呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）内01民终1834号
上诉人(原审原告)：***，男，无业，住四川省广安市。
委托诉讼代理人：王文喜，内蒙古为本律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：***，男，元顺商贸有限公司法定代表人，住内蒙古自治区包头市。
委托诉讼代理人：***，男，珠海白兔陶瓷有限公司职员，住广东省珠海市。
被上诉人(原审被告)：***，男，珠海白兔陶瓷有限公司职员，住广东省珠海市。
被上诉人（原审被告）：内蒙古建设股份有限公司（曾用名：内蒙古第二建设股份有限公司），住所地：内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区乌兰察布东街180号。
法定代表人：王毓，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李瑞才，该公司员工。
被上诉人(原审被告)：内蒙古元泰房地产开发有限责任公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市回民区新华桥南街1号商业办公楼三楼3号。
法定代表人：周春元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王志，内蒙古丰州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：包头市祥光建筑工程有限公司，住所地：内蒙古自治区包头稀土高新区友谊大街60号金荣财富中心-B1613号。
法定代表人:牛义,该公司董事长。
委托诉讼代理人：***英，该公司职员。
上诉人***因与被上诉人***、***、内蒙古建设股份有限公司、内蒙古元泰房地产开发有限责任公司、包头市祥光建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初3715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人王文喜，被上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人***、内蒙古建设股份有限公司的委托诉讼代理人李瑞才，内蒙古元泰房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人王志，包头市祥光建筑工程有限公司的法定代表人牛义，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判；全部诉讼费用由***、***、内蒙古建设股份有限公司、内蒙古元泰房地产开发有限责任公司、包头市祥光建筑工程有限公司承担。事实和理由：关于实际施工工程量无法确认的问题。在一审中我方提交的公证书以及录音文件已清楚表明我方实际施工的工程量和结算价数额,公证书中由我方具体施工现场管理人方文平出具证言证实工程量以及结算价款;录音文件中***也承认工程总价款为974300元,同时他也表述有未付工程款的事实,以上两组证据不能因为***不认可,一审法院就不能确认实际工程量的基本事实。在一审中我方申请法院调取涉案工程5#楼的具体施工工程量文件,经法院调取后的相关证据未在庭审过程中组织双方质证,故不能作为本案定案的证据。一审法院已查明***系珠海白兔陶瓷有限公司职工,涉案工程是***承担业务后挂靠于包头市祥光建筑工程有限公司,以包头市祥光建筑工程有限公司名义与内蒙古建设股份有限公司签订分包合同,包头市祥光建筑工程有限公司不负责具体施工管理,只收取管理费用,后***以个人名义将涉案工程分包给我方,故***与包头市祥光建筑工程有限公司是挂靠关系,包头市祥光建筑工程有限公司应承担连带给付责任。
***、***辩称，项目施工中出现了质量问题，瓷砖脱落砸坏了旁边小区的车辆及管线，我们也作出了赔偿，因为掉落的瓷砖较多，经过甲方及监理确认，是因为工人没有按照要求进行工程，工人是明知故犯的，造成我们的经济及名誉损失，因为这个事情造成的不止是工程误工，还有返修，造成材料的损失，包括我们赔偿集通佳苑小区的费用，这个事情是很危险的，因为这个事情我们只做了一部分，甲方对瓷砖停止使用，给我们造成了近5万元的损失，因为瓷砖也是我们供应的。我们现在质保金也没有拿到。我们和***没有结算，合同约定如因***的原因造成损失应由***承担责任。
内蒙古建设股份有限公司辩称，***的上诉理由与我公司无关，我公司与***没有合同及相应的法律关系，我公司不承担任何责任。
内蒙古元泰房地产开发有限责任公司辩称，依法驳回***要求内蒙古元泰房地产开发有限责任公司承担责任的诉讼请求。1、元泰汗府项目是我公司开发的项目，我公司将该项目建设工程依法发包给内蒙古建设有限公司，我公司与***没有任何的法律关系。内蒙古建设有限公司依法将所施工的项目分包给其他的施工队施工，我公司也不清楚，我公司与内蒙古建设有限公司存在法律关系，双方合同已经履行完毕。
包头市祥光建筑工程有限公司辩称，纠纷是因为质量问题引起的，由于质量问题给相关的人员及车辆造成经济损失，出现的质量问题到现在没有形成共识，对有质量的工程我公司是要求赔偿的。我公司的合同关系是跟内蒙古建设有限公司的，我公司与内蒙古建设有限公司是分包关系。质量问题有监理公司及政府部门出具书证，***承包工程没有干好就应承担责任，双方应以人为本的姿态进行结算。这个是事情是可以通过协商解决的。
***向一审法院起诉请求：1、判令***、***给付工程款369300元，并按照银行同期贷款利率支付利息（从2014年6月30日起算），利随本清；2、判令内蒙古建设股份有限公司、内蒙古元泰房地产开发有限责任公司、包头市祥光建筑工程有限公司承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由***、***、内蒙古建设股份有限公司、内蒙古元泰房地产开发有限责任公司、包头市祥光建筑工程有限公司承担。
一审法院认定事实：2012年7月25日，内蒙古元泰房地产开发有限责任公司作为发包人、内蒙古第二建设股份有限公司作为承包人，签订一份《建设工程施工合同》，内蒙古第二建设股份有限公司承建元泰汉府住宅小区5#、6#、7#楼的土建、安装工程，约定工期自2012年7月28日至2013年12月31日。双方确认施工合同所涉元泰汉府住宅小区5#、6#、7#楼的工程已经过验收并交付。2014年4月21日，内蒙古第二建设股份有限公司元泰汉府项目部作为发包方，包头市祥光建筑工程有限公司作为承包方，签订一份《工程专业分包、重包、小型轻包合同书》，内蒙古第二建设股份有限公司元泰汉府项目部将元泰汉府5#、6#、7#楼外墙保温及外墙砖镶贴工程发包给包头市祥光建筑工程有限公司，承包方式为包工包料（不包括保温板和外墙瓷砖材料），约定完工日期为2014年7月10日。内蒙古第二建设股份有限公司元泰汉府项目部已向包头市祥光建筑工程有限公司分多次支付了工程款，并由包头市祥光建筑工程有限公司开具了工程款收据。2014年7月31日，内蒙古第二建设股份有限公司名称变更为内蒙古建设股份有限公司。庭审中，内蒙古建设股份有限公司与包头市祥光建筑工程有限公司确认双方就前述合同的工程款已经结清。2014年4月21日，***作为发包方，***作为承包方签订一份《工程轻包合同书》，由***承包元泰汉府5#楼外墙保温粘贴及外墙砖镶贴（包括保温板及保温砂浆，抹灰等一切工序）。约定工期自2014年4月20日至2014年6月30日，关于合同价款约定：外墙保温粘贴及外墙镶贴包干单价80元/平方米（包含吊篮租金，不包材料），只贴保温板不贴外墙砖位置单价为35元/平方米结算，以实际粘接面积为准结算（以总包方核定工程量为准）。另在合同价格调整范围约定：单价不调整，工程量据实结算。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、***、***、内蒙古建设股份有限公司、内蒙古元泰房地产开发有限责任公司、包头市祥光建筑工程有限公司应否承担责任；二、***的诉请是否有事实和法律依据。针对第一个争议焦点，内蒙古元泰房地产开发有限责任公司将元泰汉府小区5#、6#、7#楼的土建、安装工程发包给内蒙古建设股份有限公司，内蒙古建设股份有限公司将元泰汉府小区5#、6#、7#的楼外墙保温及外墙砖镶贴工程分包给包头市祥光建筑工程有限公司。庭审中，包头市祥光建筑工程有限公司认可***系其公司的委托代理人，代表其公司行使权利，因此能够认定***与***签署合同的行为系代表包头市祥光建筑工程有限公司将5#楼的外墙保温工程分包给***，因***无相关施工资质，该合同属于违法分包，所签订的《工程轻包合同书》属于无效合同。庭审中，内蒙古建设股份有限公司、内蒙古元泰房地产开发有限责任公司确认5#楼已经过验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，***请求参照合同约定支付工程价款，不违反法律规定。本案中，***向内蒙古建设股份有限公司、内蒙古元泰房地产开发有限责任公司、包头市祥光建筑工程有限公司主张权利，但内蒙古建设股份有限公司与包头市祥光建筑工程有限公司确认双方之间的工程款已经结清，发包人内蒙古元泰房地产开发有限责任公司否认存在欠付工程款，***也没有没有证据证明内蒙古元泰房地产开发有限责任公司存在欠付工程款，故应由包头市祥光建筑工程有限公司承担相关责任。针对第二个争议焦点，***与***就合同所涉工程未形成结算文件，***提交的工程量明细及回款明细均为自行书写，并未经过对方确认，对方对***提出的工程量不认可，***未能提供签证文件证明发生的工程量，各方在案证据及法院向内蒙古建设股份有限公司调取的《元泰汉府5#-7#楼外墙保温完成工程量》的确认文件也无法确认***实际施工的工程量，故此，***应承担举证不能的后果。对***的诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费3420元，由***负担。
本院二审期间，***向法庭新出示一份证据为中国银行流水明细，拟证明***的父亲支付***工程款的事实，也说明***与***系合伙关系。***与***对该份证据不持异议，***也认可其与***系合伙关系；内蒙古建设股份有限公司、内蒙古元泰房地产开发有限责任公司表示对该份证据与其二方无关，不发表质证意见；包头市祥光建筑工程有限公司对该份证据没有异议。二审中，***向本院提交对本案所涉合同中的工程量进行鉴定。内蒙古建设股份有限公司、内蒙古元泰房地产开发有限责任公司表示对鉴定不参与。在组织质证过程中，***、***及包头市祥光建筑工程有限公司对***统计的工程量造价为974300元没有异议，***对***、***提供的赔偿清单中关于外墙脱落砸坏车辆的损失25931元、重新施工原材料损失1万元的内容予以认可，对***、***列举的其它损失不予认可，***、***主张已支付***工程款707404元，***主张已付工程款数额为705000元。本院经审理查明的其它事实与一审法院相同，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：***主张***、***给付工程款369300元，并按照银行同期贷款利率支付利息（从2014年6月30日起算），包头市祥光建筑工程有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求是否能够成立。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***、***及包头市祥光建筑工程有限公司对***统计的工程量造价为974300元没有异议，本院对本案诉争工程造价为974300元予以确认。经过核对，***对***、***主张的关于外墙脱落砸坏车辆的损失25931元、重新施工原材料损失1万元的损失予以认可，对该部分损失同意核减，二审予以核减。同时，***认可其收到工程款数额为705000元，对已付的工程款数额也应予以核减。关于***、***列举的其它损失及其主张支付的工程款数额因其未提供确实充分的证据予以佐证，故二审不予确认。***与***系合伙关系，***、***应对欠付工程款的数额承担责任。包头市祥光建筑工程有限公司对其收取***、***管理费、双方属挂靠关系的事实予以认可，故包头市祥光建筑工程有限公司应对***、***的给付义务承担连带责任。***上诉请求和理由中未要求内蒙古建设股份有限公司、内蒙古元泰房地产开发有限责任公司承担责任。综上，***、***欠付***的工程款数额应为233369元（974300元－25931元－10000元－705000元）。关于***主张按照银行同期贷款利率从2014年6月30日起算支付利息的诉讼请求，因***承包的工程出现质量问题，给***、***造成损失，双方就工程量及损失数额未达成一致，***、***是否欠***工程款及数额如何认定均不确定，且***对此有过错，故对其该项诉讼请求不予支持。综上所述，***的上诉请求部分成立，对其合理部分予以支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初3715号民事判决；
二、***、***于本判决生效后立即支付***工程款233369元；
三、包头市祥光建筑工程有限公司对***、***的上述金钱给付义务承担连带责任；
四、驳回***其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3420元，由***负担1710元，由***、***、包头市祥光建筑工程有限公司负担1710元；二审案件受理费3420元，由***负担1710元，由***、***、包头市祥光建筑工程有限公司负担1710元。
本判决为终审判决。
审判长 戴玉英
审判员 鄂晓红
审判员 韩东妹
二〇一九年八月七日
书记员 乌日汗