巴林右旗庆州建筑有限责任公司与**、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民事判决书

（2021）内04民终997号

上诉人(原审被告)：巴林右旗庆州建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴林右旗大板镇查干沐伦街北荟府路东。

法定代表人：鲁天林，系公司经理。

上诉人（原审被告）：**，男，1976年9月14日出生，蒙古族，巴林右旗旗委办公室司机，住内蒙古自治区，公民身份号码×××。

二上诉人共同的委托诉讼代理人：李占伟，内蒙古庆州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1956年2月24日出生，汉族，赤峰市巴林左旗建筑总公司职员，住内蒙古自治区，公民身份号码×××。

委托诉讼代理人：张铁栋，内蒙古盈丰律师事务所律师。

上诉人巴林右旗庆州建筑有限责任公司（以下简称庆州公司）、**因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院作出的（2017）内0421 民初12848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人庆州公司、**上诉请求：请求依法改判上诉人给付被上诉人工程款800858元或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案是建设工程施工合同纠纷，双方均为涉案工程的建筑方。本案中关于上诉人与被上诉人之间形成的是何种关系应在案件审理过程中予以查明。本案经过长达4年的审理，上诉人与被上诉人之间就涉案工程形成的关系，始终未予明确说明，更没有直接有效的证据予以证实。上诉人与被上诉人之间形成的是一种雇佣关系，或者近似于合伙关系。涉案工程是上诉人**借用上诉人庆州公司的资质中标。被上诉人***在上诉人组织人力财力物力对涉案工程中标后，称**无施工能力而进行的转包，无论是从涉案工程的实际工程款结算，以及正常的工程承包转包等相关流程来看是不可能实现的。因此，在确认上诉人与被上诉人就涉案工程是何关系的基础上，才能进行工程款的“内部”结算。二、一审法院并没有紧紧围绕被上诉人一审的诉讼请求，以及最终变更的诉讼请求数额2313971元进行全面审理，而是积极配合被上诉人跟随其搜索证据，根据证据变更诉讼请求数额，并最终将本案的诉讼请求变更为增加项附加工程及人才机械差价的调整相关数额，并按照被上诉人的申请，对涉案工程已经在2011年第45号审核报告中所确定的决算审计并出具审核报告的前提下，重复对“变更增加工程、附加工程汇总及人才机价差调整明细”2261943元价格进行重复鉴定，并最终以该鉴定结论为支持被上诉人诉讼请求的依据。上诉人认为，被上诉人诉请以及案件事实是围绕整个工程的价款如何给付进行的诉讼并主张权利。按照被上诉人的诉讼请求和诉讼理解思路是，上诉人并未对涉案工程进行施工，涉案工程都是被上诉人垫付资金，组织人员进行的施工。因此被上诉人可以以全额工程总价款9309619.14元向上诉人主张权利。在上诉人已经向被上诉人支付560万元（此款占总工程款的60.15％）前提下，被上诉人向上诉人主张尾欠工程款的数额为3709619.14元。但是本案最终判决结果，却是参照鉴定结论的2079565元进行的判决，中间相差1630054.14元，该判决结果明显与整个案件的诉讼思路不相符，同时在多次开庭审理中，被上诉人也未明确表示放弃相应工程款1630054.14元的诉讼请求。一审判决并未全面查明案件事实，仓促的引用鉴定结论作为判决数额，认定事实不清，适用法律错误。三、本案经过多次开庭审理，已经确认以下事实：涉案工程总价款9309619.14元。上诉人向被上诉人给付工程价款560万元（此款占总工程款的60.15％）。按照上述基本案件事实，被上诉人自认上诉人已经向其支付560万元工程款，结合本案的涉案工程建筑平米数5097.65平方米，可以得出上诉人是以1100元每平米向被上诉人支付的涉案工程款560万元。以此类推，对涉案工程存在变量的前提下，在涉案工程已经进行鉴定，并最终得出鉴定结论为2079565元的前提下，按照上述工程支付比60.15％，上诉人应向被上诉人给付1250858元，扣除上诉人以价值45万元车辆抵顶的工程款，上诉人应向被上诉人给付的工程款数额为800858元。被上诉人作为建筑公司的法人不应该以个人的名义承揽建筑工程，其主体资格不适格。

被上诉人***答辩服判。

***向一审法院起诉请求：请求人民法院判令被告巴林右旗庆州建筑有限责任公司、**给付原告工程款316 万元，并自2011 年12 月25 日按中国人民银行发布的同期贷款利率计息至款项还清为止。庭审过程中，原告变更诉讼请求为按照鉴定结论进行主张。

一审法院查明事实 2010年7月15日，阿鲁科尔沁旗老干部局通过招投标将本单位建设的阿鲁科尔沁旗老干部活动中心土建、采暖、给排水、电器照明、装修等工程发包给巴林右旗庆州建筑有限责任公司，阿鲁科尔沁旗老干部局与巴林右旗庆州建筑有限责任公司签订了 《建设工程施工合同》，合同约定了开工及竣工日期、建筑面积5097. 65平方米、工程总造价692万元。该工程在施工过程中变更了部分施工项目。被告**为借用被告庆州公司资质的涉案工程的实际承包人。原告***为涉案工程的实际施工人。被告**已给付原告工程款560万元。2011年11月9日，该工程经建设单位阿鲁科尔沁旗老干部局、合同约定的施工单位被告庆州公司及监理单位、设计单位通过验收并交付使用。2011年12月25日，阿旗财政局对阿旗老干部活动中心工程结算作出〔内鑫业审字（2011）第45号审核报告〕，该工程及附加工程审定金额为9309619.14元。该工程所缴纳的各种税款、基金等均由被告庆州公司交要内，各种税款、基金等包含在9309619. 14元内。2020年6月18日，内蒙古铭佳工程项目管理有限公司作出内蒙古铭佳基审字（2020）第35 号工程造价鉴定意见书，鉴定结果：阿鲁科尔沁旗老干部活动中心工程洽商记录及其他相关项目工程造价为2079565元。

一审法院认为：依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属借用资质或者资质挂靠行为，至于被挂靠单位是否收取“管理费”“挂靠费”等费用，不是认定“挂靠”行为的要素之一。本案可认定被告**借用被告庆州公司资质，以被告庆州公司名义签订《建设工程施工合同》，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条： “以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，涉案工程的投资、施工、结算整个过程虽然是以被告庆州公司的名义完成，但实际进行投资、组织工人施工等行为均是由原告***完成，表现出实际施工的特征，原告***对该工程享有权益，虽然原告与被告没有签订书面的合同，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，原告***作为买际施工人有权起诉被告追讨剩余的工程款；依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条关于“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定精神，本案中，被告庆州公司作为被挂靠人，存在违背法律禁止性规定的行为。被告**作为挂靠人将工程再行转包，亦存在违背法律禁止性规定行为，将工程交予没有相应施工资质的原告施工，二被告同样存在过错，现双方的共同过错行为，导致原告的合法债权不能买现，侵犯了其合法权益。挂靠人和被挂靠人共同侵害他人合法债权，也应当承担连带责任。原告主张前期工程款已结算清，欠付工程变更增加部分工程款，被告亦认可已给付工程款560 万元，因此欠付工程款金额法院按鉴定结果予以保护，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条 “当事人对欠付工程价款利息计付标准有约足的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，第十八条 “利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已买际交付的，为交付之日”之规定，自2011年12月25日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故原告要求被告**给付工程款，被告庆州公司承担连带责任，并自2011 年12 月25 日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息的请求，法院予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款， 《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款， 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项， 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条之规定，一审法院判决：一、被告**于本判决生效后十日内给付原告***欠付工程款2079565元，利息自2011年12月25日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至此款付清时止；二、被告巴林右旗庆州建筑有限责任公司对以上工程款承担连带给付责任。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

二审经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人**借用上诉人庆州公司资质与中共阿鲁科尔沁旗委员会老干部局签订《建设工程施工合同》，承建阿鲁科尔沁旗老干部活动中心工程，并将工程转包给被上诉人***进行施工的事实清楚。上诉人庆州公司、**二审期间主张与被上诉人***系合作施工关系，但未提交相应证据证实其主张成立，且该陈述与其一审期间提交的证据相互矛盾，本院对该上诉理由不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；” 第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现案涉工程已经竣工验收合格，被上诉人***作为实际施工人有权要求参照合同中关于工程价款的约定给予折价补偿，上诉人庆州公司、**关于被上诉人***主体不适格的上诉请求无事实及法律依据。关于被上诉人***应得施工价款的数额问题，上诉人庆州公司与阿鲁科尔沁旗老干部局签订的施工合同约定的阿鲁科尔沁旗老干部活动中心建筑面积为5097.65平方米，工程总造价为692万元。而阿鲁科尔沁旗财政局对阿鲁科尔沁旗老干部活动中心工程结算作出的审核报告确定的工程总价款为9309619.14元，包含税款、基金等，税款、基金均由上诉人庆州公司交纳。被上诉人***主张上诉人**向其转包的工程单价为每平方米1100元，双方约定合同内的工程价款为560万元，该款项已给付完毕，因工程存在变更增加及附加的工程量，故依据鉴定结论工程总价应在560万元的基础上增加2079565元。上诉人庆州公司、**对工程单价为每平方米1100元，合同内的工程价款为560万元的事实予以认可，其主张变更增加以及附加的工程亦应按每平方米1100元计算，但根据被上诉人***提交的竣工验收记录及工程洽商记录可以证明，案涉工程施工面积并无变化，系工程在施工过程中变更增加以及附加的工程量，故上诉人庆州公司、**关于变更增加以及附加工程应按每平方米1100元计算的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院根据鉴定结论认定上诉人庆州公司、**应给付被上诉人***案涉工程变更增加以及附加工程的工程价款2079565元并无不当。上诉人庆州公司、**主张其给付被上诉人***汽车一辆抵顶工程价款45万元，被上诉人***对此不予认可，上诉人庆州公司、**未提供相应证据证实该主张成立，应承担举证不能的不利后果。

综上所述，上诉人巴林右旗庆州建筑有限责任公司、**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12087元，由上诉人巴林右旗庆州建筑有限责任公司、**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 张伟波

审 判 员 邓宏涛

审 判 员 韩尚达

二○二一年四月九日

书 记 员 刘雨杭