑汇票733000元、转账314071.86元），上述工程款中包括中南锦城启动区尾款457021.80元、太仓锦城二期8-13、15-16、三期17-22号楼以及地库土石方工程进度款590050.06元，按照合同约定扣除12%的管理费后太仓市政公司应向我司支付工程款为921423.23元。由于2019年1月31日我司委托太仓市政公司代为支付太仓市城厢镇薛梁市政工程队运费342400元，代为支付太仓市金驰市政园林工程有限公司运费160000元，故扣减该2笔委托支付款项后太仓市政公司实际应支付我司工程款为419023.23元。太仓市政公司考虑到我司资金情况紧张，向我司先行支付工程款1200000元（超额支付780976.77元，对于超额支付的该部分款项，在业主支付的后续工程进度款中扣减）。我司及我司授权委托人***承诺如下：1.太仓市政公司支付的上述120万元工程款我司仅用于中南锦城土石方工程运费、机械费和人工费的支付，不挪作其他项目的支付，做到专款专用，如挪作他用，我司及本人愿意承担挪用资金罪等相关的刑事责任。2.我司提供的中南太仓锦城二期8-13、15-16，三期17-22号楼以及地库土石方工程、新建32058502218600660000地块住宅项目土方（科教新城镜湖湾项目）以及诺丁公馆二期土方工程的2018年运费清单汇总表共计1867202元系实际真实发生，无虚假情形，详见清单。3.业主支付的上述工程后续进度款扣减前述超额支付的780976.77元后，用于偿还太仓市政公司的160万元借款及相关利息以及国信基坑案发生的损失（该案确定发生的诉讼费、鉴定费、律师费、赔偿款、差旅费等所有费用的80%由我司承担），对于不足以偿还的部分，我司仍需向太仓市政公司承担偿还责任。4.我司如违反上述承诺，导致太仓市政公司另行支付土石方工程运费、机械费、人工费、工资等其他相关费用的，另行支付的金额即为我司违反承诺给太仓市政公司造成的损失金额，该损失由我司及授权委托人个人共同承担赔偿责任，我司及授权委托人个人并承诺自愿向太仓市政公司按照损失金额的50%承担违约责任。”

2.2018结算汇总，费用合计为1867202元，该结算汇总由***签字确认，并加盖苏州金海玉公司公章。太仓市政公司强调：针对2018年的结算，并未就2018年5月停工前后的工程量结算进行区分。

3.2018年5月21日苏州金海玉公司向太仓市政公司出具承诺书一份，内容为：“鉴于我公司近期财务资金周转出现状况，无法满足太仓中南锦城土方项目的正常运转，现恳请贵司代付以下费用：1.机械燃油费，以***签字的支付金额为准；2.苏Ｅ×××××，苏Ｅ×××××车辆的保险费，计26485.04元；3.太仓市城厢镇薛梁市政工程队与该项目有关的运输费，以双方签字盖章确认的金额为准。本公司承诺以上代付费用从后期的工程款中扣除。”***作为经办人在尾部处签字。

4.2018年11月14日苏州金海玉公司出具授权委托书一份，内容为：“本授权委托书声明：我司系苏州金海玉公司，现授权委托***为我司委托人，以本公司的名义办理与太仓市政公司关于以下工程的结算及工程款项支付事宜：1、太仓中南锦城启动区土方工程；2、太仓锦城二期8-13、15-16、三期17-22号楼以及地库土石方工程；3、新建32058502218600660000地块住宅项目土方（科教新城镜湖湾项目）；4、诺丁公馆二期土方工程。该授权委托人所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我司均予以承认。”

5.金海玉公司职工债权清单，显示***确认的职工债权金额为88882元，职工债权清单中同时记载了王燕秋、高樱等其余职工的职工债权。苏州金海玉公司陈述：管理人在审计过程中认定的职工债权截止时间为2018年5月，2018年5月苏州金海玉公司确实已经没有经营能力，但是员工是否后续为***聘用，管理人不清楚。

（三）苏州金海玉破产情况及涉太仓市政公司主张的抵销、垫付情况

2019年8月6日，本院出具（2019）苏0585破申17号民事裁定书，受理申请人南通同德建材有限公司对被申请人苏州金海玉公司的破产清算申请，并于同日指定江苏剑桥颐华律师事务所担任苏州金海玉公司的管理人。

2020年7月20日，太仓市政公司向苏州金海玉公司的管理人寄送《抵销通知函》，内容为：“……现我司就相关未付的工程款与金海玉公司结欠我司借款、工程赔偿款、预付工程款等款项的抵销事宜向管理人通知如下：1.自贵管理人收到本通知函之日起，金海玉公司结欠我司的借款、工程赔偿款、预付工程款等款项共计4603390.56元与我司尚需支付金海玉公司的工程款进行抵销，抵销金额为4603390.56元。2、抵销后，我司尚需向贵管理人支付的工程款余额为877736.66元，请贵管理人一周内将尚需向我司提供的发票共计5896488.91元开具并交付我司，我司将在贵司交付上述发票后履行尚余工程款877726.66元的支付义务。否则，因贵管理人未开具发票导致我司产生的增值税、附加税损失545290元以及所得税损失1352406元，我司以该877736.66元工程款余款进行冲抵，冲抵后尚未弥补部分的损失，我司保留向贵管理人追索的权利。”7月22日，管理人签收上述通知函。庭审中，管理人表示抵销的具体金额没有确定，但是截至目前，未就太仓市政公司主张的抵销事宜提起诉讼。

审理中，太仓市政公司还主张其为苏州金海玉公司垫付了薛梁工程队278385元、太仓金驰市政园林工程有限公司303740元。

以上事实，有原告***提供的土石方工程施工合同、土石方合同、民事裁定书、决定书、付款凭证、施工工程量确认单、工程造价咨询报告、施工工程量清单、陈嘉沁调查笔录、借条、工商信息、银行交易明细，被告太仓市政公司提供的土石方工程施工合同、土石方工程分包合同、建设工程造价咨询报告、工程结算审定表、调整后的工程结算审定表、银行专用回单、发票、资金使用审批单、收据、电子商业承兑汇票、入账单、授权委托书、第一次债权人会议资料、抵销通知函、邮寄签收记录、镜湖湾项目土方工程施工合同及土石方工程分包合同、镜湖湾项目结算审核报告及工程结算审定单、镜湖湾项目土方工程结算单、诺丁公馆项目建设工程施工合同及土石方工程分包合同、诺丁公馆项目结算审计报告、债权审核结果通知书及所附债权表、2019年12月1日承诺书、2018年结算汇总、2018年5月21日承诺书、代付款资料、核算项目明细表明、向破产管理人申报债权情况，本院调取的竣工验收备案表、建设工程施工合同以及本院制作的调查笔录以及原、被告、第三人及证人陈嘉沁、柴惠华庭审中的陈述予以在卷佐证。

本院认为，我国法律明确规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘查、设计、施工承包合同。但发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘查、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘查、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，太仓中南公司与总承包人已签订建设工程合同，但又将总工程中的太仓锦城二期8-13、15-16、三期17-22号楼及地库土石方工程肢解发包给太仓市政公司，之后太仓市政公司将上述工程的土石方挖运分项工程又全部转包给苏州金海玉公司。因所涉行为均违反了国家法律的禁止性规定，各方当事人所签署的合同无效。但考虑到涉案工程已经竣工验收合格，故可参照合同的约定支付相应的工程价款。

本案的争议焦点是原告是否从2018年5月起为涉案工程的实际施工人，是否可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，要求发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，即要求太仓中南公司、太仓市政公司承担相应的民事法律责任。对此，本院作如下分析：

一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条所指的实际施工人具有以下特点：一是最终组织人员、垫付资金对工程进行实际施工的人员，即实际履行承包人义务的人；二是实际施工人与发包人没有直接的合同关系或名义上的合同关系；三是实际施工人与他人所签订的建设工程施工合同无效；四是据以司法实践，实际施工人一般分为三类，即转包合同的承包人，违法分包合同的承包人和借用资质（挂靠）的单位与个人。但第二十四条所指的实际施工人仅指非法转包和违法分包情形下的实际施工人。

二、原告与被告太仓市政公司之间存在直接的转包合同关系依据并不充分。

1、2018年11月14日，苏州金海玉公司所出具的授权委托书明确原告***为苏州金海玉公司的委托人，负责涉案工程的结算及工程款项支付事宜。2019年2月1日所出具的承诺书，也明确***为苏州金海玉公司的委托人。这与原告***所陈述的“2017年年底，被告苏州金海玉公司资金链断裂停止施工，导致工程无法进行下去，后经业主、总包协调，确定被告苏州金海玉公司撤场，由原告***进场施工。2018年5月起，原告***组织施工队伍、发放工人工资、承担材料和运输费用，将工程施工完毕。”至少其作为与太仓市政公司转包合同的承包人身份上明显存疑。

2、从原告***自认已收取工程款的时间和方式上也证明双方并不存在直接的转包合同关系。被告太仓市政公司分别在2019年2月1日、2月2日、7月18日通过汇票背书方式向被告苏州金海玉公司支付工程价款150万元，苏州金海玉公司再将汇票背书至***名下的太仓市城厢镇海上洋工程队。从现有证据无法证明原告***作为转包合同关系的一方曾直接向另一方太仓市政公司主张过权利。

3、原告***是借用苏州金海玉公司资质的实际施工人的可能性较大，这与其在第一次庭审所作的陈述一致。（1）、从2018年11月14日苏州金海玉公司所出具的授权委托书仅明确原告***“负责涉案工程的结算及工程款项支付事宜”等，但对是否由其完成涉案工程对外并没有明确，同时苏州金海玉公司从太仓市政公司收取的工程价款又通过汇票背书的方式转至***名下的太仓市城厢镇海上洋工程队，故***与苏州金海玉公司存在挂靠关系可能性较大。（2）、从原告***持有的施工工程量确认单、付款凭证、施工工程量清单、施工资料、工程结算单、结算凭证等内容来看，也具备作为一个实际施工人的基本特征。（3）、从本案证人证言等其他证据所反映的当时施工情况，特别是在2018年5月后，原告***确负责工程联系、施工管理和工程结算等工作。但同时也反映在苏州金海玉公司资金链出现问题后由太仓市政公司先行垫付，***并没有对工程款结算未将2018年5月作为时间节点提出异议等，从而否定苏州金海玉公司作为施工主体在2018年5月后的存在。

综上，原告***请求作为转包和违法分包的承包人要求被告太仓中南公司及太仓市政公司在欠付工程价款范围内承担责任的主张于法无据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用民法典时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费33536元，减半收取16768元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。

审判员　　张伊扬

二〇二一年五月十四日

书记员　　陈筱璐