某某与某某、内蒙古五鑫建筑有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民事判决书

（2019）内01民终4538号

上诉人（原审被告）：***，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。

委托诉讼代理人：苏欢，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，住内蒙古自治区锡林浩特市。

委托诉讼代理人：苏海峰，锡林郭勒盟“148”协调指挥中心法律服务所法律工作者。

原审被告：内蒙古五鑫建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区布日都梁镇。

法定代表人：史贤良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴海林，男，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告内蒙古五鑫建筑有限责任公司（以下简称五鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人苏欢，被上诉人***及其委托诉讼代理人苏海峰，原审被告五鑫公司的委托诉讼代理人吴海林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判,驳回***的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决采信证据不当,认定事实错误,对***已付工程款数额认定错误。具体理由如下:一、一审判决错误认定已付工程款数额为782.9595万元,事实上已付工程款数额应为1113.2595万元。(一)对于已付工程款数额当中的2404595元,在一审质证中,***与***无异议。(二)***除支付上述的2404595元外,还向***支付工程款481万元,对此事实***也认可,2012年11月5日***出具《收据》。（三）通过五鑫公司项目部于2011年分四次向***支付工程款260万元;2011年11月16日,***从石志强处取走70万元。共计330万元。(四)此外,***代***支付给练志云20.5万元、支付给徐维富41.3万元,应当在总工程款中予以扣除。共计61.8万元。综上,已付工程款数额应为1113.2595万元。二、一审法院错误认定2012年11月5日***出具的《收据》中所述的481万,包含***通过五鑫公司项目部向***支付工程款260万元、2011年11月16日***从石志强处取走70万元(共计330万元)在内。事实上,2012年11月5日***出具的《收据》写明交款人***,即其所述的481万元是指***个人通过账户及现金的方式支付的价款,而“以前所有条作废”也指的是通过***个人支付的借款单(收据)作废。***个人经手支付的481万元上述款项,2012年11月5日***出具《收据》时已将全部的条据给付了***,所以才会备注“以前所有条作废”。但通过***的朋友石志强支付的70万元,及通过其项目部支付260万的款项并不在481万中,该条据都保留在实际支付人手中,上述两份证据从支付主体和内容本身就表明了与481万元收据不同,一审法院不予认可该证据不当。一审判决以“庭审中,***就其抗辩,并未提交该481万元的支付证据,故对其该项抗辩,本院不予采信”是完全违背证据规则的错误认定。为了说明上述问题,***有证据证明481万中每一笔支付的具体时间、数额及款项来源,相关证人也出具证明印证***的主张。三、一审判决错误认定“双方已经结算、工程总量”，属于认定不当。（一）涉案工程共三部分,旺第嘉华一次结构工程、旺第嘉华4#商业楼二次结构工程及旺第嘉华1#地下车库屋面工程”,上述三项工程尚未进行实际核量,尚未进行最终结算。***提供的《旺第嘉华4#商业楼结算报告》是跟项目部按施工图核对,未按合同约定据实结算,也未经“营业部”核量,也没有任何实际核量的附件附表,并非最终结算,且该结算报告存在多处计算错误,重复计算工程量、面积等。一审判决认定《旺第嘉华4#商业楼结算报告》为双方最终结算不当。(二)***所完工程存在质量问题,不具备支付质保金的条件。综上请求撤销一审判决,***已经超付了***应得工程款,请求依法改判,驳回***的全部诉讼请求。补充意见：后期***又发现了支付给***的工程款50万元，已付款数额变更为1163.2595万元，原起诉状的金额加上了50万元。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予以维持。其一，***在上诉状中所述几处，***付款，***认可的部分与事实不符，***与***之间有明确的对账记录及***的还款计划，均证明***欠***工程款500万以上。其二，关于2012年11月5日***与***的结算工程款时，双方计算并认可在此之前***共计收到***的付款481万，由于***不能将所有票据提供给***，故双方协商特注明“以前所有条作废”,当然也包括内蒙古五鑫建筑有限公司向***支付的260万元工程款，故***的上诉理由不能成立。其三，关于双方结算工程总量的结算单，此结算单系通过***的工程监理及***本人共同结算且签字确认，系双方真实意思的表示。***及其工程监理均是工程上的专业人士，对于工程量的建筑面积以及量的计算都非常明确，并且该结算单据出具三年之久，***从未提出过异议，现找其索要工程款，才提出质疑纯属于赖账行为。其四，***超付工程款的事实及理由根本不存在，从建筑行业的交易习惯上来看，也根本不可能有超付的情况，***将转款凭据(银行流水)及***为其书写的收款收据重复计算，导致其计算的付款数额高于工程量的总价款，明显是错误的，故***的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚。综上所述，望二审法院驳回***的上诉请求。

五鑫公司述称，同意***的上诉请求，***与***的纠纷与五鑫公司无关。之前一审材料五鑫公司没有收到，五鑫公司有与***解除合同的东西，与***没有任何的经济往来，五鑫公司与***没有结算的过程。

***向一审法院起诉请求：1.判决五鑫公司、***向***支付工程款人民币5352700元,并自2015年8月29日起按月利率2%向***支付利息(暂计至2018年2月底为人民币3318717.4元,实际支付至工程款全部给付之日)；2.判决由五鑫公司、***承担本案的全部诉讼费用(包括但不限于诉讼费、保全费等)。

一审法院认定事实：2012年6月6日，五鑫公司（发包方，甲方）与***（承包方，乙方）签订《内蒙古五鑫建筑公司工程劳务承包合同书》，合同约定：工程名称为内蒙古凯蒙五鑫旺第嘉华4#商业楼；开工日期2012年6月10日，完工日期2012年11月30日，具体以甲方现场制定工期计划为准；合同价款暂定400万元；承包内容为4#商业楼二次结构工程；工程量结算办法为：砌体工程（含台阶、坡道）按照实际完成方量结算、内墙抹灰按照粘灰面积（不扣除门窗洞口）结算、屋面面积按照实际铺设面积结算、楼地面垫层按照实际浇筑面积结算（地面垫层不含机械）、散水按照每延米结算、楼梯间大理石按照实际粘贴面积结算（踢脚线按照延长米结算）、地面乱世灌浆按照实际铺设面积结算、管理费按照总价承包；承包单价：砌体工程360元／㎡、内墙抹灰18元／㎡、屋面工程45元／㎡、楼地面垫层12元／㎡、散水20元／米、楼梯间大理石40元／㎡、踢脚线15元／米、卵石灌浆45元／㎡、管理费共5万元（固定单价除税金之外的全部内容）；乙方应自己配备一切施工机械；劳务费结算程序和支付方式为待工程完工结算后，按结算总价扣留保修金后付款至结算总价的95％，保修期满后，扣除保修期间因乙方原因发生的维修费，剩余保修金一次付给乙方；乙方承包的分项工程保修期限为两年，自竣工验收合格之日起算；合同另约定其他事项。合同落款处甲方由五鑫公司盖章，甲方负责人***签字，乙方由***签字。同日，五鑫公司（甲方）与***（乙方）签订《合同附件（内蒙古凯蒙五鑫旺地嘉华4#商业楼）》，合同约定：承包方式为包工、包全部机械和工具，包具有操作证的机械操作人员，包按定额含量使用材料、包安全、部分材料；承包范围为图纸内所示全部工作内容及规范要求工作内容；施工现场所有机械设备、施工机具均由乙方自理；另注明，旺地嘉华4#商业楼主体结构扩大劳务按5#商业楼主体结构扩大劳务合并后执行，单价降低10元，以352元／㎡执行。落款处甲方由五鑫公司盖章，甲方负责人***签字，乙方由***签字。合同签订后，***组织人员进场施工。2015年1月8日，***与朱慧平就案涉工程进行结算，并出具《旺地嘉华4#商业楼工程计算明细书》，载明：一次结构9547012．8元，二次结构3190457．1元，1号楼地下车库顶板屋面工程费340000元，另手写“一次结构税金从结算金额中扣除10万元”。《明细书》后分别附有《旺地嘉华一次结构结算明细表》、《旺地嘉华二次结构结算明细表》、《旺地嘉华1#地下车库屋面工程单》。***、朱慧平、史建国分别在上述文件处签字、捺印。施工期间，***陆续向***支付工程款。现***主张已付工程款为7724700元，***抗辩已付工程款为11632595元。经双方确认，对于已支付款项无异议的是：2012年11月29日，从石志强处所领取的100万元款项；2013年4月29日，收到的7500元；2013年7月8日，收到的10万元；2015年9月11日，抵顶车辆的20万元，以及8万元款项；2015年3月23日，抵顶秀水家园29号楼一单元一楼东户房屋一套576495元；2015年10月22日，从石志强处所领取的5万元款项；2015年12月12日，收到8万元；2016年1月27日收到的25万元；给刘维东的5000元；代为搭礼的1000元；给蒋桂庚的4600元；给李俊的5万元，以上合计2404595元。2012年11月5日，***出具收据（编号0978340）载明：今借到旺第嘉华4#楼工程款481万元，以前所有条作废。收款人***，交款人***。另，2011年11月16日，***从石志强处取款70万元；2011年10月26日，***收到旺地嘉华4#劳务费80万元；2011年11月1日，***收到旺地嘉华4#工程款70万元；2011年11月27日，***收到旺地嘉华4#工程款30万元；2011年12月13日，***以《借条》形式收到旺地嘉华4#楼工程款80万元。上述2011年收到的五笔款项合计330万元，双方存在争议，***持观点：依据2012年11月5日所出具《收据》，481万元中涵盖上述款项。***持观点：481万元是通过***个人账户及现金支付方式支付，2011年所支付260万元是通过五鑫公司旺地嘉华项目部向***支付，该260万元并不包含在481万元中。此外，2012年9月7日，***向徐维富转账20万元；2012年11月12日，***向徐维富转账7万元；2012年10月20日，***向徐维富转账10万元；2014年10月6日，徐维富出具《收条》，载明：“收到何老板三千元现金”，收条空白处载明：“付老徐扶楼梯款”；2016年2月5日，***现金存入徐维富账号4万元。另，2014年1月15日，练志云出具《收据》，载明：“旺地嘉华地暖地面工资款10万元”；2014年1月29日，汇给练志云10万元；2018年2月5日，练志云出具《收条》，载明：“收到何总工程款5000元（包括2017年10月22日3000元）”。对于付给徐维富、练志云款项，***不予认可。2015年8月29日，***（甲方）与***（乙方）签订《协议》，约定在2015年年底甲方支付乙方工程款（现金）150万元整，另顶旺第嘉华4号楼4轴至5轴7层西立面公寓楼两间，约70万元，顶秀水佳园29号3单元9层西户一套，顶30号楼1单元11层东户一套约100万元；旺第嘉华剩余工程款在2016年年底必须用现金全部结清；如甲方在2015年不能支付工程款和房单按所剩工程款2％利息计算，直至付清为止。利息2％有手写改动痕迹。另查明，徐维富、练志云系***工人，***与其二人均未结算。练志云施工范围为旺第嘉华4#楼做的抹灰、楼里的地面、屋顶，施工时间为2013年，练志云庭上陈述***未向其支付款项。***、***均派过工程给徐维富，均未作结算，徐维富完成***工程内容为砌墙、抹灰、地面，完成***工程内容为铺砖、砌墙、楼梯、石材。又查明，案涉工程于2015年交付，2016年投入使用，尚未经过验收。***与五鑫公司之间系挂靠关系。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方的工程是否进行过结算；二、工程总价款金额以及已付工程款数额；三、关于利息的约定，是否有利息约定，以及利息数额。关于争议焦点一，庭审中，***抗辩合同约定的结算方式为据实结算，案涉《结算报告》并未进行实际核量，故案涉工程未经结算。该院认为，2015年1月8日，***与***所签订《旺地嘉华4#商业楼工程计算明细书》、《旺地嘉华一次结构结算明细表》、《旺地嘉华二次结构结算明细表》、《旺地嘉华1#地下车库屋面工程单》（以下简称“结算报告”），系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效。双方当事人在上述《结算报告》的签字，可视为结算方式进行变更而达成的合意，故该院认定上述《结算报告》为案涉工程的结算依据，案涉工程已结算完毕。关于争议焦点二，依据上述认定的《结算报告》，案涉工程总价款为13077469．9元。对于已付工程款数额，经庭审确认，双方无异议的款项为2404595元，该院予以确认。对于2011年所支付的5笔款项，合计330万元，双方存有异议，***主张依据2012年11月5日所出具《收据》，该份收据系2012年11月5日前所支付工程款总额，即该481万元并未实际支付，上述330万元涵盖在其中。***抗辩，该481万元系***通过个人账户及现金向***支付，2011年所支付的260万元并不涵盖其中，“以前所有条作废”指通过***个人支付的借款单（收据）作废。庭审中，***就其抗辩，并未提交该481万元的支付证据，故对其该项抗辩，该院不予采信，该院认定，截止到2012年11月5日，***直接已付工程款为481万元。就***直接支付给徐维富、练志云的款项，该院作如下认定：经庭审查明，练志云系***工人，双方一直未予结算，故该院认定***向练志云直接支付的20．5万元应于总工程款中予以扣除，待练志云与***结算时，***可在结算款中予以扣除。此外，经向***、***、徐维富三方核实，徐维富既完成过***的工程，亦完成过***的工程，且均未作完全支付完毕，对于2014年10月6日，所支付3000元，因空白处载明“付老徐扶楼梯款”，而该项工作并非徐维富所完成***指定工程内容，故该笔款项不予认定，其余41万元，该院予以认定，待徐维富与***结算时，***可在结算款中予以扣除。综上，***付给练志云的20．5万元，以及付给徐维富的41万元，该院在总工程款中予以扣除。综上，已付工程款总额为7829595元。此外，***抗辩质保金应当予以扣留，依据双方合同约定，待工程完工结算后，按结算总价扣留保修金后付款至结算总价的95％，保修期满后，扣除保修期间因乙方原因发生的维修费，剩余保修金一次付给乙方。依据上述认定，本案质保金应为653873．5元。另合同约定，自竣工验收之日起两年内质保期满。经庭审确认，双方当事人对竣工验收时间有争议，经该院查明，涉案工程于2015年交付，2016年投入使用，截止到目前，仍未验收。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。故该院认定质保期起算日期为2015年，2017年年底质保期满，***关于扣留质保金的抗辩，该院不予采信。关于54465元维修费用应否扣除问题，依据双方所提交《合同》及《结算明细表》，该院无法确定证人所完成工程内容涵盖在***工程范围内，此外，***亦未就原图纸与***所完成工程有区别进行举证，该院无法确定***未依约完成工程，故对于该项抗辩该院不予采信。综上，案涉工程总工程款为13077469．9元，减去已付工程款7829595元，减去应扣的一次结构税金10万元，尚欠工程款5147874．9元。关于争议焦点三，2015年8月29日，***与***所签订《协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效。该协议中双方约定“如甲方***在2015年不能支付工程款和房单按所剩工程款2％的利息计算，直至付清为止”，该院认为，协议中并未就“2％”为月利率或年利率进行明确，亦未就起算点予以明确，故该院认定该协议就利息部分约定不明，该院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年年底予以支持。对于五鑫公司、***的责任承担问题，经庭审明确，五鑫公司、***之间系挂靠关系，故应当对案涉工程款承担连带给付责任。综上，***主张***与五鑫公司向其支付5352700元工程款的诉讼请求，该院对5147874．9元部分予以支持。主张自2015年8月29日起按月利率2％支付利息的诉讼请求，该院对于4494000．5元为基准部分，自2016年1月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率予以支持，对于653873．5元部分，自2018年1月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：***、内蒙古五鑫建筑有限责任公司于本判决生效之日起十五日内连带给付***工程款5147874．9元，并支付利息（以4494000．5元为基准，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年1月1日计至实际偿清之日；以653873．5元为基准，按照中国人民银行同期贷款利率计至实际偿清之日）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（没有给付金钱义务的，不写）。案件受理费72500元，由***、内蒙古五鑫建筑有限责任公司负担51648元，由***负担20852元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***二审新举示以下证据：1.借据11笔，拟证明***从他人处借款11笔共计161万元，将161万元给付***；2.内蒙古农村信用社储蓄存款凭证，拟证明***于2012年8月24日从***账户转取20万元；3.***建行卡银行转账明细单，拟证明***从2011年6月15日到2012年10月9日共向***转款299.83万元。以上证据1-3共同证明以上三笔构成了2012年11月5日***向***所出具收据所载的481万元，故收据所载481万元不包括***支付给***的330万元。4.内蒙古农村信用社储蓄存款凭条、郝某证人证言，拟证明***通过郝某于2013年1月18日支付给***50万元；5.旺第嘉华施工日志，拟证明案涉工程的进场日期、施工情况、现场情况等，***主张案涉旺第嘉华工程于2011年5月开工。***质证意见为：1.11笔借款与本案没有直接关联性，***借款与***无关，不认可证明目的；2.20万元转账的真实性认可，***与***在2012年、2013年有两项工程同时进行，双方对账以***向***出具的收据为准，未看到该笔20万元的收据，不能证明系案涉工程款，由于时间久远***不能分清该款系旺第嘉华还是秀水佳园工程款，应以收据为准；3.299.83万元不完全认可是2012年11月5日的收据所载481万元中的款项，481万元的构成有部分现金和部分转账，***与***系用收款小票对账，应以收款收据载明的为准。4.2013年1月28日的50万元真实性认可，但不能证明系案涉工程款，由于时间久远***不能分清该款系旺第嘉华还是秀水佳园工程款，应以收据为准；5.旺第嘉华施工日志真实性认可，系***的施工人员蒋贵庚所写，2011年6月2日放线，2011年10月16日进场施工，该证据显示7月底8月份之前都是打零工，之后需要人工清槽土时才属于合同范围内，零工工程款在2015年8月29日之前进行了结算。五鑫公司质证意见为：一、二审中与五鑫公司无关的证据不发表质证意见，针对一审证据《工程劳务承包合同书》质证认为与***所持的原件不一致，对合同最后手写部分不认可，此部分无签章，只在合同一方的文本中出现，不能证明是缔约双方真实意思表示，五鑫公司不持有也不知晓该项目部章；针对旺第嘉华施工日志，认为根据日志所载应是6月20日施工人员进场开始履行涉案施工合同。五鑫公司二审举示其与***、内蒙古凯蒙五鑫房地产开发有限公司于2015年1月15日所签协议书，拟证明旺第嘉华4号楼是***与凯蒙五鑫公司的关系，五鑫公司已于2015年1月15日与开发商和***协议解除施工合同，本案与五鑫公司无关，最早是***挂靠五鑫公司资质，工程款已付清，本案遗漏有利害关系的当事人凯蒙五鑫公司。***认可五鑫公司举证的真实性、合法性、关联性。***质证意见为认可协议书真实性，不认可证明目的，挂靠关系不是解除了就不存在，不认可付清了工程款，即便付清也应承担责任，***起诉时有权选择是否起诉开发商，放弃了对凯蒙五鑫公司的起诉。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，2011年6月15日到2012年10月9日，***向***的账户打款319.83万元，其中包括2012年8月24日向***的内蒙古农村信用社账户打款20万元。2013年1月18日，***通过案外人郝某向***的内蒙古农村信用社账户打款50万元。由***一方施工人员记载的旺第嘉华施工日志中，自2011年6月2日起开始记录，其后的日志记录基本连续。

本院认为，二审争议焦点为：1案涉工程是否最终结算，结算总工程款数额应如何认定；2.案涉工程已付工程款数额应如何认定；3.质保金的支付条件是否已经成就。

关于争议焦点一，***与***2015年1月8日签订的《旺第嘉华4#商业楼工程计算明细书》就一次结构、二次结构和1#地下车库顶板屋面工程费进行了结算，结算数额为13077469.9元（一次结构税金从结算金额中扣除100000元），故应以此认定双方结算数额，且二审中经法庭询问***亦认可对本案总价款无争议，故***认为一审判决错误认定双方已结算及工程总量的上诉主张不能成立。

关于争议焦点二，2012年11月5日***出具的收据载明今借到旺第嘉华4#楼工程款481万元，以前所有条作废，收款人***，交款人***。对此，***主张，该481万元系指***个人通过账户及现金方式所付价款,“以前所有条作废”亦指通过***个人支付的借款单(收据)作废，故***一审举证的通过石志强支付的70万元及通过项目部支付的260万元并不在该481万范围内,即其在2012年11月5日前除了该481万元外还向***支付了330万元；***二审又举示161万元的11笔借据、20万元的内蒙古农村信用社储蓄存款凭证、299.83万元的建行卡银行转账明细单，拟证明该481万元由上述161万元+20万元+299.83万元构成。***主张，2012年11月5日双方计算并认可此前***共收到***付款481万，由于***不能将所有票据提供给***，故双方协商注明以前所有条作废。

根据***二审举示的证据，2011年6月15日到2012年10月9日，***向***的账户打款299.83万元+20万元，与***一审举示的通过石志强支付的70万元及通过项目部支付的260万元相加后，***在2012年11月5日前共向***给付649.83万元，高于2012年11月5日收据所载的481万元；但***主张，双方除案涉旺第嘉华工程外，还有秀水佳园工程同时进行，***不能证明其二审举示的款项全部为针对本案案涉工程的付款，应以收据载明的情况为准；***亦认可双方另有秀水佳园工程，但认为该工程已结清并已超付。本院认为，***能够证明自2011年6月15日至2012年11月5日收据产生时，共向***付款649.83万元，而根据旺第嘉华施工日志，能够证明双方至迟在2011年6月2日即已就本案案涉工程的建设工程合同关系形成合意，形成了事实合同关系，则***向***所付的649.83万元系在本案案涉工程合同关系的时间范围内；同时，***虽主张双方还存在秀水佳园工程的合同关系，但其未就该工程结算情况、付款期限等问题举证，且就***二审举证的299.83万元，***仅称不完全认可系本案工程款而未明确具体认可的数额，就***二审举证的20万元，***的意见亦存在反复，庭审中分别作出过不认可系本案工程款及认可在收据所载481万元范围内的陈述；综上，根据高度盖然性的证据规则，应当认定***一、二审举证的上述649.83万元系支付案涉工程价款，另一方面，虽649.83万元高于2012年11月5日收据所载481万元，但鉴于***与***存在其他建设工程合同关系，无法确定该工程具体履行情况，故亦不足以推定***主张的2012年11月5日前其在481万元外另付330万元的事实成立，故本案二审仅以***能够证明的649.83万元认定其在2012年11月5日前就本案案涉工程向***支付的价款数额。***二审举示的11笔借据不能证明其向***支付161万元，对此不予认定。关于2013年1月18日***通过案外人郝某向***的内蒙古农村信用社账户打款50万元，亦在案涉建设工程合同关系形成后支付，应当认定系支付案涉工程价款。综上，综合一审认定的事实以及二审新举示的证据，应当认定案涉工程已付工程款数额为9517895元。

关于争议焦点三，***上诉主张***所完工程存在质量问题,不具备支付质保金的条件，但未能举证予以证明，故该上诉理由不能成立。

五鑫公司二审中主张旺第嘉华4号楼是***与内蒙古凯蒙五鑫房地产开发有限公司的关系，五鑫公司已于2015年1月15日与开发商和***协议解除施工合同，本案与五鑫公司无关，最早是***挂靠五鑫公司资质，工程款已付清，本案遗漏有利害关系的当事人内蒙古凯蒙五鑫房地产开发有限公司。经二审询问，五鑫公司收到一审判决书后并未上诉，应视为其对自身诉讼权利的处分，且不能证明本案存在遗漏当事人情形，故对其认为不应承担责任的二审主张不予审查。

综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初1919号民事判决；

二、***、内蒙古五鑫建筑有限责任公司于本判决生效之日起十五日内连带给付***工程款3459574.9元，并支付利息（以2805701.4元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2016年1月1日起计至实际付清之日止；以653873.5元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2018年1月1日起计至实际付清之日止）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费72500元，由***、内蒙古五鑫建筑有限责任公司负担31405元，由***负担41095元；二审案件受理费应收51142元（***实际预交72500元），由***、内蒙古五鑫建筑有限责任公司负担34180元，由***负担16962元，退还***21358元。

本判决为终审判决。

审 判 长 戴 玉 英

审 判 员 额日德尼

审 判 员 韩 东 妹

二〇二〇年一月十五日

法官助理 乌 日 汗

书 记 员 王　　昕