***与赤峰市承天房地产开发有限责任公司、巴林右旗庆州建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

巴林右旗人民法院

民事判决书

（2019）内0423民再8号

再审申请人（原审被告、反诉原告）：***，女，1964年6月10日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。

委托代理人：信凤阁，内蒙古昭乌达律师事务所律师。

委托代理人：王秀军，男，1963年9月2日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市宁城县。

再审申请人（原审被告）：赤峰市承天房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码：91150402701283787L，住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区哈达街中段路南侧承天商厦**。

法定代表人：吴海军，男，1955年3月25日出生，汉族，公司董事长，现住内蒙古自治区赤峰市。

委托代理人：李建辉，内蒙古红城律师事务所律师。

被申请人（原审原告、反诉被告）：巴林右旗庆州建筑有限责任公司，统一社会信用代码：91150423814985785C，住所地：内蒙古自治区赤峰市巴林右旗大板镇。

法定代表人：鲁天林，男，1969年2月16日出生，汉族，公司总经理，现住内蒙古自治区赤峰市。

委托代理人：格日勒图，男，1964年2月15日出生，蒙古族，公司法务，现住内蒙古自治区赤峰市。

委托代理人：姜涛，男，1964年2月11日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。

第三人：内蒙古经棚实业有限公司，统一社会信用代码：91150425MAONJWL96R，住所地：内蒙古自治区赤峰市克什克腾旗经棚镇。

法定代表人：徐树春，男，1978年10月24日出生，汉族，公司总经理，现住内蒙古自治区赤峰市。

委托代理人：邵禹铭，男，1987年2月13日出生，汉族，现住内蒙古自治区赤峰市。

再审申请人***、赤峰市承天房地产开发有限责任公司（以下简称：承天公司）因与被申请人巴林右旗庆州建筑有限责任公司（以下简称：庆州建筑公司）、第三人内蒙古经棚实业有限公司（以下简称：经棚实业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2015）右民初字第3756号民事判决，向赤峰市中级人民法院申请再审，赤峰市中级人民法院于2019年4月8日作出（2019）内04民申40号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人***的委托代理人信凤阁、王秀军、再审申请人承天公司的委托代理人李建辉、被申请人庆州建筑公司的委托代理人格日勒图、姜涛、第三人经棚实业公司的委托代理人邵禹铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

再审申请人***申请再审称，一、本案被申请人诉状中的事实与实际不符，在原审判决书中有体现。二、庆州建筑公司以包工包料方式承包的事实主张及施工面积，存在严重错误。三、因庆州建筑公司对涉案工程建筑面积认定存在错误导致对涉案工程的总价款计算错误。四、原告对涉案的1号、8号楼工程总价、答辩人已付工程价款，以及超支款项未予据实予以列明。五、庆州建筑公司的诉讼行为及诉求主张存在错误。本案争议最大的问题涉案的建筑物建筑面积问题，涉案工程并没有竣工，按照法定程序交付使用，双方结算只能按照合同和协议的约定，涉案工程在合同书的第三页，建筑面积以测量部门测量为准，应当按合同或协议约定为准，建筑施工面积的鉴定，应当严格审核双方合同的约定，正和公司的鉴定违反了规定。房屋因擅自使用产生抗辩权，房屋的使用不能决定建筑面积的大小，按照协议和合同的约定明确规定以测绘部门的测量为准，鉴定意见书中表述，违反相关法律规定，属于无效。关于税收纳税主体在本申请人建筑施工企业，资质问题，本案1号、8号涉案楼房负责人姜涛存在资质借用和资质挂靠，应当自行承担不利的法律后果和责任，其以代理人出现在诉讼中，本案是上级人民法院指定再审，双方对完成的涉案工程量、工程的总价款、工程质量存在异议，正和鉴定机构的介入违反法律规定，答辩人对其介入的合法性不认可。1号、8号楼涉案工程已经拨付工程款，拨付的工程款的金额与庆州建筑公司提出的金额不一致，判决书中没有查明，存在错误。

再审申请人承天公司申请再审称，本案所涉案工程已经由承天公司转让给经棚实业公司，2018年12月6日巴林右旗人民法院作出（2018）内0423民初3367号民事判决，判令天泽嘉园工程所涉及的债权债务由经棚实业公司承担，承天公司不承担任何责任，本案应追加经棚实业为本案被告参加诉讼，并驳回原告对承天公司的起诉。

被申请人庆州建筑公司辩称，再审申请人承天公司、***的再审申请没有事实根据和法律依据，根本不成立。一、关于再审申请人承天公司、***在再审庭审中对部分基本事实自认之法律后果问题。2019年7月22日上午的庭审中，再审申请人承天公司及***已经自认涉案楼房（天泽嘉园1#高层、2#、3#、7#高层、8#、12#、18#高层）已经全部出售给业主，办理网签，已经交付使用的基本事实。也自认涉案楼房的消防工程到目前还没有通过竣工验收的基本事实。这与被申请人在原审提交的相关证据形成证据链条，充分证明再审申请人承天公司、***已经把涉案楼房擅自处分、交付业主，交付期间已长达6年之久的基本事实。根据《中华人民共和国消防法》第11条、第13条的规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，再审申请人承天公司及***违反法律规定，擅自提前使用涉案工程的行为，应当视为对涉案工程质量已认可，其涉案工程未验收为理由拒绝给付被申请人工程款毫无事实根据和法律依据。二、关于工程合同是否包工、包料方式承包的问题。在涉案《工程承包补充合同》中明确约定，再审申请人承天公司、***承担消防工程及设备费用、单元门的材料及工程费用、地砖材料及工程费用，而且合同文本是他们提供给再审被申请人的格式文本。故涉案工程的承包方式为“包工、部分包料”方式。三、关于涉案楼房工程面积鉴定的问题。《建设工程司法解释（一）》第22条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定并不符合本案。在本案，被申请人并没有对固定单价进行变更，而是对固定总价有异议。固定价合同分为固定单价合同和固定总价合同。在本案，合同双方对固定单价是认可的，工程竣工前对工程量没有确定准确的数额，只是估算面积，因此发生纠纷诉诸法院处理，且法庭审理期间合同双方对工程面积进行司法鉴定均且认可。再审申请人承天公司及***出尔反尔，现在否认涉案司法鉴定结论是没有事实根据和法律依据的。涉案工程面积鉴定结论应当是本案定案依据。四、关于质量保证金的返还问题。鉴于辩状第一条“关于再审申请人承天公司、***在再审庭审中对基本事实自认之法律后果问题”的情节，再审申请人应当立即给付质量保证金。五、农民工工资保证金的问题。根据《内蒙古自治区建设领域农民工工资保证金管理办法》第15条之规定，因涉案工程再审申请人承天公司、***擅自处分、交付业主，交付期间已长达6年之久，应当返还农民工工资保证金。六、追加有独立请求权的第三人参加诉讼的问题。追加有独立请求权的第三人参加本案诉讼，在实体和程序上完全错误。首先，在程序上若有有独立请求权的第三人，应当是申请参加而非职权追加，对此《民诉法》第56条有明文规定，在这里不赘述。其次，本案所谓的有独立请求权的第三人，是涉案工程开工、竣工后，因发生纠纷多年后成立的有限法人，而且是本案的再审申请人***申请设立的一个有限法人。此法人对涉案工程款有什么独立请求权呢？答案是当然没有独立请求权。但是为何要建立这个有限法人，还参加本次纠纷？这是一个人们必须思考的问题。若再审申请人***设立涉案有独立请求权的第三人是为了利用有独立请求权的第三人的有限责任来损害被申请人的合法权益，属于《公司法》20条规定的“公司人格否认”行为，再审申请人***与本案有独立请求权的第三人应当对被申请人承担无限连带责任。综上，再审申请人承天公司、***的再审申请没有事实根据和法律依据，应当不可能成立。请求人民法院依法驳回其再审申请。针对经棚实业的申请，涉案纠纷是建筑工程纠纷，合同双方对合同无异议，经棚实业公司并非合同双方，所以没有权利参加本次诉讼。经棚实业公司申请加入参加诉讼的时间是2019年8月28日，从程序上不合法，所以经棚实业公司从实体和程序上没有权利参加本案诉讼，请求法院驳回经棚实业公司参加本案诉讼的申请。

第三人经棚实业公司述称，同意***的意见。申请法院调取庆州建筑公司施工建设竣工图及施工项目部分工程验收合格证明。法院调取庆州建筑公司与***、承天公司签订的建筑施工合同及建筑施工的结算报告。请求法院委托具有法定评估资质的单位对建筑工程施工工程款进行依法评估。

庆州建筑公司原审诉称，2012年7月20日，承天房地产公司、***作为甲方与庆州建筑公司签订建筑工程合同，由庆州建筑公司承建位于赤峰市××旗东段的天泽嘉园小区建筑面积为15302.59平方米的1#楼（高层）工程及建筑面积为2956.59平方米的8#楼（多层）工程。双方约定工程所发生费用为：1#楼每平方米1690元，8#楼每平方米1260元，以包工、部分包料方式承包（约定消防工程及部分建筑材料中由承天公司、***负责），按形象进度拨付工程款，工程开、竣工期间约定为：2012年7月20日开工，2013年8月30日多层楼房竣工并交付，2014年8月30日高层楼房竣工并交付。工程款拨付事宜约定为：（一）高层以六层封顶拨付六层以下主体框架基础工程总造价的60%；八层封顶拨付七层主体框架工程总造价的60%，以此类推。二次砌筑工程地下一层至地上六层完工后拨付总工程造价的60%，七层至十七层完工后拨付总造价的60%。按工程造价的30%用其在建高层房屋抵顶工程款，其余70%以现金拨付。（二）多层以主体一层庆州建筑公司垫资施工，一层完成后承天公司给付400000元，至三层完工后被告再支付300000元，在高层抵顶100平方米楼房，主体完工后给付450000元；装修部分在抹灰、给排水、采暖、门窗、电气配管穿线完工时拨付600000元，在高层抵顶100平方米楼房，墙面砖、地板砖、卫生洁具、内外墙涂料完工时拨付350000元。承天公司、***承诺高层抵顶楼房的价格按售楼处公开售价给予下浮每平方米100元。双方约定，工程总造价的3%作为工程施工质量保证抵押金，其余7%在工程结算审核完毕后三个月内付清。合同中双方约定开工前承天公司负责向工程管理部门缴纳农民工工资保证金、安全保证金、质量保证金的相关办理及费用代缴等事宜。合同签订后，承天公司、***未按约定让庆州建筑公司进场施工，直至2012年8月30日之后，故工期相应顺延，工程竣工后2014年11月25日起承天公司、***已经实际使用涉案楼房。涉案1#楼全部工程造价为15302.59平方米×1690元/平方米=25861377.10元，8#楼全部工程造价为2956.5876平方米×1260元/平方米=3725300.37元，合计为29586677.47元。到目前承天公司、***拨付庆州建筑公司的工程款（含高层抵顶房屋的折价）只有20426975.69元。即：（1）现金拨付12826620.79元；（2）电费66714.9元；（3）管理费281900.00元；（4）抵顶19套楼房总价款7551740.00元（暂定的数额，若承天公司、***与业主之间的预售合同价格比庆州建筑公司计算价格低，庆州建筑公司将变更主张数额）-300000元（被承天公司、***违法截留的庆州建筑公司抵顶楼房贷款）=7251740元。合同履行整个过程中承天公司、***始终违约，始终不按约定拨付工程款甚至不拨付工程款，无奈庆州建筑公司自行垫资施工。截止庆州建筑公司起诉日，庆州建筑公司自行垫付工程款及承天公司、***不按进度拨付和拖欠工程款的利息损失已达300000元。除此之外，庆州建筑公司垫付了应当由承天公司、***承担的商务会所土方款17356.5元。综上，承天公司、***拖欠庆州建筑公司的工程款、庆州建筑公司垫付的工程款及截止起诉日的工程款利息损失为29586677.47元-20426975.69元+300000.00元+17356.5元=9477075.96元。承天公司、***严重拖欠工程款行为属于严重违约行为，给庆州建筑公司造成严重经济损失。庆州建筑公司多次要求承天公司、***兑现上述工程款及利息损失，但承天公司、***置之不理。无奈庆州建筑公司诉至人民法院，请求人民法院判令：1、承天公司、***立即优先清偿庆州建筑公司全部工程款及截止起诉日的利息损失9477075.96元（已经包括应向巴林右旗地方税务局应缴纳的税款）。2、请求判令承天公司、***承担连带偿还责任。3、本案诉讼费用由二被告承担。

***原审中向本院提出反诉诉称，2012年，被反诉人对反诉人实际投资的的位××旗的商住楼施工，承包方式为包工、包料，在合同约定施工期限内，被反诉人没有完成施工，致使工程至今未达到竣工验收标准，被反诉人未尽合同约定义务，故其要求给付工程款的请求反诉人有权拒绝给付，且双方工程款的计算应当以竣工验收为前提，因此，特提起反诉，要求被反诉人出具验收资料并协助验收，并对所承包的工程未完成部分及返工重做部分予以完工及重做，并赔偿因此给反诉人造成的实际损失，具体损失以鉴定为准。反诉费由反诉被告承担。

原审认定事实：***借用承天公司的资质分别于2013年5月18日、2012年4月25日与庆州建筑公司签订《建设工程施工合同》、《巴林右旗大板镇开发工程承包协议书》，并签订《天泽嘉园小区工程承包补充合同（高层）》（1#楼）、《天泽嘉园小区工程承包补充合同（多层）》（8#楼），由庆州建筑公司承建承天公司开发的位于赤峰市××旗东段的天泽嘉园小区的1#楼（高层）工程及8#楼（多层）工程。双方约定工程所发生费用为：1#楼每平方米1690元，8#楼每平方米1260元，由庆州建筑公司以包工、包料方式承包（约定消防工程及部分建筑材料由承天公司、***负责），由承天房地产公司、***按形象进度拨付工程款，工程开、竣工期间约定为：2012年7月20日开工，2013年8月30日多层楼房竣工并交付，2014年8月30日高层楼房竣工并交付。合同约定开工前承天公司、***负责向有关职能部门缴纳农民工工资保证金、安全保证金、质量保证金的相关手续办理及费用代缴，结算时在工程款中扣除。双方约定工程质量保证金为工程总造价的3%，质保金在工程竣工验收合格满一年无质量问题后予以返还但不付利息。合同还约定了双方具体的权利义务等事项。工程竣工后承天公司、***已经实际使用涉案楼房。另查明，内蒙古正合工程项目管理有限公司出具的《内正合造鉴字（2016）第11号巴林右旗天泽嘉园1#、8#楼工程建筑面积鉴定报告》载明：涉案1#楼工程建筑面积为15276.2平方米、8#楼工程建筑面积为2750.97平方米，故涉案工程的总工程价款应为29283000.2元（1260元/平方米×2750.97平方米+1690元/平方米×15276.2平方米）。内蒙古正合工程项目管理有限公司出具的《内正合造鉴字（2017）第3号巴林右旗天泽嘉园1#、2#、3#、7#、18#楼及地下车库未完工程造价鉴定报告》载明：涉案的1#楼及地下车库未完工程造价为491959.15元。再查明，诉讼中，庆州建筑公司根据《内正合造鉴字（2016）第11号巴林右旗天泽嘉园1#、8#楼工程建筑面积鉴定报告》中确定的建筑面积将诉讼标的额调整为9173408.26元。庆州建筑公司在民事起诉状中自认承天房地产公司、***已拨付庆州建筑公司的工程款（含高层抵顶房屋的折价）为20426975.69元。其中，关于电费金额，因被告提供的电费电价明显高于市场价格，故应按庆州建筑公司主张的66714.9元确定。关于抵顶房产的价款，庆州建筑公司主张为7059657元，***主张为8150259元，因庆州建筑公司提供的“天泽嘉园抵账楼房款（1-8#住宅楼）”中明确记载为8219106元（后经双方核对为8150259元），故应认定为8150259元。双方签订的《天泽嘉园小区工程承包补充合同》约定，开工前承天公司负责向有关职能部门缴纳农民工工资保证金、安全保证金、质量保证金的相关手续办理及费用代缴，结算时在工程款中扣除，故社保金1009310.7元应从工程款中扣除。综上，承天房地产公司、***已给付庆州建筑公司工程款总金额应为22593603.29元。

原审认为，庆州建筑公司承建的位于赤峰市××旗东段的天泽嘉园小区的1#楼（高层）工程及8#楼（多层）工程系***借用承天公司的资质开发，工程虽未通过竣工验收，但承天公司、***已使用涉案工程的房产，按照相关法律的规定，承天公司、***应支付相应的工程价款。本案涉及的工程总价款为29283000.2元，承天公司、***已经支付给庆州建筑公司工程款22593603.29元，1#楼及地下车库未完工程造价为491959.15元，故1#楼及地下车库未完工程造价491959.15元应从工程款中扣除。合同约定工程质量保证金为工程总造价的3%，质保金在工程竣工验收合格满一年无质量问题后予以返还但不付利息，故应从工程款中扣除878490元作为工程质量保证金，待工程竣工验收合格满一年无质量问题后予以返还。故***应给付庆州建筑公司工程款5318947.76元。因双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故承天公司、***应按照年利率6%以5318947.76元为基数计算利息。对庆州建筑公司主张的承天公司、***占用其出售抵顶楼房的300000元配贷款的诉讼请求，因与本案不属于同一法律关系，其可另行主张。承天公司将其房产开发资质出借给***进行房产开发，具有过错，故应对上述款项的给付承担连带责任。对被告的抗辩意见，因其未提供充分有效的证据予以证实，本院不予采纳。反诉原告要求反诉被告出具验收资料并协助验收、并对所承包的工程未完成部分及返工重做部分予以完工及重做的诉讼请求，根据本院查明的事实及涉案合同的约定，涉案工程已经施工完毕，反诉被告就已建工程向反诉原告提供竣工验收所需资料并协助其验收，是涉案合同约定的义务，也是作为施工方应履行的附随义务，故反诉被告应协助反诉原告及承天房地产公司办理涉案工程竣工验收手续。对反诉被告所承包的工程未完成部分的工程造价应从本诉中原告主张的工程款中予以扣除。对于需返工重做部分，《内正合造鉴字（2017）第3号巴林右旗天泽嘉园1#、2#、3#、7#、18#楼及地下车库未完工程造价鉴定报告》载明，对已返工重做、维修的工程需委托方提供相关资料后才可估价，故对该部分工程对应的价款，反诉原告可另行主张。对反诉被告的抗辩意见，本院不予采纳。

原审判决：一、被告（反诉原告）***于本判决发生法律效力后十日内给付原告（反诉被告）巴林右旗庆州建筑有限责任公司5318947.76元工程款及利息（从2015年11月17日起，按照年利率6%以5318947.76元为基数计算利息至工程款付清为止）。被告赤峰市承天房地产开发有限责任公司对上述款项承担连带偿还责任。二、反诉被告（原告）巴林右旗庆州建筑有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内协助反诉原告***及赤峰市承天房地产开发有限责任公司办理赤峰市巴林右旗大板镇二中南罕山路东段的天泽嘉园小区7#楼工程的竣工验收手续。三、驳回原告巴林右旗庆州建筑有限责任公司及反诉原告***的其他诉讼请求。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：

2011年10月20日巴林右旗国土资源局向承天公司发放建设用地批准书，证号：赤峰市巴林右旗2011字第**，用地单位名称：赤峰市承天房地产开发有限责任公司，建设项目名称：天泽嘉园，批准用地面积：52096.26平方米，土地所有权性质：国有，土地取得方式：出让，土地用途：商业、住宅用地，土地坐落：巴林路西、南市街北，四至：东至移动公司；南至通道；西至罕山路；北至大板二中，批准建设工期：2011年10月至2013年10月，本批准书有效期：2011年10月至2013年10月。

2012年4月25日，承天公司与姜涛签订巴林右旗大板镇开发工程承包协议书，协议约定：经双方协商同意将大板镇内开发的（二中前大园子开发工程承包给姜涛），其中高层一栋、多层一栋。姜涛向承天公司交50万元保证金。开工日期2012年6月1日前进入施工现场，如延期开工，付姜涛息率。2010年7月21日姜涛交给承天公司50万元保证金，该比款项已转入现在开发商。保证金返还日期在一层封顶返还给姜涛。合同承天公司落款处***签字，姜涛本人签字。同日，姜涛向***交付了50万元保证金。2013年7月27日***向姜涛返还了50万元保证金。

2012年5月28日巴林右旗住房和城乡建设局发放建设用地规划许可证，证号：地：地字第**地单位：赤峰市承天房地产开发有限公司，用地项目名称：天泽嘉园，用地位置：巴林路西、南市街北，用地性质：商住，用地面积：52096.26平方米。

2012年7月20日承天公司与庆州建筑公司签订天泽嘉园小区工程承包补充合同（高层），合同约定：一、工程项目：天泽嘉园1#楼由庆州建筑公司承包施工，建筑面积13660平方米；二、工程承包方式：以包工包料包设备包风险一次性包死的方式包给庆州建筑公司。开工前承天公司负责向有关职能部门缴纳农民工工资保证金、安全保证金、质量保证金的相关手续办理及费用代缴、结算时在工程款中扣除。庆州建筑公司的承包价款中包括但不限于施工费、物料费、水电费、意外伤害保险费、工伤保险费，庆州建筑公司负责缴纳建筑施工的建安税、施工营业税、施工所得税、施工企业人员个人所得税、环保局收的排污费、噪音费、环保费等一切的建筑安装费用；三、工程承包范围：按照图纸施工，电梯工程由庆州建筑公司负责采购和安装，品牌由承天公司指定，费用由庆州建筑公司承担；与电梯有关的土建工程由庆州建筑公司负责施工，费用由庆州建筑公司承担，给水（消防工程由承天公司负责）、排水、电线、有线电视、电话线、距离楼房主体3米内工程全部由庆州建筑公司负责；四、工程工期：未进行约定（年月日空格未填写）；五、工程造价与结算方式：工程建筑面积为13660平方米，高层剪力墙结构，价格为1690元/平方米，工程总造价23085400元（建筑面积最终以房屋测绘部门测量数为准，工程造价多退少补）。一层封顶，付基础主体框架工程造价的60%；二层封顶，付一层主体框架工程总造价的60%；以此类推。二次砌筑工程，地下**至地上**完工后付砌筑工程总造价的60%，七层至十七层完工后付砌筑工程总造价的60%，根据形象进度，用承天公司该项目的房屋抵顶庆州建筑公司为该项目垫付主体工程款的30%；进入装修后，按层按进度付给装修工程的60%；工程竣工验收合格后，承天公司在庆州建筑公司的工程余款中扣除工程承包总造价的3%，作为质量保证金，剩余部分在工程结算审核完毕后的三个月内付清，如不按时付清，以银行同期利率偿还给庆州建筑公司，质保金在工程竣工验收合格满一年无质量问题后予以返还，但不付利息。承天公司抵顶给庆州建筑公司的在建高层楼房，在办理房产证时所发生的一切税费，由庆州建筑公司自行承担；抵顶给庆州建筑公司的在建高层楼房若办理按揭贷款，所发生的相关费用由庆州建筑公司自行承担；抵顶的在建高层楼房价格按售楼处公开售价给予下浮100元/平方米。六、工程技术要求与质量标准：如工程质量达不到合格标准，承天公司有权拒绝支付剩余工程款，并由庆州建筑公司自行返修至合格，庆州建筑公司还应赔偿由此造成的经济和名誉损失。合同还约定了其他内容。合同落款承天公司处***签字，未加盖承天公司印章，庆州建筑公司处姜涛签字，未加盖公司印章。

同日承天公司与庆州建筑公司签订天泽嘉园小区工程承包补充合同（高层），合同约定：一、工程项目：天泽嘉园8#楼由庆州建筑公司承包施工，建筑面积2732平方米；二、工程承包方式：以包工包料包设备包风险一次性包死的方式包给庆州建筑公司，承天公司分包工程所发生费用在1260元/平方米之内。开工前承天公司负责向有关职能部门缴纳农民工工资保证金、安全保证金、质量保证金的相关手续办理及费用代缴、结算时在工程款中扣除。庆州建筑公司的承包价款中包括但不限于施工费、物料费、水电费、意外伤害保险费、工伤保险费，庆州建筑公司负责缴纳建筑施工的建安税、施工营业税、施工所得税、施工企业人员个人所得税、环保局收的排污费、噪音费、环保费等一切的建筑安装费用；三、工程承包范围：按照图纸施工，电梯工程由庆州建筑公司负责采购和安装，品牌由承天公司指定，费用由庆州建筑公司承担；与电梯有关的土建工程由庆州建筑公司负责施工，费用由庆州建筑公司承担，给水（消防工程由承天公司负责）、排水、电线、有线电视、电话线、距离楼房主体3米内工程全部由庆州建筑公司负责；四、工程工期：自2012年7月20日开工，至2013年8月30日竣工；五、工程造价与结算方式：工程建筑面积为2732平方米，一层为框架结构，二至六层为砖混结构，价格为1260元/平方米，工程总造价3442320元（建筑面积最终以房屋测绘部门测量数为准，工程造价多退少补）。结算方式：（1）主体工程部分：庆州建筑公司为承天公司垫付一层，一层完成后承天公司给庆州建筑公司40万元，至三层完工后承天公司再支付给庆州建筑公司30万元，拨在建高层楼房一套，面积约100平方米，主体完工后时，承天公司给付庆州建筑公司45万元。（2）装修部分：抹灰、给排水、采暖、门窗、电气配管穿线完工时，承天公司给付庆州建筑公司60万元，拨在建高层楼房一套，面积约100平方米；墙面、地板砖、卫生洁具、内外墙涂料完工时，承天公司为庆州建筑公司再拨付35万元；（3）工程余款：工程竣工验收合格后，承天公司在庆州建筑公司的工程余款中扣除工程承包总造价的3%，作为质量保证金，剩余部分在工程结算审核完毕后的三个月内付清，如不按时付清，以银行同期利率还给庆州建筑公司，质保金在工程竣工验收合格满一年无质量问题后予以返还，但不付利息。（4）承天公司抵顶给庆州建筑公司的在建高层楼房，在办理房产证时所发生的一切税费，由庆州建筑公司自行承担；抵顶给庆州建筑公司的在建高层楼房若办理按揭贷款，所发生的相关费用由庆州建筑公司自行承担；抵顶的在建高层楼房价格按售楼处公开售价给予下浮100元/平方米。六、工程技术要求与质量标准：如工程质量达不到合格标准，承天公司有权拒绝支付剩余工程款，并由庆州建筑公司自行返修至合格，庆州建筑公司还应赔偿由此造成的经济和名誉损失。合同还约定了其他内容。合同落款承天公司处***签字，庆州建筑公司处姜涛签字，未加盖公司印章。

2013年5月14日，经招标人承天公司招投标，天泽嘉园一期商住楼工程项目，项目编号：YQZB201308-1（施工），建设规模：1#商住楼：框剪结构、地上**建筑面积12425.5平方米，，地下**建筑面积951平方米18#商住楼：框剪结构、、地上**建筑面积83347平方米，地，地下**建筑面积505平方米#商住楼：砖混结构、地、地上**建筑面积2644平方米；9#商住楼：砖混结构地上6层，建筑面积2940.6平方米；12#商住楼：砖混结构地上6层，建筑面积2644.6平方米；13#商住楼，砖混结构地上6层建筑面积2968.4平方米；2#商住楼：框架结构、地、地上**建筑面积4784平方米，地，地下**建筑面积1664平方米#商住楼：框架结构、地、地上**建筑面积4951平方米，地，地下**建筑面积1544平方米#商住楼：框剪结构、地、地上**建筑面积12200平方米，地下，地下**建筑面积750方米；5#商住楼：框架结构、地下、地下**建筑面积643方米，地上，地上**建筑面积3690方米；6#商住楼：框架结构、地上、地上**建筑面积3548方米于2013年5月14日邀请开标后，确定庆州建筑公司为中标人，中标价格为107036019元，中标工期为550日历天，工程质量要求达到国家验收合格的工程标准。

2013年5月18日承天公司与庆州建筑公司签订建设工程施工合同，发包人：承天公司，承包人：庆州建筑公司，工程名称：天泽嘉园1、2、3、5、6、7、8、9、12、13、18#楼；工程地点：大板镇罕山路东侧、巴林路西侧、二中南；工程内容：工建装饰、水暖、电气通讯；资金来源：自筹；承包范围：施工图范围内的土建、装饰、水电、通讯；开工日期：2013年5月18日，竣工日期：2014年10月30日，合同工期：日历天数550天；工程质量标准：合格；合同价款：107136019元。

2015年2月9日***出具施工队用电明细1#、8#楼用电度84099.9度，单价2.4元，金额201840元。巴林右旗城镇电价表显示一般工业及其他用电，电度电价不满千伏0.891元/千瓦时，1-10千伏0.838元/千瓦时。

经双方核对，工程款已现金给付了12494843元，另已结算管理费287900元，甲供材1142800.90元，上述款项合计13925543.90元。

通过抵顶楼房及车库方式结算了部分工程款，抵顶楼房19套（抵顶面积为2158平方米），抵顶楼房明细如下：（1）1-2-501，面积94.75平方米，价格3360元，总金额343943元；（2）18-2-401，面积135.03平方米，价格3450元，总金额465854元；（3）1-2-702，面积113.46平方米，价格3860元，总金额417533元；（4）1-2-111，面积94.75平方米，价格4030元，总金额381843元；（5）1-3-701，面积113.46平方米，价格4030元，总金额417533元；（6）18-2-302，面积135.03平方米，价格3380元，总金额456401元；（7）1-3-302，面积113.44平方米，价格3380元，总金额383427元；（8）1-1-401，面积125.03平方米，总金额3480元，总金额435104元；（9）1-3-801，面积113.44平方米，价格3780元，总金额428803元；（10）1-1-601，面积125.05平方米，价格3680元，总金额460184元；（11）1-2-1502，面积94.73平方米，价格3898元，总金额369242元；（12）1-2-1501，面积94.75平方米，价格3898元，总金额369258元；（13）1-1-1502,面积125.03平方米，价格3898元，总金额487367元；（14）1-3-1601，面积113.46平方米，价格4130元，总金额468590元；（15）18-1-302，面积119.85平方米，价格4080元，总金额488988元；（16）1-3-1501，面积113.46平方米，价格4130元，总金额468590元；（17）1-3-1402，面积113.46平方米，价格4130元，总金额468590元；（18）7-2-901，面积109.91平方米，价格4130元，总金额453928元；（19）7-2-801，面积109.91平方米，价格4130元，总金额453928元，上述抵顶楼房总金额合计8150259元。

2013年8月29日天泽嘉园小区内部认购价格表显示3楼售价3480元，4楼售价3580元，5楼售价3680元，6楼售价3780元，7楼售价3880元，8楼售价3880元，9楼售价3980元，11楼售价3980元，14楼售价3980元，15楼售价3998元，16楼售价3998元，该表由***签字确认。

2014年6月17日，给业主赵喜成出具销售不动产统一发票，不动产楼牌号11-1-1052，建筑面积80.46平方米，单价2639元；2014年12月17日承天公司给业主王国瑞、董艳芬出具销售不动产统一发票，不动产楼牌号1-2-2142，建筑面积94.75平方米，单价3550.01元。

2014年7月25日巴林右旗万佳房地产测绘队依承天公司的申请对天泽嘉园1#、8#楼面积进行测绘，1#楼总建筑面积为12337.69平方米；8#楼总建筑面积为2729.575平方米。

2015年12月18日庆州建筑公司申请对1#、8#楼建筑面积进行鉴定，本院委托内蒙古正合工程项目管理有限公司进行鉴定，建筑面积鉴定报告显示天泽嘉园1#楼建筑面积为15276.2平方米,8#楼建筑面积为2750.97平方米。

2016年12月28日***申请对1#楼未施工完成的工程进行鉴定，本院委托内蒙古正合工程项目管理有限公司进行鉴定，造价鉴定报告显示天泽嘉园1#楼未完工工程造价为491959.15元。

涉案工程楼房已经有业主入住。

2018年12月6日本院作出（2018）内0423民初3667号民事判决书，判令：一、天泽嘉园小区的所有地上、地下、地下附着物、商厅、地上、地上车库、地下车库、地下仓房出售的房源及收益归经棚实业公司所有；二、承天公司将巴林右旗天泽嘉园小区整体开发建设项目更名至经棚实业公司名下，因更名所产生的各项费用由经棚实业公司负担；三、经棚实业公司应负担天泽嘉园项目所涉及的债权、债务及应予交纳的各项税金及滞纳金、违约金等。该判决已生效。

本院再审认为，庆州建筑公司与承天公司签订的建设工程施工合同，系当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该施工合同合法有效。当事人应按合同约定履行。庆州建筑公司已履行工程施工的义务，承天公司应履行支付工程款的义务。

关于工程款总金额的问题。双方签订的合同约定承天公司以包工包料包设备包风险一次性包死的方式包给庆州建筑公司，合同约定建筑面积最终以房屋测绘部门测量数为准，工程造价多退少补。内蒙古正合工程项目管理有限公司的建筑面积鉴定报告显示天泽嘉园1#楼建筑面积为15276.2平方米，工程总价款应为15276.2平方米×1690元/平方米=25816778元；8#楼建筑面积为2750.97平方米，工程总价款应为2750.97平方米×1260元/平方米=3466222.2元，1#、8#楼总价款合计为29283000.20元。巴林右旗万佳房地产测绘队依承天公司的申请测量的面积不包括地下车库及保温层，庆州建筑公司的施工项目中包括地下车库及保温层，故对巴林右旗万佳房地产测绘队的测量面积不予采信。

本院委托内蒙古正合工程项目管理有限公司对涉案工程未完工工程造价进行工程总造价评，该评估过程中本案双方当事人均到场予以确认，不存在无效情形，故对内蒙古正合工程项目管理有限公司出具的鉴定报告予以采信，本案1#楼未完工工程造价为491959.15元，应从总价款中予以扣除。

关于抵顶楼房价款的问题。抵顶楼房抵顶楼房19套（抵顶面积是2158平方米），被告***称抵顶价款为7968454元，合同中约定抵顶的在建高层楼房价格按售楼处公开售价给予下浮100元/平方米，本院认为2013年8月29日天泽嘉园小区内部认购价格表为公开出售价格，***给庆州建筑公司抵顶了19套楼房，楼房的平均价为3896元，故抵顶价格为3796元为宜。庆州建筑公司向本院提供的拨付楼房明细表中楼房抵顶价格为每平方米均价为3692元，故对8150259元元的抵顶价款本院予以支持，该笔款项应从总价款中予以扣除。

施工过程中，1#、8#楼用电度为84099.9度，***按每度2.4元计算显失公平，不符合常理，根据国家电网收费标准，电度电价不满千伏0.891元/千瓦时，1-10千伏0.838元/千瓦时，本案的电费应认定为74933元。

经双方核对，工程款已现金给付了12494843元，另已结算管理费287900元，甲供材1142800.90元，上述款项合计13925543.90元。

根据合同约定承天公司负责向有关部门缴纳农民工工资保证金、安全保证金、质量保证金的相关手续办理及费用代缴，结算时应在工程款中扣除，故社保金1009310.7元应从工程款中扣除。

合同约定工程质量保证金为工程总造价的3%，质保金在工程竣工验收合格满一年无质量问题后予以返还但不付利息，故应从工程款中扣除878490元作为工程质量保证金，待工程竣工验收合格满一年无质量问题后予以返还。

尚欠庆州建筑公司工程款为29283000.20元-491959.15元-8150259元-74933元-13925543.90元-1009310.7元-878490元=4752504.45元。

关于工程变更问题。庆州建筑公司主张基础护坡、排土围封、变更费等施工费用，庆州建筑公司提交的证据不能证明上述工程变更经合同双方合意、签字确认，故该部分主张不予支持。

关于匹配贷款利息、自行借贷垫付施工的利息，庆州建筑公司未提供证据予以证明，故庆州建筑公司的诉讼请求不予支持。

关于工程质量问题。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中承天公司、***将未经竣工验收的涉案工程楼房擅自使用，故其抗辩工程质量不合格，该抗辩意见不予支持。

关于反诉部分。***向庆州建筑公司反诉主张返修费用、出具验收资料、协助验收，反诉原告未提供证据予以证明其反诉主张，故反诉原告***的反诉诉讼请求本院予以驳回。

关于利息问题。因双方当事人对欠付工程价款利息给付标准没有约定，故应从庆州建筑公司主张工程款之日起给付占用资金期间的逾期利息。

经生效判决判令天泽嘉园的权利义务已转移至经棚实业公司名下，但是本案合同相对方系庆州建筑公司和承天公司，故承天公司应承担给付责任，***系本案工程实际出资人，应承担连带给付责任。承天公司与经棚实业公司权利义务继受可另行处理。综上，庆州建筑公司的诉讼请求部分成立。驳回***的反诉诉讼请求。

经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干法律问题的解释》第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》之规定，判决如下：

一、撤销巴林右旗人民法院（2015）右民初字第3756号民事判决；

二、再审申请人（原审被告）赤峰市承天房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付再审被申请人（原审原告、反诉被告）巴林右旗庆州建筑有限责任公司尾欠工程款4752504.45元及利息（利息自2015年12月4日起按本金4752504.45元为基数，以年利率6%计算至给付全部工程款为止）；

三、再审申请人（原审被告、反诉原告）***对上述给付款项承担连带偿还责任；

四、驳回再审被申请人（原审原告、反诉被告）巴林右旗庆州建筑有限责任公司的其他诉讼请求；

五、驳回再审申请人（原审被告、反诉原告）***的反诉诉讼请求。

如果再审申请人未按判决书中指定的期间履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

已缓交的案件受理费78139.53元，由再审申请人***、赤峰市承天房地产开发有限责任公司共同承担44820元，由被申请人巴林右旗庆州建筑有限责任公司承担33319.53元。反诉案件受理费5800元，由反诉原告（再审申请人）***承担。面积鉴定费10000元，由再审申请人***、赤峰市承天房地产开发有限责任公司共同承担，未完工工程量鉴定费4452元，由被申请人巴林右旗庆州建筑有限责任公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。

审 判 长 萨仁图雅

审 判 员 徐 宏 丽

审 判 员 包 牧 兰

二〇二〇年十二月十日

书 记 员 马　　玲