马尚瑜、阿拉善盟百诚置业有限责任公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）内29民终319号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年7月8日出生，汉族，个体，现住内蒙古。

委托诉讼代理人：常亮，甘肃九合同晟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张彦春，甘肃九合同晟律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：阿拉善盟百诚置业有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿拉善盟阿拉善左旗巴彦浩特镇南梁街40号。

法定代表人：谢尧仁，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：韩承旭，内蒙古睿华律师事务所律师。

原审被告：谢尧仁，男，1981年8月24日出生，汉族，内蒙古人，个体，现住内蒙古自治区。

原审被告：阿拉善盟建筑集团有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿拉善盟阿拉善左旗巴彦浩特镇南梁街西侧。

法定代表人：马立峰，该公司执行董事兼总经理。

原审第三人：李映祯，男，1968年3月24日出生，汉族，现住内蒙古自治区阿拉善盟阿拉善左旗。

原审第三人：达楞太，男，1985年1月8日出生，蒙古族，现住内蒙古自治区阿拉善盟阿拉善左旗。

上诉人***、阿拉善盟百诚置业有限责任公司（以下简称百诚公司）因与原审被告阿拉善盟建筑集团有限责任公司、谢尧仁，原审第三人达楞太、李映祯建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善右旗人民法院（2020）内2922民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人常亮、张彦春，上诉人百诚公司的法定代表人谢尧仁及其委托诉讼代理人韩承旭，原审被告谢尧仁到庭参加诉讼，原审被告阿拉善盟建筑集团有限责任公司、原审第三人李映祯、达楞太经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法改判支持上诉人主张欠付工程款的逾期利息209483.77元（以欠款本金1578197元为基数，2016年11月16日至2019年8月19日按照贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算，暂计至2019年8月19日）；2.本案一、二审诉讼费由阿拉善盟百诚置业有限责任公司承担。事实及理由：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条相关规定，阿拉善盟百诚置业有限责任公司应自本案工程实际交付之日，即2016年11月16日向上诉人支付利息至付清为止。一审法院未支持上诉人主张欠付工程款利息的请求，系适用法律错误。

百诚公司辩称：上诉人的上诉理由不能成立。第一、本案双方当事人未签订书面协议，仅口头协商进行施工。工程施工完毕后，对工程量双方进行了结算，施工价格双方发生争执，我公司法定代表人向***发送了书面的结算单，结算价格为138万，但是***不予认可，导致工程未能结算的原因是***不认可，***要求支付利息无依据。第二、关于欠付工程款，我方在一审时已提交证据证明通过房屋抵顶的方式，足额支付了工程款。第三、上诉人主张其自2016年11月16日支付利息没有依据，涉案工程竣工日期是2018年1月，即便计算利息，应当自竣工验收合格交付使用之日计算。

百诚公司上诉请求：1、依法撤销阿拉善右旗人民法院（2020）内2922民初551号民事判决书，依法改判驳回***一审全部诉讼请求或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费由***承担。事实及理由：一、上诉人在一审中已就本案所涉及全部工程款项向被上诉人支付完毕并提交证据证明，但一审法院未按照举证责任相关规定要求***就付款证据进行反驳即认定上诉人举证不能，系对举证责任分配错误，导致本案认定事实不清。二、一审法院启动鉴定程序违反法律规定。庭审中，被上诉人就上诉人提交的结算单的数额认可，在此情况下一审法院又启动鉴定程序违反法律规定。三、涉案《鉴定报告》程序错误。第一、依据《建设工程造价鉴定规范》第5.2.6条规定，鉴定人收到当事人对鉴定意见书征求意见稿的复函后，应当根据复函中的异议及其相应证据对征求意见稿逐一进行复核，修改完善，直到对复函中未解决的异议都能解答时，再向委托人出具正式鉴定意见书。在本征求意见稿作出后，上诉人提出异议，鉴定机构未按照鉴定程序回复，鉴定程序违法。第二、鉴定意见书将水泥压制砖更名为透水砖，定价为45元/平米，涉案工程承建时，《阿拉善盟2016年7-8月份建设工程材料价格表》定价为25元/平方米，故鉴定意见书价格取费存在错误，鉴定结论没有依据。第三、一审法院不应将鉴定意见书确定的规费、管理费、利润、文明施工措施费、税费计算在应付***工程款中。***作为没有企业施工资质的个人，在计取工程造价时，不应当计取因具有施工企业资质而收取的相应费用，如管理费，利润及规费等间接费用，且本案没有其他证据证明实际产生了现场文明施工措施费等费用。且本案中双方并未约定由***开具发票，故不应向***支付税费。

***辩称：1、百诚置业公司欠付涉案工程款事实清楚，证据充分。双方不存在房屋款抵顶的行为，也未签订过抵顶账协议，百诚公司也无任何证据证明二者之间存在抵销债权。2、双方未就涉案工程的总价款达成一致。谢尧仁通过微信发给***的结算单系谢尧仁单方制作，仅能够证明双方就工程价款进行协商，不能表明***认可结算单载明的工程价款金。3、涉案鉴定意见程序合法，鉴定项目中的规费、管理费、利润、安全、文明施工费、税费应作为涉案工程造价费用，不能仅因为***系个人就背离市场主体之间的公平和平等。4、关于水泥压制砖的价格问题。百诚公司向一审法院提交的阿拉善盟住建局发布的文件记载的价格是道路桥梁水泥压制砖的价格，与住宅小区使用的不同。鉴定机构通过现场勘查，根据涉案工程使用水泥压制砖的质量、品牌评估的价格符合实际情况。因此，百诚公司的上诉理由不成立。

***向一审法院起诉请求：1．判令三被告共同向原告支付工程款2282656.59元及逾期付款利息损失（以欠款本金为基数，自2016年11月16日起至2019年8月19日按照贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．判令三被告承担本案全部诉讼费。

一审法院认定事实：1．阿拉善右旗阿荣住宅小区的建设单位为阿拉善盟百诚置业有限责任公司，施工单位为阿拉善盟建筑集团有限责任公司；2．原告***经与被告阿拉善盟百诚置业有限责任公司的法定代表人谢尧仁口头协商，承包施工阿荣小区硬化工程；3．双方确认的工程量为：（1）混凝土硬化8930.55㎡，（2）水泥压制砖硬化：7598.44㎡，（3）。商业楼前台阶垫层174.4㎡，（4）7号、8号、9号楼散水410.46㎡，（5）混凝土道牙石726.2㎡，（6）片石切挡土墙507.93㎡，（7）混凝土挡土墙2.42㎡；4．被告谢尧仁为阿拉善盟百诚置业有限责任公司的法定代表人；5．根据原告的申请，经鉴定后的工程造价为：1578197.26元（其中包含：措施费33126.16元，规费77915.31元，税金52041.90元。）。

一审法院认为，本案中，原告***经与被告阿拉善盟百诚置业有限责任公司的法定代表人谢尧仁口头协商，从本案涉案工程的建设单位被告阿拉善盟百诚置业有限责任公司处承包了阿荣小区硬化工程，并进行施工。原告***与被告阿拉善盟百诚置业有限责任公司法定代表人谢尧仁之间的口头约定不符合《中华人民共和国民法典》第七百八十九条：“建设工程合同应当采用书面形式。”的规定，且承包人原告***属个体户未取得建筑企业资质。因此，原告***与被告阿拉善盟百诚置业有限责任公司法定代表人谢尧仁之间口头订立的建设工程施工合同无效。但阿拉善盟建筑集团有限责任公司承建的阿荣小区住宅楼主体工程和原告***承包施工的硬化工程经验收合格，现已投入使用。双方当事人对涉案工程的工程量均无异议，对工程款的支付和工程造价产生了争议。一、关于被告是否已向原告***付清工程款的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”因此，应由被告阿拉善盟百诚置业有限责任公司对其付清工程款的主张应承担举证证明的责任。但是，被告阿拉善盟百诚置业有限责任公司提供的证据不能证明其主张，故被告阿拉善盟百诚置业有限责任公司的该项主张不能成立，法院不予支持。二、关于如何确定工程造价，能否采信《工程造价鉴定意见书》的问题。原告***主张被告欠其工程款2282656.59元，被告阿拉善盟百诚置业有限责任公称已向原告***超额支付工程款1642600元，但双方当事人未提供详细的计算依据以及足以证明其主张的证据，庭审中各持己见，对工程价款未达成一致意见。故原告***提出申请对工程造价进行鉴定。甘肃新一工程咨询有限公司于2021年2月18日，作出《工程造价鉴定意见书》（价鉴002号），法院向原告和被告送达该鉴定意见书后，原告***于2021年3月6日，对工程造价鉴定意见提出异议，甘肃新一工程咨询有限公司于2021年3月12日，针对原告***对工程造价鉴定提出的异议进行答复的同时，重新作出《工程造价鉴定意见书》（价鉴002号）。原告和被告质证时均发表了不同的意见。原告认为，鉴定所采用的砂石料价格与实际不符。被告认为应依据阿拉善盟住房建设局办公室下发的阿住建函《2016》384号文件明确规定巴丹吉林2016年7月到8月建设工程造价通知并附相应价格表，该表当中道路桥梁专有材料水泥压制砖200×100×60材料单价为25元，而鉴定报告没有依据上述规定以及材料依据的情况下作出市场价单价为45元，既违反鉴定的规定，也不遵守上述文件规定的材料报价情况。但双方当事人未能提供相应的证据和法律依据推翻鉴定结论。故法院认为，该鉴定意见书能相对客观真实地反映当时涉案工程的总造价。三、关于诉讼时效的问题。由于双方当事人始终没有确定涉案工程的造价，因此，双方的争议在延续之中，故被告提出诉讼时效已过的理由不能成立，法院不予支持。综上所述，法院支持原告***要求被告支付工程款的部分诉求，即：1578197.26元。驳回其他的诉讼请求。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）〉》第一条规定。判决如下：由被告阿拉善盟百诚置业有限责任公司自判决生效之日起十日内向原告***支付工程款1578197.26元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25062元，由原告***承担7735元，由被告阿拉善盟百诚置业有限责任公司承担17327元。鉴定费25000元由被告阿拉善盟百诚置业有限责任公司承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交《借条》三份、《欠条》2张，拟证明：自2015年8月至2016年8月期间，百诚公司的法定代表谢尧仁多次从***处借款，涉案房屋系谢尧仁归还之前从***处的借款。

百诚公司质证意见为：对以上证据真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。但该组证据只能证明双方存在借贷法律关系，不能证明涉案房屋全部系抵顶借款。

上诉人百城公司提交借条5张、欠条2张、收据3张、银行卡流水凭证35张、手写记账明细5张、银行卡现金支取记录6张，拟证明：谢尧仁已通过房屋抵顶、给付现金等方式偿还与***之间的借款及涉案工程款，并且已经超付。

***质证意见：对于借条的真实性予以认可。对于谢尧仁自行计算的借款760余万元及工程款138万元的事实，因为未进行详细统计，故不予认可。对于谢尧仁偿还的金额不予认可，截止2020年1月份，谢尧仁仍然欠付***工程款138万元，抵顶房屋的性质系偿还借款，而非支付工程款。

本院对以上证据认证如下：上诉人***提交证据的真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的不予认可，上诉人***提交的证据仅能够证明其与谢尧仁之间存在民间借贷法律关系，无法证明百诚公司抵顶的房屋、车库均系抵顶其与谢尧仁之间的借款；对百城公司提交的借条、欠条、收据的真实性、合法性、关联性予以认可，对银行卡流水凭证和银行卡现金支取记录的真实性、合法性及证明目的不予认可。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷，双方当事人对施工事实及工程量无异议，因对涉案工程造价产生争议，无法达成一致，经原审原告***申请，一审法院准许就涉案工程款数额提起鉴定。经审查，一审鉴定程序合法、结果正确，可以作为定案依据，故本院确定涉案工程总造价为1578197.26元。一审中，百城公司主张通过抵顶5套房屋价值1642600元抵顶***工程款，并提交了《证明》、《收据》、网签合同等证据，***委托诉讼代理人对以上证据的真实性、合法性、关联性不予认可，否认房屋抵顶事实。二审庭审中，***自认双方存在房屋抵顶的事实，但主张系百城公司法定代表人谢尧仁偿还之前借款。但双方当事人对借贷本金、利息及已经偿还的款项均无法确认，对款项偿还顺序亦未明确约定，且双方借款系另一法律关系。现百诚公司主张已经通过抵顶房屋、车库的方式就涉案工程款进行支付，***亦承认抵顶房屋的事实，故本院确定涉案工程款已经通过房屋抵顶的方式偿还1578197.26元，若***认为确定房屋抵顶涉案工程款，将导致其与谢尧仁之间的借款不足以全部清偿，可另行提起民间借贷诉讼。

综上所述，***一审诉讼请求不能成立，一审判决认定事实不清导致裁判结果错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销内蒙古自治区阿拉善右旗人民法院（2020）内2922民初551号民事判决书；

二、驳回原审原告***的诉讼请求。

一审案件受理费25062元，由***负担，鉴定费2500元，由上诉人阿拉善盟百诚置业有限责任公司负担；二审案件受理费23446.04元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　汪东升

审判员　　王生铎

审判员　　高　萱

二〇二一年十一月十五日

书记员　　李　蓉