***与赤峰市承天房地产开发有限责任公司、巴林右旗庆州建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

巴林右旗人民法院

民事判决书

（2019）内0423民再7号

再审申请人（原审被告、反诉原告）：***，女，1964年6月10日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。

委托代理人：信凤阁，内蒙古昭乌达律师事务所律师。

委托代理人：王秀军，男，1963年9月2日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市宁城县。

再审申请人（原审被告）：赤峰市承天房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码：91150402701283787L，住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区哈达街中段路南侧承天商厦**。

法定代表人：吴海军，男，1955年3月25日出生，汉族，公司董事长，现住内蒙古自治区赤峰市。

委托代理人：李建辉，内蒙古红城律师事务所律师。

被申请人（原审原告、反诉被告）：巴林右旗庆州建筑有限责任公司，统一社会信用代码：91150423814985785C，住所地：内蒙古自治区赤峰市巴林右旗大板镇。

法定代表人：鲁天林，男，1969年2月16日出生，汉族，公司总经理，现住内蒙古自治区赤峰市。

委托代理人：格日勒图，男，1964年2月15日出生，蒙古族，公司法务，现住内蒙古自治区赤峰市。

委托代理人：杜忠良，男，1982年8月16日出生，蒙古族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。

第三人：内蒙古经棚实业有限公司，统一社会信用代码：91150425MAONJWL96R，住所地：内蒙古自治区赤峰市克什克腾旗经棚镇。

法定代表人：徐树春，男，1978年10月24日出生，汉族，公司总经理，现住内蒙古自治区赤峰市。

委托代理人：邵禹铭，男，1987年2月13日出生，汉族，现住内蒙古自治区赤峰市。

再审申请人***、赤峰市承天房地产开发有限责任公司（以下简称：承天公司）因与被申请人巴林右旗庆州建筑有限责任公司（以下简称：庆州建筑公司）、第三人内蒙古经棚实业有限公司（以下简称：经棚实业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2015）右民初字第3757号民事判决，向赤峰市中级人民法院申请再审，赤峰市中级人民法院于2019年4月8日作出（2019）内04民申42号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人***的委托代理人信凤阁、王秀军、再审申请人承天公司的委托代理人李建辉、被申请人庆州建筑公司的委托代理人格日勒图、杜忠良、第三人经棚实业公司的委托代理人邵禹铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

再审申请人***申请再审称，一、本案被申请人诉状中的事实与实际不符，在原审判决书中有体现。二、原告以包工包料方式承包的事实主张及施工面积，存在严重错误。三、因原告对涉案工程建筑面积认定存在错误导致对涉案工程的总价款计算错误。四、原告对涉案的2号、3号楼工程总价、答辩人已付工程价款，以及超值款项未予据实予以列明。五、原告的诉讼行为及诉求主张存在错误。本案争议最大的问题涉案的建筑物建筑面积问题，涉案工程并没有竣工，按照法定程序交付使用，双方结算只能按照合同和协议的约定，涉案工程在合同书的第三页，建筑面积以测量部门测量为准，应当按合同或协议约定为准，建筑施工面积的鉴定，应当严格审核双方合同的约定，正和鉴定机构的鉴定违反了规定。房屋因擅自使用产生抗辩权，房屋的使用不能决定建筑面积的大小，按照协议和合同的约定明确规定以测绘部门的测量为准，没有在鉴定意见书中表述，违反相关法律规定，属于无效。关于税收纳税主体在本申请人建筑施工企业，资质问题，本案2号、3号涉案楼房负责人张景武存在资质借用和资质挂靠，应当自行承担不利的法律后果和责任，其以代理人出现在诉讼中，本案是上级人民法院指定再审，双方对完成的涉案工程量、工程的总价款、工程质量存在异议，正和鉴定机构的介入违反法律规定，答辩人对其介入的合法性不认可。2号、3号楼涉案工程已经拨付工程款，拨付的工程款的金额与庆州建筑公司提出的金额不一致，判决书中没有查明，存在错误。最高法函复湖南省高院有个明确答复，第三人参加诉讼，有两种性质，一种是无独三、另一种有独立请求权的第三人，合议庭有权要求经棚实业参加诉讼，经棚实业是在2019年8月19日向法院申请参加诉讼，法院（2018）3367号判决，原告经棚实业公司与承天公司，解决的问题就涉及本案的工程，已经判决承天公司将天泽家园工程全部转让给经棚实业公司，2018年12月6日出的判决书，已经生效。经棚实业参加诉讼便于查明事实，法院通知经棚实业参加诉讼是合法的。本案再审是否合法合理，中院出具民事裁定书根据相关法律规定，生效的裁决无条件执行，如果确认了经棚实业参加诉讼合法合理的，经棚实业提出的申请书应当合议庭予以考虑，申请书应成为前置程序。

再审申请人承天公司申请再审称，本案所涉案工程已经由承天公司转让给经棚实业公司，2018年12月6日巴林右旗人民法院作出（2018）内0423民初3367号民事判决，判令天泽嘉园工程所涉及的债权债务由经棚实业公司承担，承天公司不承担任何责任，本案应追加经棚实业为本案被告参加诉讼，并驳回原告对承天公司的起诉。

再审被申请人庆州建筑公司辩称，再审申请人承天公司、***的再审申请没有事实根据和法律依据，根本不成立。一、关于再审申请人承天公司、***在再审庭审中对部分基本事实自认之法律后果问题。2019年7月22日上午的庭审中，再审申请人承天公司及***已经自认涉案楼房（天泽嘉园1#高层、2#、3#、7#高层、8#、12#、18#高层）已经全部出售给业主，办理网签，已经交付使用的基本事实。也自认涉案楼房的消防工程到目前还没有通过竣工验收的基本事实。这与被申请人在原审提交的相关证据形成证据链条，充分证明再审申请人承天公司、***已经把涉案楼房擅自处分、交付业主，交付期间已长达6年之久的基本事实。根据《中华人民共和国消防法》第11条、第13条的规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，再审申请人承天公司及***违反法律规定，擅自提前使用涉案工程的行为，应当视为对涉案工程质量已认可，其涉案工程未验收为理由拒绝给付被申请人工程款毫无事实根据和法律依据。二、关于工程合同是否包工、包料方式承包的问题。在涉案《工程承包补充合同》中明确约定，再审申请人承天公司、***承担消防工程及设备费用、单元门的材料及工程费用、地砖材料及工程费用，而且合同文本是他们提供给再审被申请人的格式文本。故涉案工程的承包方式为“包工、部分包料”方式。三、关于涉案楼房工程面积鉴定的问题。《建设工程司法解释（一）》第22条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定并不符合本案。在本案，被申请人并没有对固定单价进行变更，而是对固定总价有异议。固定价合同分为固定单价合同和固定总价合同。在本案，合同双方对固定单价是认可的，工程竣工前对工程量没有确定准确的数额，只是估算面积，因此发生纠纷诉诸法院处理，且法庭审理期间合同双方对工程面积进行司法鉴定均且认可。再审申请人承天公司及***出尔反尔，现在否认涉案司法鉴定结论是没有事实根据和法律依据的。涉案工程面积鉴定结论应当是本案定案依据。对于涉案12#、18#高层楼房虽申请司法鉴定，但因客观原因原在原审审理期间没有进行鉴定，故再次请求人民法院对涉案12#、18#高层楼房的工程面积进行司法鉴定。这个鉴定申请并非新的鉴定申请，故并非《民诉法解释》第399条规定的情节，人民法院应当准许。四、关于质量保证金的返还问题。鉴于辩状第一条“关于再审申请人承天公司、***在再审庭审中对基本事实自认之法律后果问题”的情节，再审申请人应当立即给付质量保证金。五、农民工工资保证金的问题。根据《内蒙古自治区建设领域农民工工资保证金管理办法》第15条之规定，因涉案工程再审申请人承天公司、***擅自处分、交付业主，交付期间已长达6年之久，应当返还农民工工资保证金。六、追加有独立请求权的第三人参加诉讼的问题。追加有独立请求权的第三人参加本案诉讼，在实体和程序上完全错误。首先，在程序上若有有独立请求权的第三人，应当是申请参加而非职权追加，对此《民诉法》第56条有明文规定，在这里不赘述。其次，本案所谓的有独立请求权的第三人，是涉案工程开工、竣工后，因发生纠纷多年后成立的有限法人，而且是本案的再审申请人***申请设立的一个有限法人。此法人对涉案工程款有什么独立请求权呢？答案是当然没有独立请求权。但是为何要建立这个有限法人，还参加本次纠纷？这是一个人们必须思考的问题。若再审申请人***设立涉案有独立请求权的第三人是为了利用有独立请求权的第三人的有限责任来损害被申请人的合法权益，属于《公司法》20条规定的“公司人格否认”行为，再审申请人***与本案有独立请求权的第三人应当对被申请人承担无限连带责任。综上，再审申请人承天公司、***的再审申请没有事实根据和法律依据，应当不可能成立。请求人民法院依法驳回其再审申请。针对经棚实业的申请，涉案纠纷是建筑工程纠纷，合同双方对合同无异议，经棚实业公司并非合同双方，所以没有权利参加本次诉讼。经棚实业公司申请加入参加诉讼的时间是2019年8月28日，从程序上不合法，所以经棚实业公司从实体和程序上没有权利参加本案诉讼，请求法院驳回经棚实业公司参加本案诉讼的申请。

第三人经棚实业公司述称，同意***的意见。申请法院调取庆州建筑公司施工建设竣工图及施工项目部分工程验收合格证明。法院调取庆州建筑公司与***、承天公司签订的建筑施工合同及建筑施工的结算报告。请求法院委托具有法定评估资质的单位对建筑工程施工工程款进行依法评估。

庆州建筑公司原审诉称，2012年7月20日，被告承天房地产公司、***作为甲方与原告庆州建筑公司签订建筑工程合同，由原告承建二被告位于赤峰市××旗东段的天泽嘉园小区建筑面积为6648平方米的2#楼工程（多层）、建筑面积为6912.9平方米的3#楼工程（多层）。双方约定工程所发生费用为每平米1400元，由原告以包工、部分包料方式承包（约定消防工程及部分建筑材料中由被告负责），由二被告按形象进度拨付工程款，工程开、竣工期间约定为：2012年9月15日开工，2013年9月30日竣工并交付。工程款拨付事宜约定为：主体工程部分，以主体封顶二被告拨付60%的现金；装修部分，在抹灰、给排水、采暖、门窗、电气配管穿线、墙面砖、地板砖、卫生洁具、内外墙涂料完工时拨付60%现金。整个工程其余30%的部分以高层和多层中7套楼房抵顶，并且抵顶价格在售楼处公开价格给予下浮每平米100元。双方约定，工程总造价的3%作为原告工程施工质量保证抵押金，其余7%在工程结算审核完毕后三个月内付清。合同中双方约定开工前二被告负责向工程管理部门缴纳农民工工资保证金、安全保证金、质量保证金的相关办理及费用代缴等事宜。涉案工程竣工后二被告自行验收合格，并于2014年7月份实际使用。原告施工的涉案2#楼、3#楼全部工程造价为13560.9平方米×1400元/平方米=18985260元。到目前为止，二被告拨付原告的工程款（含高层抵顶房屋的折价）只有14942150元。其中，现金拨付4480512.1元（主体）+8439623.8元（装修）；抵顶楼房2104893元-200000元（暂定的数额，若二被告与业主之间的预售合同价格比原告计算价格低，原告将变更）；3、管理费181250元；4、甲供材1020387.2元。除此之外，二被告应当给付原告的其他工程款还有冬季施工费563586元，两栋楼落水管原ppc管变更为不锈钢管的差价35990元，暖气片安装人工费198000元，基础护坡护坡350000元，2013年基础换填时原告损失200000元，合计1347576元。涉案2#楼、3#楼施工过程中，二被告始终违约，不按时拨付工程款或不拨付工程款。自2012年9月15日至2014年7月份二被告实际使用涉案楼房期间，二被告因未按工程进度拨付的工程款利息损失及自2014年7月份至原告起诉日期间二被告拖欠原告工程款之利息损失之和已达1000000元。现二被告欠原告2#楼、3#楼工程款及工程款之利息损失为18985260元-16226666元+1000000元+1347576元=5106170元。二被告未按约定要求给付工程款行为属于严重违约行为，给原告造成严重经济损失。原告多次要求二被告兑现上述工程款及利息损失，但二被告置之不理。无奈诉至法院，请求法院判令：1、二被告立即优先清偿原告全部工程款及利息损失5106170元（已经包括应向巴林右旗地方税务局应缴纳的税款）。2、请求判令二被告承担连带偿还责任。3、本案诉讼费用由二被告承担。

***原审中提出反诉诉称，2012年，被反诉人对反诉人实际投资的的位××旗的商住楼施工，承包方式为包工、包料，在合同约定施工期限内，被反诉人没有完成施工，致使工程至今未达到竣工验收标准，被反诉人未尽合同约定义务，故其要求给付工程款的请求反诉人有权拒绝给付，且双方工程款的计算应当以竣工验收为前提，因此，特提起反诉，要求：被反诉人出具验收资料并协助验收，并对所承包的工程未完成部分及返工重做部分予以完工及重做，并赔偿因此给反诉人造成的实际损失，具体损失以鉴定为准。反诉费由反诉被告承担。

原审认定事实：被告***借用被告承天房地产公司的资质分别于2013年5月18日、2012年6月20日与庆州建筑公司签订《建设工程施工合同》、《天泽嘉园小区工程承包补充合同（多层）》，由原告承建二被告位于赤峰市××旗东段的天泽嘉园小区的2#楼工程（多层）、3#楼工程（多层）。双方约定工程所发生费用为每平方米1400元，由原告以包工、包料方式承包，由被告按形象进度拨付工程款，工程开、竣工期间约定为：2012年9月15日开工，2013年9月30日竣工并交付。合同约定开工前被告负责向有关职能部门缴纳农民工工资保证金、安全保证金、质量保证金的相关手续办理及费用代缴，结算时在工程款中扣除。双方约定工程质量保证金为工程总造价的3%，质保金在工程竣工验收合格满一年无质量问题后予以返还但不付利息。合同还约定了双方具体的权利义务等事项。工程竣工后被告已经实际使用涉案楼房。另查明，内蒙古正合工程项目管理有限公司出具的《内正合造鉴字（2016）第10号巴林右旗天泽嘉园2#、3#楼工程建筑面积鉴定报告》载明：涉案工程建筑面积合计为13477.45平方米，故涉案工程的总工程价款应为18868430元。内蒙古正合工程项目管理有限公司出具的《内正合造鉴字（2017）第3号巴林右旗天泽嘉园1#、2#、3#、7#、18#楼及地下车库未完工程造价鉴定报告》载明：涉案的2#、3#楼及地下车库未完工程造价为315591.34元。再查明，诉讼中，原告根据《内正合造鉴字（2016）第10号巴林右旗天泽嘉园2#、3#楼工程建筑面积鉴定报告》中确定的建筑面积将诉讼标的额调整为4989340元。原告在民事起诉状中自认二被告已拨付原告的工程款（含高层抵顶房屋的折价）为14942150元。其中，关于电费金额，因被告提供的电费电价明显高于市场价格，故应按原告主张的15692元确定。关于抵顶房产的价款，原告主张为2709432元，被告主张为3082253元，因原告提供的“拨楼明细表（2-3#楼）”中有明确记载，故应认定为3082253元。双方签订的《天泽嘉园小区工程承包补充合同（多层）》约定，开工前被告负责向有关职能部门缴纳农民工工资保证金、安全保证金、质量保证金的相关手续办理及费用代缴，结算时在工程款中扣除，故社保金671079.49元应从工程款中扣除。综上，被告已给付原告工程款总金额应为16001742.49元。

原审认为，原告承建的位于赤峰市××旗东段的天泽嘉园小区的2#、3#楼（多层）工程系被告***借用被告承天房地产公司的资质开发，被告已使用涉案工程的房产并将部分出售，按照相关法律的规定，被告应支付相应的工程价款。本案涉及的工程总价款为18868430元，被告已经支付给原告工程款16001742.49元，2#、3#楼及地下车库未完工程造价为315591.34元，故该2#、3#楼及地下车库未完工程造价315591.34元应从工程款中扣除。合同约定工程质量保证金为工程总造价的3%，质保金在工程竣工验收合格满一年无质量问题后予以返还但不付利息，故应从工程款中扣除566052.9元作为工程质量保证金，待工程竣工验收合格满一年无质量问题后予以返还。故被告***应给付原告工程款1985043.27元。因双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故被告应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率以1985043.27元为基数计算利息。被告承天房地产公司将其房产开发资质出借给被告***进行房产开发，具有过错，故应对上述款项的给付承担连带责任。对被告的抗辩意见，因其未提供充分有效的证据予以证实，本院不予采纳。反诉原告要求反诉被告出具验收资料并协助验收、并对所承包的工程未完成部分及返工重做部分予以完工及重做的诉讼请求，根据本院查明的事实及涉案合同的约定，涉案工程已经施工完毕，反诉被告就已建工程向反诉原告提供竣工验收所需资料并协助其验收，是涉案合同约定的义务，也是作为施工方应履行的附随义务，故反诉被告应协助反诉原告及承天房地产公司办理涉案工程竣工验收手续。对反诉被告所承包的工程未完成部分的工程造价应从本诉中原告主张的工程款中予以扣除。对于需返工重做部分，《内正合造鉴字（2017）第3号巴林右旗天泽嘉园1#、2#、3#、7#、18#楼及地下车库未完工程造价鉴定报告》载明，对已返工重做、维修的工程需委托方提供相关资料后才可估价，故对该部分工程对应的价款，反诉原告可另行主张。对反诉被告的抗辩意见，本院不予采纳。

原审判令：一、被告（反诉原告）***于本判决发生法律效力后十日内给付原告（反诉被告）巴林右旗庆州建筑有限责任公司工程款1985043.27元及利息（从2015年11月17日起，按照年利率6%以1985043.27元为基数计算利息至工程款付清为止）。被告赤峰市承天房地产开发有限责任公司对上述款项承担连带偿还责任。二、反诉被告（原告）巴林右旗庆州建筑有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内协助反诉原告***及赤峰市承天房地产开发有限责任公司办理赤峰市巴林右旗大板镇二中南罕山路东段的天泽嘉园小区2#、3#楼工程的竣工验收手续。三、驳回原告巴林右旗庆州建筑有限责任公司及反诉原告***的其他诉讼请求。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2011年10月20日巴林右旗国土资源局向承天公司发放建设用地批准书，证号：赤峰市巴林右旗2011字第**，用地单位名称：赤峰市承天房地产开发有限责任公司，建设项目名称：天泽嘉园，批准用地面积：52096.26平方米，土地所有权性质：国有，土地取得方式：出让，土地用途：商业、住宅用地，土地坐落：巴林路西、南市街北，四至：东至移动公司；南至通道；西至罕山路；北至大板二中，批准建设工期：2011年10月至2013年10月，本批准书有效期：2011年10月至2013年10月。

2012年5月28日巴林右旗住房和城乡建设局发放建设用地规划许可证，证号：地：地字第**地单位：赤峰市承天房地产开发有限公司，用地项目名称：天泽嘉园，用地位置：巴林路西、南市街北，用地性质：商住，用地面积：52096.26平方米。

2013年5月14日，经招标人承天公司招投标，天泽嘉园一期商住楼工程项目，项目编号：YQZB201308-1（施工），建设规模：1#商住楼：框剪结构、地上**建筑面积12425.5平方米，，地下**建筑面积951平方米18#商住楼：框剪结构、、地上**建筑面积83347平方米，地，地下**建筑面积505平方米#商住楼：砖混结构、地、地上**建筑面积2644平方米；9#商住楼：砖混结构地上6层，建筑面积2940.6平方米；12#商住楼：砖混结构地上6层，建筑面积2644.6平方米；13#商住楼，砖混结构地上6层建筑面积2968.4平方米；2#商住楼：框架结构、地、地上**建筑面积4784平方米，地，地下**建筑面积1664平方米#商住楼：框架结构、地、地上**建筑面积4951平方米，地，地下**建筑面积1544平方米#商住楼：框剪结构、地、地上**建筑面积12200平方米，地下，地下**建筑面积750方米；5#商住楼：框架结构、地下、地下**建筑面积643方米，地上，地上**建筑面积3690方米；6#商住楼：框架结构、地上、地上**建筑面积3548方米于2013年5月14日邀请开标后，确定庆州建筑公司为中标人，中标价格为107036019元，中标工期为550日历天，工程质量要求达到国家验收合格的工程标准。

2013年5月18日承天公司与庆州建筑公司签订建设工程施工合同，发包人：承天公司，承包人：庆州建筑公司，工程名称：天泽嘉园1、2、3、5、6、7、8、9、12、13、18#楼；工程地点：大板镇罕山路东侧、巴林路西侧、二中南；工程内容：工建装饰、水暖、电气通讯；资金来源：自筹；承包范围：施工图范围内的土建、装饰、水电、通讯；开工日期：2013年5月18日，竣工日期：2014年10月30日，合同工期：日历天数550天；工程质量标准：合格；合同价款：107136019元。

2013年6月20日承天公司与庆州建筑公司签订天泽嘉园小区工程承包补充合同（高层），合同约定：一、工程项目：天泽嘉园2#、3#楼由庆州建筑公司承包施工，建筑面积12942.6平方米；二、工程承包方式：以包工包料包设备包风险一次性包死的方式包给庆州建筑公司，工程费用包括在1400元/平方米之内。开工前承天公司负责向有关职能部门缴纳农民工工资保证金、安全保证金、质量保证金的相关手续办理及费用代缴、结算时在工程款中扣除。庆州建筑公司的承包价款中包括但不限于施工费、物料费、水电费、意外伤害保险费、工伤保险费，庆州建筑公司负责缴纳建筑施工的建安税、施工营业税、施工所得税、施工企业人员个人所得税、环保局收的排污费、噪音费、环保费等一切的建筑安装费用；三、工程承包范围：按照图纸施工，电梯工程由庆州建筑公司负责采购和安装，品牌由承天公司指定，费用由庆州建筑公司承担；与电梯有关的土建工程由庆州建筑公司负责施工，费用由庆州建筑公司承担，给水（消防工程由承天公司负责）、排水、电线、有线电视、电话线、距离楼房主体3米内工程全部由庆州建筑公司负责；四、工程工期：工程自2012年9月15日开工，2013年9月30日竣工；五、工程造价与结算方式：工程建筑面积为12942.6平方米，多层为框架结构，价格为1690元/平方米，工程总造价18119640元（建筑面积最终以房屋测绘部门测量数为准，工程造价多退少补）。结算方式：（1）主体工程部分：庆州建筑公司为承天公司垫付到封顶，封顶完成后给付60%现金，30%部分拨在建高层楼房面积（空格未填写）。（2）装修部分：抹灰、给排水、采暖、门窗、电气配管穿线完工时，承天公司给付庆州建筑公司60%现金，30%部分拨在建高层楼房面积（空格未填写）。（3）工程余款：工程竣工验收合格后，承天公司在庆州建筑公司的工程余款中扣除工程承包总造价的3%，作为质量保证金，剩余部分在工程结算审核完毕后的三个月内付清，如不按时付清，以银行同期利率还给庆州建筑公司，质保金在工程竣工验收合格满一年无质量问题后予以返还，但不付利息。（4）承天公司抵顶给庆州建筑公司的在建高层楼房，在办理房产证时所发生的一切税费，由庆州建筑公司自行承担；抵顶给庆州建筑公司的在建高层楼房若办理按揭贷款，所发生的相关费用由庆州建筑公司自行承担；抵顶的在建高层楼房价格按售楼处公开售价给予下浮100元/平方米。六、工程技术要求与质量标准：如工程质量达不到合格标准，承天公司有权拒绝支付剩余工程款，并由庆州建筑公司自行返修至合格，庆州建筑公司还应赔偿由此造成的经济和名誉损失。合同还约定了其他内容。合同落款承天公司处***签字，庆州建筑公司处杜忠良签字，未加盖公司印章。

2014年冬季2#、3#涉及冬季施工，冬季施工费为550000元。

2015年2月9日***出具施工队用电明细2#、3#楼用电度13343.9度，单价8元，金额106748元。巴林右旗城镇电价表显示一般工业及其他用电，电度电价不满千伏0.891元/千瓦时，1-10千伏0.838元/千瓦时。

经双方核对，工程款已现金给付了9237215.8元，另已结算管理费181250元、甲供材1512694.30元、材料款2936877元，上述款项合计13868037.10元。

通过抵顶楼房及车库方式结算了部分工程款，抵顶楼房7套（抵顶面积为821.94平方米），抵顶楼房明细如下：（1）1-1-1501，面积125.03平方米，价格3898元，总金额487367元；（2）7-3-502，面积109.73平方米，价格3580元，总金额392833元；（3）7-1-801，面积109.73平方米，价格3780元，总金额414779元；（4）1-3-502，面积113.44平方米，价格3580元，总金额406187元；（5）1-1-501，面积125.03平方米，价格3580元，总金额447607元；（6）13-1-602，面积112.2平方米，价格3800元，总金额426360元；（7）11-3-501，面积126.78平方米，价格4000元，总金额507120元，上述抵顶楼房总金额合计3082253元。

2013年8月29日天泽嘉园小区内部认购价格表显示5楼售价3680元，6楼售价3780元，8楼售价3880元，15楼售价3998元，该表由***签字确认。

2014年6月17日，给业主赵喜成出具销售不动产统一发票，不动产楼牌号11-1-1052，建筑面积80.46平方米，单价2639元；2014年12月17日承天公司给业主王国瑞、董艳芬出具销售不动产统一发票，不动产楼牌号1-2-2142，建筑面积94.75平方米，单价3550.01元。

2014年7月25日巴林右旗万佳房地产测绘队依承天公司的申请对天泽嘉园2#、3#楼面积进行测绘，2#楼总建筑面积为4766.90平方米；3#楼总建筑面积为4971.71平方米。

2015年12月18日庆州建筑公司申请对2#、3#楼建筑面积进行鉴定，本院委托内蒙古正合工程项目管理有限公司进行鉴定，建筑面积鉴定报告显示天泽嘉园2#楼建筑面积为6563.25平方米,3#楼建筑面积为6914.2平方米。

2016年12月28日***申请对2#、3#楼未施工完成的工程进行鉴定，本院委托内蒙古正合工程项目管理有限公司进行鉴定，造价鉴定报告显示天泽嘉园2#、3#楼未完工工程造价为315591.34元。

涉案工程楼房已经有业主入住。

2018年12月6日本院作出（2018）内0423民初3667号民事判决书，判令：一、天泽嘉园小区的所有地上、地下、地下附着物、商厅、地上、地上车库、地下车库、地下仓房出售的房源及收益归经棚实业公司所有；二、承天公司将巴林右旗天泽嘉园小区整体开发建设项目更名至经棚实业公司名下，因更名所产生的各项费用由经棚实业公司负担；三、经棚实业公司应负担天泽嘉园项目所涉及的债权、债务及应予交纳的各项税金及滞纳金、违约金等。该判决已生效。

本院再审认为，庆州建筑公司与承天公司签订的建设工程施工合同，系当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该施工合同合法有效。当事人应按合同约定履行。庆州建筑公司已履行工程施工的义务，承天公司应履行支付工程款的义务。

关于工程款总金额的问题。双方签订的合同约定承天公司以包工包料包设备包风险一次性包死的方式包给庆州建筑公司，合同约定建筑面积最终以房屋测绘部门测量数为准，工程造价多退少补。内蒙古正合工程项目管理有限公司的建筑面积鉴定报告显示天泽嘉园2#楼建筑面积为6563.25平方米，工程总价款应为6563.25平方米×1400元/平方米=9188550元；3#楼建筑面积为6914.2平方米，工程总价款应为6914.2平方米×1400元/平方米=9679880元，2#、3#楼总价款合计为18868430元。巴林右旗万佳房地产测绘队依承天公司的申请测量的面积不包括地下车库及保温层，庆州建筑公司的施工项目中包括地下车库及保温层，故对巴林右旗万佳房地产测绘队的测量面积不予采信。总工程款中应增加冬季施工费为550000元。

本院委托内蒙古正合工程项目管理有限公司对涉案工程未完工工程造价进行工程总造价评，该评估过程中本案双方当事人均到场予以确认，不存在无效情形，故对内蒙古正合工程项目管理有限公司出具的鉴定报告予以采信，本案2#、3#楼未完工工程造价为315591.34元，应从总价款中予以扣除。

关于抵顶楼房价款的问题。抵顶楼房抵顶楼房7套（抵顶面积是821.94平方米），被告***称抵顶价款为3082253元，合同中约定抵顶的在建高层楼房价格按售楼处公开售价给予下浮100元/平方米，本院认为2013年8月29日天泽嘉园小区内部认购价格表为公开出售价格，***给庆州建筑公司抵顶了7套楼房，楼房的平均价为3896元，故抵顶价格为3796元为宜。庆州建筑公司向本院提供的拨付楼房明细表中楼房抵顶价格为每平方米均价为3750元，故对3082253元元的抵顶价款本院予以支持，该笔款项应从总价款中予以扣除。

施工过程中，2#、3#楼用电度13343.9度，***按每度8元计算显失公平，不符合常理，根据国家电网收费标准，电度电价不满千伏0.891元/千瓦时，1-10千伏0.838元/千瓦时，本案的电费应认定为11889.42元。

经双方核对，工程款已现金给付了9237215.8元，另已结算管理费181250元、甲供材1512694.30元、材料款2936877元，上述款项合计13868037.10元。

根据合同约定承天公司负责向有关部门缴纳农民工工资保证金、安全保证金、质量保证金的相关手续办理及费用代缴，结算时应在工程款中扣除，故社保金671079.49元应从工程款中扣除。

合同约定工程质量保证金为工程总造价的3%，质保金在工程竣工验收合格满一年无质量问题后予以返还但不付利息，故应从工程款中扣除566052.90元作为工程质量保证金，待工程竣工验收合格满一年无质量问题后予以返还。

尚欠庆州建筑公司工程款为18868430元+550000元-315591.34元-3082253元-11889.42元-13868037.10元-671079.49元-566052.90元=903526.75元。

关于工程变更问题。庆州建筑公司主张基础护坡、排土围封、变更费等施工费用，庆州建筑公司提交的证据不能证明上述工程变更经合同双方合意、签字确认，故该部分主张不予支持。

关于匹配贷款利息、自行借贷垫付施工的利息，庆州建筑公司未提供证据予以证明，故庆州建筑公司的诉讼请求不予支持。

关于工程质量问题。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中承天公司、***将未经竣工验收的涉案工程楼房擅自使用，故其抗辩工程质量不合格，该抗辩意见不予支持。

关于反诉部分。***向庆州建筑公司反诉主张返修费用、出具验收资料、协助验收，反诉原告***未提供证据予以证明其反诉诉讼请求，故反诉原告***的反诉诉讼请求予以驳回。

关于利息问题。因双方当事人对欠付工程价款利息给付标准没有约定，故应从庆州建筑公司主张工程款之日起给付占用资金期间的逾期利息。

经生效判决判令天泽嘉园的权利义务已转移至经棚实业公司名下，但是本案合同相对方系庆州建筑公司和承天公司，故承天公司应承担给付责任，***系本案工程实际出资人，应承担连带给付责任。承天公司与经棚实业公司权利义务继受可另行处理。综上，庆州建筑公司的诉讼请求部分成立。***的反诉诉讼请求予以驳回。

经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干法律问题的解释》第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、撤销巴林右旗人民法院（2015）右民初字第3757号民事判决；

二、再审申请人（原审被告）赤峰市承天房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付再审被申请人（原审原告、反诉被告）巴林右旗庆州建筑有限责任公司尾欠工程款903526.75元及利息（利息自2015年12月4日起按本金903526.75元为基数，以年利率6%计算至给付全部工程款为止）；

三、再审申请人（原审被告、反诉原告）***对上述给付款项承担连带偿还责任；

四、驳回再审被申请人（原审原告、反诉被告）巴林右旗庆州建筑有限责任公司的其他诉讼请求；

五、驳回再审申请人（原审被告、反诉原告）***的反诉诉讼请求。

如果再审申请人未按判决书中指定的期间履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

已缓交的案件受理费47543.19元，由再审申请人***、赤峰市承天房地产开发有限责任公司共同承担12835元，由被申请人巴林右旗庆州建筑有限责任公司承担34708.19元。反诉案件受理费5800元，由反诉原告***承担。面积鉴定费10000元，由再审申请人***、赤峰市承天房地产开发有限责任公司共同承担，未完工工程量鉴定费2586元由被申请人巴林右旗庆州建筑有限责任公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。

审 判 长 萨仁图雅

审 判 员 徐 宏 丽

审 判 员 包 牧 兰

二〇二〇年十二月二十四日

书 记 员 马　　玲