浙江国阳建设有限公司与永州市森宇房地产开发有限公司破产债权确认纠纷一审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘11民初108号

原告：浙江国阳建设有限公司，住所地浙江省东阳市巍山镇怀鲁村。

法定代表人：马国良，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨琦，湖南金顺达律师事务所。

被告：永州市森宇房地产开发有限公司，住所地永州市零陵区百万庄**。

法定代表人：毛海华，系该公司执行董事。

诉讼代表人：永州市森宇房地产开发有限公司清算组。

委托诉讼代理人：林湘，湖南九子龙律师事务所律师（特别授权）。

委托诉讼代理人：肖文涛，湖南九子龙律师事务所律师。

第三人：包红兵，男，1976年7月29日出生，汉族，浙江省东阳市人，住浙江省。

原告浙江国阳建设有限公司（以下简称国阳公司）与被告永州市森宇房地产开发有限公司（以下简称森宇公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2020年2月19日受理后，包红兵向本院申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年3月26日在本院第四审判庭公开开庭审理了本案。原告国阳公司的委托诉讼代理人杨琦、被告森宇公司的委托诉讼代理人林湘、第三人包红兵到庭参加诉讼。经当事人申请，本院准许当事人庭外和解一个月。本案现已审理终结。

原告国阳公司向本院起诉，提出诉讼请求：1、依法确认原告对被告享有9,046,022.84元的优先受偿债权（含已为破产管理人确认的33万元工程款和200万元的保证金，即233万元债权）；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2008年7月，原被告双方签订《永州森宇·香水湾小区建设工程施工总承包合同》，约定工程内容为1-7号住宅楼，该工程中的3-7号楼除部分基础工程外，皆由被告擅自承包给他人施工。2011年12月14日双方签署《决算确认书》，确认1号楼和2号楼总造价为4400万元，另原告向被告交纳的200万元保证金未被退还。2011年12月15日，双方签署《付款协议书》，约定被告欠原告的1500万元（含保证金）款项分两次向原告支付，并将1-3-209、1-3-309、2-2-1105、2-1-1703、2-3-1707、2-3-1709等6套房屋作为工程款抵给原告并协助原告办理相关手续，如被告未按时付款和办理相关手续，被告需无条件将被告名下的3号楼土地和物业所有权归原告所有，并支付违约金。最终被告抵了5套房屋给原告。2011年12月17日，双方合意将被告所欠工程款中的10,622,700元用于购买被告永州森宇·香水湾小区3号楼的48套房屋，但由于3号楼在建设，故未向有关部门办理备案。截止原告起诉前，被告共向原告支付36,953,977.16元，尚欠原告9,046,022.84元未支付。清算组在原告2020年1月2日签收的《永州森宇房地产开发有限公司债权确认单》中仅确认233万元债权，故原告还有6,716,022.84元未被清算组确认。综上，为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。

被告森宇公司辩称：一、原告主张自己债权金额为9,046,022.84元没有事实和法律依据。2011年11月12日原告与被告签署《决算确认书》，确认1、2号楼工程款为4400万元，保证金200万元。2011年12月15日被告法定代表人毛海华与原告签订《付款协议书》约定还需支付原告1300万元和200万保证金，该数据是错误的，被告下欠的工程款并没有1300万元。第一，原告在诉状中称被告只支付31,030,189.16元与事实不符，经清算组财会人员统计后，确认被告共计支付和垫付了3536万元工程款；第二，对于被告垫付的钢材款，并非原告陈述的290万元，而是545万元，原告在建设1、2号楼过程中，所有的钢材款均是被告垫付，对于没有垫付的，钢材供应者新鑫建材公司以及毛汉学均申报了债权，被告已经对申报的部分进行了核实和认定，1、2号楼建设过程中原告自己并没有额外购入钢材，故应从原告的总工程款中扣除钢材款545万元，而不是290万元；第三，经被告会计核算，原告应当缴纳而由被告代缴的税款为264万元，其中地税建安税193万元、国税增值税71万元，该两笔税款应从原告工程款中扣除；第四，被告抵给原告的房子是6套，价值共计2,484,520元，而不是5套。综上，4400万元扣除已经支付和垫付的3536万元、545万元钢材款、税款264万元、水泥款219,686元，被告下欠330,314元。二、原告主张9,046,022.84元为优先债权缺乏事实和法律依据。首先，对于原告申报的债权中200万元保证金，被告予以认定，并认定为优先债权。其次，对于主张工程款优先受偿的，应当在工程竣工之日或者和他约定的竣工之日起6个月内起诉，原告承建的1、2号楼工程早已竣工，且双方在2011年就签署决算书，也签订付款协议书，原告未在法定期限内起诉并主张对工程价款优先受偿，依法已经丧失优先受偿的权利，因此，原告主张工程款享有优先权没有事实和法律依据。综上，原告起诉没有事实和法律依据，应依法驳回其诉请。

第三人包红兵提出诉讼请求：1、判令原告对被告享有9,046,022.84元的债权系第三人对被告的债权，被告向第三人给付9,046,022.84元债权；2、判令第三人对被告主张的债权对应的工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2008年7月，原被告双方签订《永州森宇·香水湾小区建设工程施工总承包合同》，约定工程内容为1-7号住宅楼，一期工程为1-2号住宅楼。2009年2月5日，第三人与原告签订《项目部经营承包合同》，约定第三人承接森宇·香水湾小区建设工程项目，承包方式为风险责任承包，自负盈亏，第三人独立承担民事责任，税费、规费等自理，工程履约保证金及垫资等均由第三人自行解决，第三人需向原告支付工程决算总造价2%的项目施工管理费。第三人自筹资金、组织人员实际建设施工部分为1、2号楼，以及3-7号楼中的基础部分，3-7号楼的其他部分由被告擅自交由其他人承包。一期工程完工后，第三人作为原告的代理人与被告进行决算，并于2011年12月14日签署《决算确认书》。2011年12月15日，原告与被告签署《付款协议书》。2011年12月17日，第三人与被告协商，将被告所欠的部分款项10,622,700元用来购买3号楼4-8层共计48套房屋，但由于双方合意时3号楼仍在建设中，故未办理备案登记手续，被告清算组对上述购房事项不予认可。目前，被告共计支付第三人36,953,977.16元，其中包括：工程款31,030,189.16元、代支付水泥款219,686元、钢材款290万元、建安税902,550元、过户给第三人价值1,901,552元的房屋，尚欠9,046,022.84元款项没有支付给第三人。因第三人包红兵系涉案工程的实际施工人，为依法维护自身合法权益，故起诉判如所请。

原告国阳公司陈述称：1、2号楼工程的实际施工人是包红兵，是包红兵自筹资金、自行组织人员进行施工的，原告愿意将该公司对被告享有的债权确认至包红兵名下，相应分配的款项由被告清算组直接付至包红兵指定账户，原告不再向被告清算组和法院主张该债权。

被告答辩称：原告国阳公司自愿请求将其享有的债权确认至第三人包红兵名下，被告予以同意。

原告国阳公司提交了以下证据以证明其诉讼主张：证据一、永州森宇•香水湾小区建设工程施工总承包合同，拟证明原被告双方签订总承包合同，工程内容为1-7号住宅楼（含基础和地上十八层）、幼儿园、地下车库及设备用房、室外道路及管网工程（不包含园林绿化工程）；一期工程为1-2号住宅楼。证据二、项目部经营承包合同，拟证明森宇•香水湾小区的实际施工人系包红兵。证据三、决算确认书，证据四、付款协议书，证据三、四拟证明原被告于2011年12月14日决算确认一期工程总造价为4400万元；被告已支付原告3100万元工程款，尚欠1500万元（包含保证金200万元）未支付；被告承诺2012年4月30日前向原告支付完毕所欠款项，并将森宇•香水湾小区1号、2号楼中的6套房屋作为工程款抵给原告。证据五、森宇•香水湾定购单、购房清单、收据，拟证明原、被告于2011年12月17日约定将被告所欠款项中的10,622,700元，转为实际施工人包红兵购买被告名下永州森宇·香水湾小区3号楼的48套房屋。证据六、债权确认单，拟证明原告向清算组申报债权，清算组仅确认233万元债权，即33万元工程款和200万元保证金；原告债权确认书的签收时间为2020年1月2日，没有超过确认单上15日的起诉时间。证据七、永州市建设工程质量安全验收报审表，拟证明永州森宇·香水湾小区1、2号楼经监理单位验收质量合格。证据八，杜军债权确认单、森宇公司破产债权表，拟证明杜军与森宇公司存在劳务关系、借贷关系、居间服务关系、业务往来关系等，双方经济往来复杂，被告支付给杜军的款项含以上所有往来，仅凭被告提供的凭单就认定该款项应从原告方支出证据不充分；胡汉平与森宇公司存在居间服务关系、劳务关系等，胡汉平是以材料款的名义将居间服务费领走，而胡汉平与原告之间不存在任何合同关系，仅凭被告提供的凭单就认定该款项从原告方支出证据不充分。证据九、工程质量、安全责任书、付款申请报告，拟证明杜军、郑亮与浙江国阳永州项目部签订合同，确定杜军、郑亮承包香水湾项目1、2号楼的阳台扶手工程，工程款为104.5155万，事实上杜军为森宇公司的副总，该工程的实际施工人是郑亮，之所以把杜军列为实际施工方是为了森宇公司将该款项支付给杜军，再通过杜军支付给森宇公司法定代表人毛海华。证据十、零房发[2014]6号文，拟证明被告抵给原告的6套房中，其中2-3-1709房因被告方在抵给原告之前已卖给案外人蒋玲俐并办理了房产证，故原告事实上并未取得该套房，原告事实上仅取得5套房。证据十一、税务结算报告单、税务缴费发票，拟证明原告自行缴纳税费336,390元，被告代缴140,250元，共计476,640元。

被告森宇公司对原告的证据发表质证意见如下：1、对证据一的真实性、合法性、关联性没有异议，但是证据九中的护栏工程包含在总工程内，支付给胡汉平或者郑亮的工程款应由原告承担；2、对证据二没有异议；3、对证据三、四的真实性、合法性、关联性均有异议，毛海华是在被胁迫的情况下写的决算确认书和付款协议书，协议内容与事实不符；4、对证据五的真实性、合法性、关联性不予认可，被告已经将工程款支付完毕，已经支付完毕的情况下用房子抵押不符合法律规定，双方没有实际履行抵购48套房屋；5、对证据六的真实性予以认可，清算组在起诉后向谢香云核实，原告剩下的保证金和工程款，扣除税费等后仅剩下21,000元；6、对证据七没有异议，补漏、防水工程本应由原告负责，但最后是被告代做的；7、证据八与本案无关，不能达到原告的证明目的；8、证据九与本案无关，郑亮与国阳公司签订合同后将工程转给了胡汉平，不能达到原告的证明目的；9、证据十与本案无关，抵押行为已经完成，后零陵区房产局予以撤销与被告无关；10、对证据十一没有异议，原告仅仅开具了500多万元的发票，还应当将剩余的票据补交。

第三人包红兵对原告国阳公司提交的证据无异议。

被告森宇公司举证如下：证据一、财务凭证和银行流水，拟证明被告已支付给原告共计3,766,923元工程款；证据二、钢材款的支付明细、财务凭证和民事调解书，拟证明被告已为原告垫付钢材款420余万元，剩下的钢材款永州市新鑫建材有限责任公司已起诉森宇公司和申报债权；证据三、胡汉平书写的收条两张，拟证明郑亮和杜军已经将护栏工程转给了胡汉平，胡汉平实际施工和领取工程款。

原告国阳公司、第三人包红兵对被告的证据发表质证意见如下：1、对于证据一，往来核对情况表中有部分数据被告提供的证据中没有相应的领款凭单，比如阮荣梁凭单，往来核对表中有20张，被告提供的凭单只有13张；对尹注元凭单的关联性和证明目的有异议，因为原告施工的工程为1、2号楼，而尹注元施工的是2号楼和3号楼桩基础工程的施工员，2号楼桩基础工程完工时间2009年4月，而被告提供的凭证中有直接证据是3号楼的领款凭单，同时又没有证据证实是2号楼的，被告证据不充分；对胡汉平凭单的关联性和证明目的有异议，森宇公司的债权确认表反映胡汉平与森宇公司存在劳动合同关系，其次胡汉平与森宇公司存在居间服务合同关系，胡汉平以材料款的名义将工行贷款的居间服务费领走，事实上胡汉平并没有为原告做工程，双方之间没有签订任何合同，不能仅凭材料款确认工程款的性质；针对杜军凭单的关联性和证明目的有异议，森宇公司的债权确认表、领款凭单反映杜军与森宇公司存在劳动合同关系、借贷关系、居间服务合同关系，森宇共转给杜军305万元，杜军又将其中的85万元转给了毛海华，剩余的220万元被告没有提供任何凭证证明杜军将款项打给了原告，故该凭单不能认定款项从原告方支出；对郑泉凭单的关联性和证明目的有异议，首先提交的郑泉凭证有三张，但是往来凭证情况表中只列了2011年1月28日这一张，郑泉与原告没有关系，原告不认识郑泉，其次森宇与郑泉存在室外电缆的承包关系，变压器到每个单元的电缆都是郑泉与森宇公司做的，是原告与森宇公司签订的合同以外的施工合同，不应纳入支付给原告的工程款；针对六套房子，事实上原告方的房子只有5套，因被告在2010年5月已经将2-3-1709房卖给了案外人蒋玲俐，故零陵区房产局将相应的预告证明号予以撤销，该房并没有给原告；针对税款，被告没有提供税务局的缴费文件和明细依据证明原告应缴纳的税款部分，不能以被告自行计算的金额为依据，经原告向零陵区税务部门咨询，原告最多按3%的预征税率计算应缴税款。对于证据二，对证据的真实性、合法性、关联性和证明目的有异议，钢材款的付款凭证没有原告方人员签字的原始收货单和钢材款采购合同佐证，仅能证明被告支付了钢材款，不能证明被告是代原告支付钢材款；毛汉学不仅向原告承建的香水湾1、2号楼提供钢材，还向香水湾其他工程提供钢材，毛汉学提供的钢材款也应有原告方仓库人员签字的票据予以证实。对于证据三，对证据的真实性、合法性、关联性和证明目的有异议，与原告签订1、2号楼阳台护栏项目的是杜军、郑亮，原告与胡汉平没有业务往来，即便杜军、郑亮将该工程转包给胡汉平，那么被告替原告支付工程款的对象也仅是胡汉平，而不是杜军、郑亮，且金额应在该工程总工程款104.5155万元之内。

第三人包红兵未向法庭提交证据。

原告国阳公司申请证人阮荣梁出庭作证，其证言主要内容为：阮荣梁为原告国阳公司做香水湾小区1、2号楼的户内水电安装工程，同时也为被告森宇公司做了一些外围零星的小工程；2012年6月5日的领款凭单上的工程款系领取被告森宇公司支付的工程款。

原告国阳公司、第三人包红兵对证人阮荣梁证言的质证意见为：证人阮荣梁既为国阳公司做工程，也为森宇公司做工程，森宇公司将阮荣梁领取的款项全部计算为支付原告的工程款是错误的。被告森宇公司的质证意见为：到2011年10月12日之后最后一笔是由森宇公司代付的。

被告森宇公司申请证人谢香云出庭作证，其证言主要内容为：证人谢香云于2008年至2013年底在森宇公司担任财务人员；胡汉平从森宇公司领取的款项为阳台护栏工程款，应从国阳公司的工程款中支付；2011年1月28日森宇公司支付杜军的220万元，是森宇公司通过杜军付给国阳公司的；2011年1月28日森宇公司支付郑泉的40万元，是森宇公司通过郑泉付给包红兵的；《包红兵已付款汇总表》中的地税建安税和国税增值税是自己根据工程造价计算所得，是预算的数据，具体的数额以税务部门核算的为准；不清楚国阳公司与森宇公司2011年12月14日的决算确认书；钢材是毛汉学送来的，核算金额约540万元，应从应付国阳公司的工程款中予以扣除；阮荣梁主要做的是水电工程。

被告森宇公司对证人谢香云证言的质证意见为：对证人谢香云证言的真实性、合法性、关联性均予以认可，证人谢香云做的账是真实的，原告每年都与被告对账，双方对账目数据都是认可的，被告支付的工程款与提供的明细对应一致，且阮荣梁做的工程都是与国阳公司有关的。原告国阳公司的质证意见为：证人谢香云有出现记忆不清的情况，对其证言的真实性有异议，转付款项是否支付到位需进一步核实。第三人包红兵的质证意见为：包红兵与森宇公司没有每年对账，包红兵跟毛海华的对账是客观真实的。

被告森宇公司申请证人毛汉学出庭作证，其证言主要内容为：毛汉学系毛海华的父亲；毛汉学向香水湾小区1、2号楼及3号楼部分基础提供的钢材总价约576.7万元，钢材款应由国阳公司负责。

被告森宇公司对证人毛汉学证言的质证意见为：对证人毛汉学证言的真实性、合法性、关联性均予以认可。原告国阳公司、第三人包红兵的质证意见为：对证人毛汉学证言的真实性和关联性有异议，证人毛汉学与被告森宇公司存在利害关系，无法核实是否每张钢材款原始票据都有国阳公司签字。

庭审结束后，被告森宇公司向本院补充提交如下证据：证据一、钢材款供货单据、毛汉学送浙江国阳香水湾项目钢材汇总表（截止2009年8月12日）、毛汉学送浙江国阳香水湾项目钢材汇总表（2009年8月13日-2010年1月10日），拟证明1、2号楼的钢材均是由毛汉学供应的；证据二、胡汉平债权申报材料中的收条、居间合同、银行贷款3000万元的发放批复、140万元的借据、胡汉平付款明细表（2008年-2013年6月总付款134.7万元）、胡汉平往来核对情况表（总付款1,739,440元）、工程质量安全责任书，拟证明胡汉平有居间费1,345,000元未付，工程款只剩下55,000元未付，阳台扶手工程是郑亮和胡汉平承包的，最后工程款由胡汉平领取，杜军不是该工程的承包人；证据三、杜军债权申报材料中的费用报销单、劳动合同书、借条、承诺书（关于贷款居间费）、杜军往来情况核对表（总付款864,000元），拟证明杜军与胡汉平、国阳公司之间的关系。

原告国阳公司和第三人包红兵质证称：对于证据一，对钢材款1、2号楼的单据关联性和证明目的有异议，对于没有任何人签名的单据不予认可，对于仅有毛汉学签字的单据及非国阳公司指定人员签字的单据不予认可，对于有包志潮或其他国阳公司指定人员签字的单据予以认可，对于收货单位是怡港国际的单据不予认可，对于钢材汇总表，因国阳公司或包红兵一方没有签字，不予认可。对于证据二，对胡汉平债权申报材料中的收条、居间合同、银行贷款3000万元的发放批复、140万元的借据、工程质量安全责任书无异议，对胡汉平付款明细表、胡汉平往来核对情况表有异议，森宇公司在认定胡汉平的债权时将134.7万元全部列为居间服务费，且胡汉平时任森宇公司副总，故森宇公司向胡汉平支付的款项中含有工资和报销费用。对于证据三，对杜军债权申报材料中的费用报销单、劳动合同书、借条、承诺书无异议，对杜军往来情况核对表有异议，该明细表不能完全反映森宇公司向杜军付款的情况。

第三人包红兵向本院补充提交如下证据：《关于胡汉平与永州市森宇房地产开发有限公司、浙江国阳建设有限公司居间费用、工程款、工资付款等问题说明》，拟证明胡汉平与森宇公司存在居间关系，胡汉平从森宇公司及其法定代表人毛海华处共领取的134.7万元中有100万元为居间费用；香水湾小区1、2号楼阳台扶手工程的实际施工人为胡汉平与郑亮，杜军仅为名义承包人，不参与工程，也不领取工程款；该工程款为107.5155万元（含保证金），国阳公司（包含森宇公司代付）已支付102.0155万元；胡汉平、杜军均与森宇公司存在劳动关系，为森宇公司副总经理。

国阳公司对该证据无异议。森宇公司质证称：对该证据不予认可，胡汉平作为证人应当出庭作证，该书面证言其内容与事实不符，不能作为证据使用。

本院对原、被告提供的证据认证如下：被告自制的《包红兵已付款汇总表》实质上属于当事人陈述，本院结合其他证据综合认定；被告自制的国阳公司往来核对情况表及钢材款往来核对表，实质是被告提供的财务凭证的目录，作用仅为便于当事人核对财务凭证,本院结合所附具体票据综合认定；被告提供的两份毛汉学送浙江国阳香水湾项目钢材汇总表，无原告或第三人签字，原告和第三人对数据亦不认可，本院不予采纳；被告提供的胡汉平付款明细表、胡汉平往来核对情况表、杜军往来核对情况表系被告自行制作，本院结合相关具体票据综合认定；第三人提交的《关于胡汉平与永州市森宇房地产开发有限公司、浙江国阳建设有限公司居间费用、工程款、工资付款等问题说明》系书面证言，证人未到庭作证，其证言的真实性本院结合其他证据综合认定；原告及被告所提交其他证据具有真实性，均与本案存在关联，本院对双方提交的其他证据的真实性、合法性、关联性予以采信。对于各证据的证明目的及证人证言的采信，本院结合全案事实再综合予以评判。

综合原、被告双方提交的证据，结合当事人的陈述，本院依法确认如下事实：

2008年7月，被告森宇公司与原告国阳公司签订《永州森宇·香水湾小区建设工程施工总承包合同》，被告将工程发包给原告建设，主要约定：工程内容为1-7号住宅楼（含基础和地上十八层）幼儿园、地下车库及设备用房、室外道路及网管工程（不包含园林绿化工程），一期工程为1、2号住宅楼；合同价款暂定6000万元；合同工期，一期为450天（1、2号楼），总工期协商；合同价款及结算方式，本工程采用套用湖南省07年相关定额计算直接费（直接费及直接工程费和施工措施费），另加10%综合费用（取费基础为直接费）及利润和规费、税金为本工程的合同总造价（一期为1、2号住宅楼及相应室外网管和附属工程），结算依据其中之一为提供项目工程所在地开具的完税发票；工程款的支付，按进度相应付款，剩余3%为保修金，二年内每年各返还1.5%。2009年2月5日，原告国阳公司（甲方）与第三人包红兵（乙方）签订《项目部经营承包合同》，主要约定：由乙方承包永州森宇·香水湾小区建设工程，风险责任承包，自负盈亏，乙方独立承担民事责任；甲方协助乙方组建浙江国阳建设有限公司永州森宇·香水湾小区建设工程项目部，并任命乙方为项目经理，在经营承包范围内，乙方履行甲方与业主方签订《建设工程施工合同》或协议的全部责任和义务；经协商乙方应交纳甲方5万元项目部经营责任风险保证金和项目施工管理费（不包括企业所得税、营业税及当地规费），管理费为该工程决算总造价的2%，国家按规定向施工企业收取的与本工程相对应的各类税费及政府和社会向本工程收取的其他一切费用，均由乙方支付。第三人包红兵自行筹集资金和组织人员对香水湾小区项目进行了施工建设，实际施工部分为1、2号楼，以及3-7号楼中的部分基础工程。被告森宇公司按工程进度向原告国阳公司、第三人包红兵支付了工程款，并垫付了钢材款，代缴了建安税90,250元和国税50,000元。

2011年12月14日，原、被告签署《决算确认书》，确认香水湾小区项目1号、2号楼已完工并已决算，1号、2号楼总造价为4400万元，另被告还需向原告退还履约保证金200万元。《决算确认书》上，原告加盖公司永州森宇·香水湾小区工程项目部公章，其代理人包红兵签字；被告加盖公司公章，其法定代表人毛海华签字。2011年12月15日，原、被告签署《付款协议书》，约定：被告欠原告的1500万元（含保证金）款项分两次向原告支付；被告将1-3-209、1-3-309、2-2-1105、2-1-1703、2-3-1707、2-3-1709等6套房屋共作价248.4520元作为工程款抵给原告，并协助原告办理相关手续。2011年12月17日，被告森宇公司和第三人包红兵签订了一份《森宇·香水湾订购单》，由包红兵订购3号楼4-8层的48套房屋，房价总额为10,622,700元，约定支付方式为一次性付款。但由于3号楼正在建设，故上述订购协议未向有关部门办理备案。2014年4月9日，永州市零陵区房产局下发零房发[2014]6号文件，以2010年5月蒋玲俐从森宇公司购买了2-3-1709房屋且已办证，蒋玲俐为房屋所有权人为由，撤销了永房预零陵字第00024225号房屋预告登记。

2016年4月1日，本院根据森宇公司的申请，裁定受理该公司破产清算一案，并指定森宇公司清算组担任管理人。森宇公司清算组制作的债权表中认定国阳公司的债权金额为233万元，性质为工程款债权，其中200万元享有优先权。国阳公司有异议，遂向本院提起债权确认之诉。国阳公司起诉后，包红兵认为其应享有国阳公司对森宇公司的债权，故以有独立请求权的第三人的身份申请参加诉讼，本院予以准许。后国阳公司向森宇公司清算组书面表示将该公司对森宇公司享有的债权确认至包红兵名下，相应分配的款项由森宇公司清算组直接付至包红兵指定账户，国阳公司不再向森宇公司和法院主张该债权，森宇公司予以同意。

另查明，2010年6月9日，原告国阳公司将香水湾小区1、2号楼阳台扶手工程发包给杜军、郑亮承包，后杜军、郑亮又将该工程转包给胡汉平，森宇公司将该工程的工程款直接支付给郑亮、胡汉平。该工程总价款为107.5155万元（含保证金），国阳公司（含森宇公司代付）已付款102.5155万元。

杜军曾在森宇公司任职，且与森宇公司有借贷关系，杜军依据借条、费用报销单等向森宇公司申报债权借款本金1,000,000元、其他费用1,075,740元，共计2,075,740元，债权表中认定其债权金额为486,114.50元。

胡汉平曾在森宇公司任职，且与森宇公司有居间合同关系，胡汉平依据居间合同、借据、费用报销单等向森宇公司申报债权借款本金1,400,000元（居间服务费）、工资等其他费用1,077,393元，共计2,477,393元，债权表中认定其债权金额为115,418元。

毛汉学系森宇公司法定代表人毛海华的父亲，毛汉学通过永州市新鑫建材有限责任公司等公司向香水湾小区项目1号、2号楼工程及3号、4号楼基础工程工地提供了钢材。

永州市新鑫建材有限责任公司向香水湾小区项目1号、2号楼工程提供了钢材，钢材款由森宇公司垫付。经森宇公司与永州市新鑫建材有限责任公司于2012年1月1日结算后，确认下欠钢材款1,203,739元，由森宇公司向该公司出具了欠条。因森宇公司没给付上述钢材款及利息，永州市新鑫建材有限责任公司向永州市零陵区人民法院起诉，该院作出（2013）零民初字第639号民事调解书，确认了欠付的钢材款及利息。因森宇公司未给付钢材款及利息，永州市新鑫建材有限责任公司在森宇公司进入破产程序后，依据该民事调解书向森宇公司清算组申报了债权。

本院认为，本案为破产债权确认纠纷。根据《企业破产法》第五十八条第三款的规定，债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼，国阳公司对债权表记载其债权金额有异议，可以向本院提起破产债权确认之诉。第三人包红兵认为其作为工程的实际施工人，对国阳公司享有的债权有独立请求权，根据《民事诉讼法》第五十六条的规定，有权提起诉讼。

根据原、被告签署《决算确认书》，确认香水湾小区项目1号、2号楼总造价为4400万元，另被告还需向原告退还履约保证金200万元，对此，被告在答辩状中予以认可，本院予以确认。对于被告已经给付的工程款金额，系本案争议的焦点。被告自制的国阳公司往来核对情况表统计支付工程款为37,649,283.16元，钢材款往来核对表统计代付钢材款为4,227,375.00元，原告提出异议，本院评析如下：

关于向尹注元付款的认定。经审查，被告提供的于2011年9月30日向尹注元付款30,000元、2012年3月1日付款40,000元、2012年11月30日付款15,000元的票据所附的收条上，均注明了是香水湾3号楼工程的付款，故不应认定是被告向原告支付1、2号楼的工程款，上述三笔共计85,000元应予以剔除。

关于向阮荣梁付款的认定。根据被告提供的票据，结合证人阮荣梁、谢香云的证言，可证实阮荣梁从原告处承包1、2号楼户内水电安装工程，同时还从被告处承包了1、2号楼外围零星工程，经审查，被告提供的于2012年5月28日向阮荣梁付款3000元、2012年6月6日付款5600元的票据所附的收条上，均注明了是香水湾1、2号楼外围零工小工工资，故不应认定是被告向原告支付1、2号楼的工程款，上述两笔共计8600元应予以剔除。

关于向郑泉付款40万元的认定。被告主张其于2011年1月28日向郑泉付款的40万元系按第三人包红兵的指示付款，属于支付原告的工程款，对此，原告和第三人均不认可。经审查，被告提供的该笔款项记账凭证上注明的是“付郑泉款项”，而不是付原告或第三人的款项，被告也未能提供证据证明郑泉的身份以及存在第三人指示付款行为，该笔款项认定为被告向原告支付1、2号楼工程款的证据不足，故该笔款项40万元应予以剔除。

关于向杜军付款的认定。被告提供的票据显示，被告于2011年1月28日向杜军汇款45万元、260万元共计305万元后，杜军随即向毛海华的账户汇入85万元，被告主张当日杜军收到的220万元属于被告支付原告的工程款。经审查，原告与杜军、郑亮存在1、2号楼阳台扶手工程承包合同关系，且被告提供的该笔款项记账凭证上注明的是“付工地款项”；另一方面，虽然杜军曾在森宇公司任职，其个人与森宇公司有借贷关系等经济关系，但经审查杜军向被告申报债权的相关材料，其中被告向杜军个人给付的款项不包括上述220万元，即上述220万元与被告、杜军个人之间的经济往来无关，故原告主张上述220万元不属于被告支付原告的工程款，与事实不符，本院不予采纳，故该笔款项220万元应予以认定。

关于向胡汉平付款的认定。因杜军、郑亮将1、2号楼阳台扶手工程转包给胡汉平，故被告将该工程的工程款直接支付给郑亮、胡汉平。在被告提供的票据中向郑亮付款的金额共计37万元，向胡汉平付款的金额共计124.5万元。经查，在胡汉平依据居间合同、借据、费用报销单等向被告申报债权的相关材料中，被告认定向胡汉平个人给付款项的记录与被告认定向国阳公司给付工程款的记录存在部分重合。从被告提供的票据所附收条的付款时间、付款用途，结合阳台扶手工程合同的签订时间为2010年6月，郑亮和杜军在《付款申请报告》中说明的阳台扶手工程工程款104.5155万元和保证金3万元，截止2011年7月份实际拨付工程款78万元，以及国阳公司认可胡汉平书面证言中的阳台扶手工程已付款102.0155万元，本院认为，在2010年6月至2011年7月20日之间，被告向郑亮付款34万元和向胡汉平汇款的55万元共计89万元，可以认定为被告向国阳公司支付的工程款；被告提供的票据显示2011年7月20日之后被告向郑亮付款3万元、向胡汉平所付款11.5共计14.5万元，因与前述89万元相加后未超出阳台扶手工程款及保证金的总金额107.5155万元，该14.5万元亦可以认定为被告向国阳公司支付的工程款。因此，被告提供票据中于2010年2月12日支付胡汉平的5万元、于2010年3月23日支付的2万元，于2010年4月1日支付的1万元、于2010年4月10日支付的50万元不应认定是被告向原告支付1、2号楼的工程款，上述四笔共计58万元应予以剔除。

关于是否存在少抵扣一套房屋的问题。被告主张以6套房屋抵扣工程款2,484,520元，原告和第三人则主张实际只以5套房屋抵扣了工程款1,901,552元，香水湾小区2号楼3单元1709号房屋未能实际抵扣。根据原告提供的永州市零陵区房产局相关文件可以证实2-3-1709房屋的所有权人为他人，因抵扣工程款所作的房屋预告登记已被撤销，双方约定该房屋抵扣582,968元工程款未能实现，则不能认定被告支付了相应的工程款，即582,968元应予以剔除。

关于代付钢材款的问题。虽然被告提供了票据证明其实际支付了钢材款4,227,375元，但钢材主要是由被告法定代表人毛海华的父亲毛汉学提供，而毛汉学还向其他项目提供钢材，为核实被告付款与香水湾小区1、2号楼项目工程的关联性，被告还应提供钢材送货原始单据予以佐证。经审查，被告提供的钢材送货原始单据大部分有原告和第三人认可的人员签字确认收到相关钢材及钢材价格，原告和第三人对此予以认可，上述单据合计金额为295.4322万元，本院予以确认；对于原告和第三人不认可的人员签名或没有任何人签名的钢材送货原始单据，原告和第三人不予认可，被告无证据证明相关人员的身份，亦无法对没有任何人签名的单据作出合理解释，故本院不予确认。此外，生效民事调解书确认被告应给付永州市新鑫建材有限责任公司香水湾小区1、2号楼钢材款及利息的金额，因被告尚未实际付款，现不能将该金额认定为被告为原告代付钢材款。综上，本院认定被告为原告代付的1、2号楼项目的钢材款金额为295.4322万元。

关于税款的问题。原、被告签订的工程承包合同中约定的工程价款是含税价格，但并未约定原告应缴税款由被告代缴，被告已经为原告代缴的税款140,250元，原告予以认可，可认定为被告给付的工程款。现被告主张原告未缴的税款应从应付工程款中扣除，没有合同依据，本院不予支持。

综上所述，从被告主张已付工程款37,649,283.16元中扣除85,000元、8600元、40万元、58万、582,968元后，剩余的35,992,715.16元，加上被告垫付的钢材款2,954,322元，共计38,947,037.16元，为被告给付原告香水湾小区1号、2号楼的工程款。根据双方结算认定的1号、2号楼总造价为4400万元，及应退还履约保证金200万元，被告还应给付原告工程款5,052,962.84元及退还履约保证金2,000,000元。

因被告清算组已审核确认了履约保证金2,000,000元为享有优先权的债权，当事人及其他债权人均未提出异议，本院予以确认。原告主张其他应付工程款也属于享有优先权的债权，本院认为，建设工程款优先权虽是一种法定优先权，但享有权利与行使权利属于权利的两个层次，享有权利并不等于行使权利，法定权利的行使仍需要当事人作出明确的意思表示。根据审理查明的事实，被告和第三人于2011年12月17日签订的《森宇·香水湾订购单》上并没有体现承包人主张优先受偿权的意思表示，且3号楼4-8层房屋当时尚未建成，不属于承包人将工人劳动和建筑材料物化的建筑产品，该订购单亦非双方就建设工程达成折价协议，因此，被告和第三人签订《森宇·香水湾订购单》的行为不能认定为承包人行使了建设工程款优先权。自原、被告2011年12月决算直至被告于2016年进入破产程序，原告亦未以诉讼、就建设工程达成折价协议或发函声明享有优先受偿权等方式，行使建设工程价款优先受偿权，因此，现原告主张享有建设工程价款优先受偿权已经超过法定期限，故本院认定被告应付原告的工程款5,052,962.84元属于普通债权，不享有优先权。

本案诉讼中，原告国阳公司表示愿意将其对被告森宇公司享有的债权确认至第三人包红兵名下，森宇公司予以同意，一方当事人自愿处分其权利，其他当事人亦认可，该行为不违反法律规定，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、确认第三人包红兵对被告永州市森宇房地产开发有限公司享有债权人民币7,052,962.84元，其中享有优先权的金额为人民币2,000,000元；

二、驳回原告浙江国阳建设有限公司、第三人包红兵的其他诉讼请求。

本案案件受理费75,112.16元，由被告永州市森宇房地产开发有限公司负担50,000元，第三人包红兵负担25,112.16元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　郑和生

审　判　员　　黄　素

人民陪审员　　何　云

二〇二〇年九月十日

书　记　员　　唐　莉

附相关法律条文：

《中华人民共和国企业破产法》

第五十八条依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。

债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。

债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。

对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。