李某与锡林郭勒汇通路桥有限责任公司劳动争议二审民事判决书

内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内25民终1768号

上诉人(原审原告)：李某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。

委托诉讼代理人：乌某，锡林郭勒盟148协调指挥中心法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审被告)：锡林郭勒汇通路桥有限责任公司。

法定代表人：林某。

委托诉讼代理人：马某，系该公司法律顾问。

上诉人李某因与被上诉人锡林郭勒汇通路桥有限责任公司劳动争议一案，不服锡林浩特市人民法院（2019）内2502民初2464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审原告)李某的托诉讼代理人乌某，被上诉人(原审被告)锡林郭勒汇通路桥有限责任公司的委托诉讼代理人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

李某上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：首先，一审法院认定上诉人就职于被上诉人锡林郭勒盟汇通路桥有限责任公司，系野外工作人员，双方存在合法有效的劳动关系，上诉人自始至终按照被上诉人的要求工作，正产出勤。但之后一审法院又认为上诉人为待岗人员，明显违背事实，前后矛盾，其作出的判决必然错误。其次一审法院认定被申请人汇通公司为申请人每月发放的1700元生活费，且为扣留各项社会保险、住房公积金及税金后的实发工资，未违反《内蒙古自治区人民政府办公厅关于调整自治区最低工资标准及非全日制工资最低工资标准的通知》，但事实上根据一审庭审中双方认可的《锡林郭勒汇通路桥有限责任公司工资及相关待遇标准（2015-2018）》文件，汇通公司每月向上诉人发放的所谓生活费远远低于1700元。一审法院对既定事实如此草率的认定，必然会影响整个案件的审理。其次，一审法院适用法律错误，被上诉人出具的《工资及相关待遇执行标准》中称，下工地人员每人每天150元野外津贴包括野外补助、因工作需要超出正常工作时间的加班加点费用。但事实上，所谓野外津贴，应当是补偿劳动者在特殊条件下的劳动消耗的工资补充形式，而加班加点则是劳动者在法定节假日或者在标准工作日以外延长的工作，二者不可混为一谈。《中华人民共和国劳动法》四十一条规定，劳动者每日加班时间不得超过一小时；特殊原因下每日不得超过三个小时，同时每月不得超过三十六个小时。事实上，上诉人在野外的工作时间远远超过上述规定。同时依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，被告应当支付的加班加点费用应当不低于工资的百分之一百五、百分之二百和百分之三百。而被上诉人仅以所谓野外津贴的150元便囊括了其应当支付的所有费用，显然违反法律规定。一审庭审中上诉人已经出具了被上诉人规定的野外工作时间表，而一审法院却认为上诉人提供的证据不能证实事实，拒绝支持上诉人要求被上诉人支付加班加点工作报酬的合理诉求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，上诉人已经履行完毕举证义务，一审法院反而要求上诉人承担举证不能的法律后果，明显适用法律错误。

被上诉人锡林郭勒汇通路桥有限责任公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

李某向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告支付原告加班加点工作报酬；2、请求人民法院判令被告支付原告2005年至今少发放的工资报酬；3、诉讼费用由被告承担。

一审法院经审理认定事实如下：原告李某就职于原锡盟公路工程处，系转制前职工。2004年，锡林郭勒盟交通局根据《锡盟公路工程处关于上报锡盟公路工程处转制方案的报告》（锡公工人［2004］28号），将锡林郭勒盟交通局所属的原锡盟公路工程处转制为民有民营的股份制企业，2004年12月22日经锡林郭勒盟发改委《关于对锡盟公路工程处转制方案的批复》（锡发改字［2005］4号）的文件，原告李某与原锡盟公路工程处解除了劳动关系，由原锡盟公路工程处一次性支付原告李某解除劳动合同关系补偿金及一次性工龄补偿金，原告李某自愿将解除劳动合同关系补偿金与一次性工龄补偿金入股重组到新企业即被告汇通公司，原告李某通过置换身份后，成为被告汇通公司的股东。原告李某与被告汇通公司未签订劳动合同，被告汇通公司将原告李某列入企业待岗人员，由被告汇通公司为原告李某每月发放1700元，扣留各项社会保险、住房公积金及税金后为实发工资（生活费）。原告李某认为被告汇通公司未按《锡林郭勒盟汇通路桥有限责任公司工资及相关待遇执行标准（2015-2018）》发放加班加点工资，被告汇通公司未足额发放工资为由，向锡林郭勒盟劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告汇通公司支付加班加点工作报酬，支付原告2005年至今少发放的工资报酬。锡林郭勒盟劳动人事争议仲裁委员会作出锡劳人仲字（2019）19号仲裁裁决书，对原告李某的各项请求不予支持。原告李某不服，于2019年5月15日向一审法院提起诉讼，请求判如所请。

一审法院认为，原告李某在原企业转制，并与原企业解除劳动关系后，以经济补偿金、一次性买断工龄为股份入股到新企业即被告汇通公司，成为被告汇通公司的隐名股东，并通过身份置换后入职被告汇通公司，因此，双方存在劳动关系。关于原告李某的第一项请求，因未提交证据证明其存在加班加点的事实，仅依据《锡林郭勒盟汇通路桥有限责任公司工资及相关待遇执行标准（2015-2018）》的文件规定，要求支付加班工资，无事实依据，一审法院不予支持。关于原告李某的第二项请求，由于原告李某系待岗人员，被告汇通公司已为原告李某发放了最低工资生活费，在应支付工资中扣除养老保险、医疗保险、失业保险、住房公积金及税金后，扣除后为实发的生活费，未违反《内蒙古自治区人民政府办公厅关于调整自治区最低工资标准及非全日制工作小时最低工资标准的通知》的规定，被告汇通公司支付的工资不低于规定的最低工资标准，故原告李某要求支付少发放的工资报酬的请求于法无据，一审法院不予支持。判决如下：驳回原告李某的诉讼请求。案件受理费10元，由原告李某负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。

另查明，李某向锡林郭勒盟劳动人事争议仲裁委员会提出的仲裁请求为：1、请求裁决被申请人支付申请人加班加点工资报酬。2、请求裁决被申请人支付申请人工作报酬。

本院认为，对于上诉人主张的加班工资报酬的问题，经庭审询问上诉人对于每年的工作时长、加班期间均无法明确说明，加班费用的计算方式也无法确定。故本院对其诉讼请求，因证据不足，不予支持。

对于上诉人主张的最低工资标准中不应包括扣除养老保险、医疗保险、失业保险金的问题。根据《内蒙古自治区人民政府办公厅关于调整自治区最低工资标准及非全日制工作小时最低工资标准的通知》规定“最低工资标准中包含：基本养老保险金、医疗保险金、失业保险金和住房公积金的个人缴纳部分”，其主张因于法无据，本院不予支持。

对于上诉人向人民法院提出的“请求人民法院判令被告支付原告2005年至今少发放的工资报酬”的诉讼请求，与其在仲裁阶段申请的“请求裁决被申请人支付申请人工作报酬”的请求不相同，属于其自行对部分仲裁请求进行了变更，对于2005年至今被上诉人是否存在少发放工资报酬的问题，锡林郭勒盟劳动人事争议仲裁委员会因上诉人在仲裁时并未提出申请故未予审查和认定，现上诉人直接向人民法院起诉，本院不予审理。

综上所述，李某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.0元，由李某负担。

本判决为终审判决。

审判长　黄　　涛

审判员　王 志 刚

审判员　锡林塔娜

二〇一九年十二月二十七日

书记员　郭 淑 雯