某某与克什克某某发建筑工程有限责任公司、克什克某某发建筑工程有限责任公司第一项目部不当得利纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民事判决书

（2019）内04民终2151号

上诉人（原审被告）：**，男，1966年10月23日出生，个体工商户，住内蒙古自治区内蒙古自治区赤峰市。

委托诉讼代理人：辛某，内蒙古原法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘某，内蒙古原法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：克什克***发建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区克什克腾旗经棚镇园林路。

法定代表人：韩某，公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨某，内蒙古盛兴律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：克什克***发建筑工程有限责任公司第一项目部，住所地内蒙古自治区克什克腾旗森源小区院内二层楼。

负责人：李某，项目部经理。

委托诉讼代理人：徐某，男，1960年1月14日出生，满族，住内蒙古自治区内蒙古自治区赤峰市。

委托诉讼代理人：杨某，内蒙古盛兴律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人克什克***发建筑工程有限责任公司（以下简称为克旗晟发公司）、克什克***发建筑工程有限责任公司第一项目部（以下简称为第一项目部）不当得利纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2014）克民初字第3428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：撤销原审判决书中的第一判项，发回重审或依法改判。事实和理由：1、被上诉人克旗晟发公司作为原审原告主体适格错误，代理人认为被上诉人不具备主体资格，(1)被上诉人克旗晟发公司的代表人2018年3月30日前为李贵发，3月30日后变更为韩某，此案在2014年11月10日立案，当时李贵发为法定代表人，但是起诉书上李贵发的名字不是李贵发亲笔所写，李贵发于2018年11月21日出具一份说明上的亲笔签名不是同一字体，(2)李贵发出具的说明内容为在2014年11月10日针对**的诉讼行为不是克旗晟发公司的公司行为，原法定代表人对于其任法定代表人时公司行为做的否认我们认为是克旗晟发公司对整个诉讼的否认。故克旗晟发公司不具备主体资格。(3)克旗晟发公司在庭审中也明确表示其没有在开发商处领过工程款，也没向**发放过任何工程款，**工程款全是由李某个人给付，实际上是李某个人将建筑工程转包给**的。2、法院认定被上诉人和上诉人之间是劳务分包关系认定错误，上诉人与被上诉人的合同关系属于建筑工程转包关系。理由有二：(1)当事人双方认可的事实中，双方约定的施工范围里明确了建筑工程主体由上诉人施工。上诉人实际施工中也确实施工了涉案工程的主体，根据《中华人民建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。可见上诉人为建筑工程承包人。(2)劳务承包商仅提供劳务，而材料、设备及技术管理等工作仍由总承包提供。劳务分包是纯粹属于劳动力的使用，其他一切施工技术、设备、材料等，均完全由总承包单位进行负责，但是上诉人**在此案中既提供设备（塔吊、脚手架、木楞、木方、脚手板、搅拌机、电子配料机、钢筋调直机、切断机、切割机、电动打夯机、电焊机、折弯机、经纬仪、水准仪、混凝土试模具、砂浆模具、检测尺、振捣棒、振捣器、电锤、电钻、水钻、手推车等施工所用全部工机具）、材料（五金材料），又提供技术，提供技术人员（施工员、技术员、质检员、安全员、资料员、材料员）而转包方只是提供图纸，沙子、水泥、钢筋，并不是提供纯粹劳务，据此我们认上诉人与被上诉人的合同关系属于建筑工程转包。3、对于判决书中的尾工部分，法院认定错误。尾工部分并未计算在一审判决使用的报告中，但是却在总造价中予以扣减。4、双方有争议的工程款为240983元，一审法院在没有相关证据证明的情况下认为该款项应给被上诉人属于认定事实错误。5、一审法院认定事实中使用了《CFJD价鉴（2017)17号工程造价鉴定书》，此鉴定书按照劳务方式计价算总工程款不正确，因为前面已经论述过此案涉工程属于建筑工程转包，所以用劳务分包方式算出的总工程款必然错误。且此鉴定书中人工费上浮没有上浮，上诉人认为鉴定书鉴定结果不正确。因为涉案工程属于建筑工程转包，计价方式不应为劳务分包，应为建筑工程承包方式计算总工程款，故算出的工程总造价不止判决书中的4015445元，上诉人并未多领取工程款935276元。一、被上诉人的主体资格问题。李贵发出具的说明内容为：在2014年11月10日针对**的诉讼行为不是克旗晟发公司的公司行为，原法定代表人对于其任法定代表人时公司行为做的否认，我们认为是克旗晟发公司对整个诉讼的否认。故克旗晟发公司不具备主体资格。2018年12月17日克旗晟发公司出的证明中提到，“因该工程是晟发公司第一项目部具体施工的，关于第一项目部与**怎么分包的，公司不清楚”，一个承包人，对于自己承包的工程是怎么干的，怎么分包下去的都不清楚，明显有违常识，从此可以看出，克旗晟发公司只是出借资质，并不是本工程的承包人，并没施工过此工程，对此工程详细状况一无所知。克旗晟发公司在庭审中也明确表示其没有在开发商处领过工程款，也没向**发放过任何工程款。此话表明，克旗晟发公司只是资质出借，并不是工程承包人，因为建筑工程需要资金流转，**工程款全是由李某个人给付，实际上是李某个人将建筑工程转包给**的。开发商也明确表示，李某使用开发资质，开发公司没有对该开发项目投资，全部投资均是李某个人投入。二、一审法院程序错误。是否为劳务分包又或者建筑工程违法转包应该由法院审理后认定，但是当审理还在进行中，案件还未定性之时，在向定额总站请示取费标准问题的时候，法院就已经认定此事为扩大劳务，(有一份定额总站的录音，录音做了同步笔录，笔录用来证明法院向定额总站请示的时候已经定性。笔录中第三页明确：本案属于扩大劳务的定性不是定额总站定的，第五页明确是由法院定性）是劳务还是建筑问题，法院审理本案时，定性还没开始的时候，法院就先入为主的将本案定性为劳务，大有未审先判之意，综上所述，法院程序错误。另外，案件审理期间，一审法院直接通知鉴定机构本案竣工日期为2012年末。此时，本案仍在审理之中，克旗晟发公司提供的证据证明本案竣工时间为2013年8月，一审法院的做法显然未审先判，显失公平。三、45000元的包振全架子管租金的认定错误。2011年12月4日，上诉人出具的45000元的包振全架子管租金欠据法院认定属于本涉案工程的认定，属于认定事实错误。因为架子管租赁是以租赁时间计算租赁费用，只有在租赁完毕退回时才能计算整个使用期间的费用。也就是说，2011年12月4日，架子管已使用完毕退回，架子管的用途主要用于外墙安全防护、施工作业及混凝土现浇板支模，但是涉案工程在2011年12月时地下基础还未完工，根本用不到架子管，所以此架子管并不是涉案工程所用，法院不应认定该款项属于涉案工程。四、法院认定“王树才的工人工资14000元，为克旗晟发公司替**支付”错误。原因：2018年12月13日王树才出具了一份证明，证明**已将王树才工人工资结清，此工人工资并非由克旗晟发公司代付。另外，王树才的工人工资14000元收据中的王树才签字，不是王树才本人签字。五、法院认定“管树和对楼梯、地板砖，宋开玲对楼房室内贴砖、地砖勾缝、室内外漆，付振生对贴踢脚线进行了实际施工”错误。原因：管树和干的是楼外楼梯理石和楼外平台理石，管树和干的不在施工图纸范围内，也不在2018年11月21日鉴定报告中，没有进行工程量计算。室内外漆这一项2018年11月21日鉴定报告中没有进行工程造价计算。付振生并没有贴踢脚线，贴踢脚线是**方的工人干完的。在克旗晟发公司一审起诉书中，晟发公司自认被告的工程范围、工程量与晟发公司提交的预算书相吻合，预算书的预算总额为4531504.00元，晟发公司在诉状中认可的总工程款为4531504.00元（预算全额），证明被告所做工程量为预算书全部，既然涉案工程**全部做完，也就表明涉案工程不存在未完工问题。六、劳动监察部门从晟发公司账户扣划支付被告工人工资款合计1997929.00元错误。原因1997929元并晟发公司未全部支付给工人，其中高月琴1800元，王洪华2100元，王磊2100元至今未支付（总计6000元），故晟发公司实际替**支付工资不是1991929.00元，应扣除未支付的6000元。七、关于争议焦点4的有关问题。(1)关于争议焦点4少算工程款问题：法院根据2018年12月25日赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司制作的《关于克什克***发建筑工程有限责任公司与**案工程造价鉴定意见书回复函》（以下简称复函），确定最后工程的调整造价为3774507.00元，认定该工程造价已包含附件五、附件六、附件七的内容。以上法院认定错误，2018年11月21日九鼎鉴定机构出具的《克旗热水商业街1＃、2#综合楼及附属工程纠纷案工程造价鉴定意见书》中工程造价为3697475元。之后九鼎鉴定机构出具复函，复函中第一、第二、第四项总体说明，漏项附件五、附件六、附件七的价值，现通过鉴定造价增调加入进去。鉴定造价增调将原工程造价（2018年11月21日鉴定书的总造价）3697475元增调至3774507.00元，也就是附件五、附件六、附件七都算上总共使工程款上浮了77032元。实际上附件五六七总价值170800元，附件五价值室外泄洪管道直径双壁波纹管直径600，共117米；土方750立方米，金额5000元，附件六价值室外PVC排水管道：232米，金额4000元，附件七房心回填厚度应为900mm,（因地面垫层内增加排水管道，回填厚度需相应增加）工程量应为2025立方米，房心回填定额套项不应为T-63，此项定额为标高在（士）30cm以内的挖填土找平（定额说明）应为T-311垫层素土项定额。(计算方法：房间素土垫层体积3.76m*14.76m*0.9m=49.95*54间=2697减除混凝土体积54间＊12.43=671，房心回填土体积为2697-671=2025)，金额47000元，地下外墙周围800mm范围内回填3:7灰土应为我方施工，2018年12月14日鉴定机构已出具工程量为1240.32，我方认可（定额编号T-312换），金额60000元，地下外墙周围素土回填应为我方施工4506,（定额编号T-63)，金额54800元，实际价值为170800元的附件五六七，九鼎复函中通过增调只调了77032元。明显不符合实际，故法院认定最后工程的调整造价为3774507.00元，该工程造价已包含附件五、附件六、附件七的内容错误。附件五六七少算工程款共计93768元。(2）有争议的工程款费用240938元（室内外楼梯方管护栏8414元＋消防楼梯640元＋三七土拌合228584元＋一层大厅地砖3300元）视为**领取的款项错误。原因：第一室内外楼梯方管护栏与消防爬梯是电焊工作，属于图纸范围内工程，**已做完，是**工程队里王树才工人完工的，王树才于2018年12月13日出具了情况说明，说明事项“王树才工钱**已结清”，王树才做的室内外楼梯方管护栏在鉴定报告书内为双方争议事项，法院认定此项不是**所做，没有给**此项工程款，此项为鉴定漏项，价值16000元。此工程款应由原审晟发公司给付给**。第二三七土拌合为**所做，鉴定时按312灰土垫层计价，按照价目表每10基价892.07元定价，基价892.07元＝人工费328.95＋材料费556.30＋机械费6.82。鉴定机构认定三七拌合土工程量为4801.96错误，实际上三七拌合土5350立方米（计算方式见附页），实际造价约为（扣除材料费）256607元。在晟发公司一审起诉书中自认**的工程范围、工程量与晟发公司提交的预绝算书相吻合，预绝算书的总额为4531504.00元，晟发公司在诉状中认可的总工程款为4531504.00元（预绝算全额），证明**所做工程量为预算书全部，并且上述争议部分：室内外楼梯方管护栏、消防爬梯、三七土拌合、一层大厅地砖都为预绝算书中所涉工程，而晟发公司又自认**把所有预算书中工程都施工完毕。综上，上述争议工程部分均为**施工，且都施工完毕。故法院应将上述工程款计算在**所做工程量之内由晟发公司向**支付该款项。八、使用（2018年11月21日九鼎出具）鉴定书错误。首先，预决算书（晟发公司提供的2013年10月13日预算书）形成的时间是2013年10月13日，由晟发公司作为证据提交，欲证明**施工的工程款。显然，晟发公司（李某）对该预决算中的取费是认可的，**对该预决算中的取费也是认可的。双方的认可就是对工程款计算的约定。**在一审中认为该预决算书不能作为定案依据主要原因是：(1)该预决算里面存在计算错误，有些算项重复扣除材料费用（例子C25-31.5-4。水泥、沙子、碎石、水在预算定额中已经全部扣除，在材料分析中又扣除一遍），主体预算书材料重复扣除606858元＊2（两栋楼）1213716元。计算错误部分总计有140余万元。(2)概预决算里面有漏项（房心回填土费用没计算，价值约48000元。地下外墙周围800mm回填3:7灰土没计算，价值约60000元，地下外墙周围素土回填约54800元），以上漏项共计162800元。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方应当按照2013年预算书中约定取费标准计价。其次，鉴定书（鉴定机构提供的2017年10月24日鉴定意见书）与预决算书的不同之处是：(1)人工费增调数计算本应该调整系数为1.56，而鉴定机构所用调整系数为1.30。鉴定机构根据赤峰市建设工程造价管理站对2013年人工工资单价调整通知的解释关于“近期很多建设施工单位咨询内建工[2013]587号《关于调整内蒙古自治区建设工程定额人工工资单价的通知》中关于执行时间问题，我站经请示内蒙古建设工程造价管理总站现对该问题做如下说明：原文中调整方法第二条跨年施工工程调整方法问题，应按文件要求对2013年元月1日后施工工程部分进行调整，此日期以前施工部分仍按内建工[2011]303号文件执行，不在此次调整范围之内，认为本工程不适用内建工[2013]587号文件，但是这种认定毫无道理。根据（自治区建筑工程造价管理办法第九条第二款）:（二）工期定额、劳动定额、概算定额、预算定额及其相关补充定额、地区基础价格、单位估价表、人工单价、材料价格、施工机械台班价格等计价依据，由自治区人民政府建设行政主管部门制定和发布；本规定是与地方性法律法规，法规规定各种费用定额，计价依据均由自治区人民政府建设行政主管部门制定和发布。赤峰市建设工程造价管理站无权发布对内建工［2013］587号即2013年人工工资单价调整通知进行解释。内蒙古自治区住房和城乡建设厅文件内建工[2013]587号文件二调整方法（2）规定“凡2013年元月1日以后开工建设和2013年元月1日前开工建设跨入2013年元月1日后施工尚未办理竣工结算的工程，统一按定额人工费和机械台班中的人工费之和计算人工工资调增额”,调整幅度为“调整系数为1.56”。涉案工程于2011年9月15开工，于2013年10月左右竣工。该工程属于内建工[2013]587号文件中：2013年元月1日前开工建设跨入2013年元月1日后施工尚未办理竣工结算的工程，故应使用内建工[2013]587文件中的人工费增调系数1.56换算至鉴定意见书中为56，但是鉴定意见书中所用系数为30，鉴定书中用错误系数算出的人工增调费用与用正确系数算出的人工增调费用差距约56万左右。(2)鉴定书中有漏项，漏项工程款共计455980元左右没有计算在内，1、三七灰土换填5350m;2、房心回填土2025;3、地下外墙周围800mm范围内3:7灰土回填1240.32;4、地下外墙周围素土回填4506;5、室内楼梯栏杆6.7米54个；6、室外PVC排水管道：232米；7、室外泄洪管道直径双壁波纹管直径600，共117米；土方750；8、室外景观灯施工（配电箱400*300*2个，PVC管φ25=860米，bv铜线2.5㎡=2600米，灯＝120盏，砼柱开槽＝90米）详见附页。预决算书和2017年10月24日的鉴定书，在取费上原则上采用的是当事人对建筑工程施工合同的约定，符合最高法院的相关规定应当按该取费标准计算工程款。再次，鉴定书（2018年11月21日九鼎出具）取费标准（系数）的基础是劳务分包。本案工程的主体在内的全部工程均是**施工，塔吊、搅拌机、电子配料机、钢筋调直机、切割机电动打夯机电焊机等机械设备也有**提供、工程管理人员、施工员、质检员、安全员、资料员实验员等人员由**给聘用并付工资。在劳务分包中，分包商仅提供劳务，而材料、机具及技术管理等工作仍由总包责任，是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。劳务分包纯粹属于劳动力的使用，其他一切施工技术、物质等均完全由总包单位进行负责，劳务分包是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算的，是纯粹的工费。该鉴定按扩大劳务的标准进行的计算，与一审定性的劳务分包不符，与本案的情况不符，与当事人的约定不符，因而在本案中使用是错误的。本案无论是**与晟发公司签订合同还是与李某签订合同，该合同因不具备相关资质，该合同均无效。故应当按最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定执行，即应当按照2013年预算书中约定取费标准计价。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误。请二审法院撤销原审判决书第一判项，发回重审或依法改判。

被上诉人克旗晟发公司、第一项目部辩称，一、克旗晟发公司作为本案原告诉讼主体适格。克旗恒泰房地产公司开发克旗热水商业步行街商业楼工程，克旗晟发公司具备建筑工程资质，在公开竞标的情况下予以中标，取得了克旗热水商业街1#2#综合楼及附属工程建筑工程承包权，庭审中克旗晟发公司提交的建设用地规划许可证，竣工验收证明，建筑工程竣工验收备案表，五大员的资格证书，充分证明了第一项目部作为克旗晟发公司的一个部门，是实际建筑施工人，与本案具有关联性，其权利义务应由克旗晟发公司对外行使和承担。克旗晟发公司具有本案诉讼主体资格，是合格的诉讼主体当事人，上诉人称克旗晟发公司主体不适格错误，缺乏事实和法律依据，理由不能成立，属于无理狡辩。二、原审法院认定被上诉人和上诉人之间是劳务分包关系，查明认定的事实清楚，证据充分，符合法律规定，是正确的。克旗晟发公司是具有建筑工程施工资质的建筑企业。2011年通过公开招标的中标方式取得了克旗热水商业街1#2#综合楼及附属设施建筑工程施工承包权。克旗晟发公司与克旗恒泰房地产开发公司签订了《建筑工程施工合同》，该工程交由第一项目部实际施工，施工中以劳务分包的形式将部分工程以大清工分包给**，**招募工人从事劳务，克旗晟发公司提供原材料，五大员负责指导、监督、管理，克旗晟发公司对工程的进程、质量等负责监督，管理并交付验收。具备建筑施工劳务分包合同承包方主体资格，**只是招揽民工从事劳务作业。本案在审理中，**答辩状、庭审笔录中委托鉴定施工范围内容书中都承认他是以大清工承包该工程的，就是干活，主要是人工费，这是上诉人自己承认的事实，也是认定本案事实依据之一。被上诉人与上诉人之间形成了劳务分包合同关系，系劳务分包合同。原审法院认定双方系劳务合同关系。查明认定事实清楚，证据确实充分是正确的。三、2012年9月份，因上诉人挪用工程款没有及时给付农民工发放工资，造成工人罢工，工程被迫停工。上诉人撤离施工场地，遗留部分工程未施工。2013年被上诉人多次催上诉人恢复施工将未完成的工程完成。上诉人拒绝施工，被上诉人出于无奈又雇佣其他施工人，完成了尾工部分工程。庭审中被上诉人向法庭提交了未完成工程量总表，收据。施工人管树雨、宋开玲、付振生、娄玉柱、黄海廷、刘汉忠均出庭作证，证明了尾工工程由他们施工完成，工程款是被上诉人支付给他们的。能够认定为**未完成部分工程。克旗晟发公司另雇人施工并代其支付了工人工资。一审法院查明认定的事实准确。四、关于双方有争议的工程款240983.00元；项目为室内外楼梯方管护栏8414.00元；消防楼梯640.00元；三七土拌合228584.00元；一层大厅地硬3300.00元。该工程都是被上诉人另雇人完成的，该工程量已经计入2018年11月21日工程造价意见书内，但该工程款是被上诉人支付的，并向法庭提供了相关证据予以证明，一审法院经过查证核实认定争议工程是被上诉人完成并支付了有争议的工程款费用240938.00元（视为**领取的款项）一审法院查明认定事实正确。五、一审法院认定事实依据《CFJD价鉴（2017)17号工程造价鉴定意见书》判决是正确的。赤峰九鼎建设工程项目管理有限责任公司是有鉴定资质的鉴定机关。根据当事人的申请，经人民法院依法委托进行鉴定，由该机关中有鉴定资质的鉴定人员作出，鉴定人马文强出庭接受了双方当事人的质询，并分两次向人民法院回复函给予解释说明。本案双方之间系劳务合同关系，符合劳务分包的规定。赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司是依据内蒙古自治区××区的复函提供的依据。作出的2018年11月21日CF.JD价鉴(2017)17号工程造价鉴定意见书。其依据和程序合法，一审法院认定事实依据该工程造价鉴定意见书及两份复函进行裁判，认定事实清楚，程序合法是正确的。综上所述，一审法院在审理本案中查明认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。所作出的（2014)克民初字第3428号民事判决书是正确的。上诉人没有新的证据和理由提起上诉，属于无理缠诉，恳请二审人民法院进一步查清本案事实，依法驳回上诉人的无理上诉，维持原判，为答辩人主持一个公道。

克旗晟发公司、第一项目部向一审法院起诉请求：一、请求人民法院判令**退还超支建设工程施工费1613467.00元；二、赔偿超支工程款给克旗晟发公司、第一项目部造成的利息等经济损失；三、由**承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年8月，**承包了克旗晟发公司开发建设的克旗热水商业街1#、2#综合楼及附属工程，双方约定施工范围：“1、土方工程由甲方机械施工、乙方人工配合；房心回填土由乙方完成。基础垫层、地下一层柱为商品混凝土、其余混凝土由乙方现场自拌。2、钎丝、绑线、钉子、切割片、电焊条为乙方提供。3、塔吊等施工机械由乙方提供，模板工程、混凝土工程、钢筋工程等主体由乙方施工。4、屋面除防水外由乙方按图施工。5、地下地面除防水外由乙方按图施工。6、内外墙抹水泥砂浆。7、卫生间、厨房墙面贴砖。8、窗台板由乙方施工。9、电气工程、采暖工程、给排水工程除材料外由乙方施工。10、卫生间地面做法除防水外由乙方按图施工。”2011年9月**带领工人进入工地，工人施工至2012年10月8日因**未支付工人工资，工人怠工，为解决工人工资问题劳动监察部门从克旗晟发公司、第一项目部的银行帐户中划扣克旗晟发公司1997929.00元，工人领取工资后部分工人陆续撤离工地，此时工程基本完工留有部分尾工，克旗晟发公司、第一项目部又雇佣宋开玲、付振生、管树和等人将涉案工程中的内墙勾缝、平台粘砖、粘踢角线、外墙粘砖等工程完成。双方对工程量及工程价款不能达成一致意见，2015年6月12日克旗晟发公司、第一项目部向法院递交了鉴定申请，法院依法委托，经赤峰中院确定赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司予以鉴定，2017年10月24日赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司制作《赤九鼎审字（2017）17号鉴定意见书》，法院向双方当事人送达后，庭审中因双方对鉴定意见书有异议，克旗晟发公司、第一项目部申请克旗人民法院要求内蒙古自治区原建设工程造价管理总站对无资质的施工及劳务分包提供复函，故法院委托内蒙古自治区原建设工程造价管理总站给予复函。2018年9月7日赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司根据内蒙古自治区原建设工程造价管理总站给予复函制作了《CFJD价鉴（2017）17号工程造价意见书》鉴定意见。该意见书双方均有异议主张有漏项，赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司于2018年11月21日重新出具了工程造价意见书，并根据法院复函出具了两份回复函。根据法院采信的工程造价鉴定意见书及复函，双方无争议的工程，**完成工程的工程款为3774507元。双方有争议的工程工程款为240938元，合计工程款为4015445元。克旗晟发公司、第一项目部完成尾工46758元及完成争议工程240938元（室内外楼梯方管护栏8414元+消防楼梯640元+三七土拌合228584元+一层大厅地砖3300元）。**签字确认领取的工程款为2544776元（2384776元+160000元），施工期间克旗晟发公司、第一项目部为**支付工人王树才14000元及水暖工106320元外，合计120320元，克旗晟发公司、第一项目部经劳动监察部门扣押发放**的工人工资1997929元，宋开玲等人尾工费用46758元，合计4709783元。综上，**未施工的争议额240938元视为其领取的工程款，领取的工程款合计为4950721元（4709738元+240938元），实际多领取的工程款为935276元（已领取的工程款4950721元-总工程款4015445元）。

一审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，克旗晟发公司、第一项目部、**双方达成的口头《劳务分包合同》经鉴定**施工部分工程款为4015445元，**领取工程款及克旗晟发公司、第一项目部代其支付的工程款、应支付的尾工工程款合计4950721元。综上，**多领取工程款935276元。**从克旗晟发公司、第一项目部处多支取的935276元工程款无合法根据，构成不当得利，应予以返还。关于克旗晟发公司、第一项目部主张的超支工程款的利息经济损失的问题，因双方自始未进行工程款结算，且双方对适用定额标准存在异议，故**对未返还超支部分工程款不存在主观恶意，故法院对克旗晟发公司、第一项目部要求**给付超支工程款利息损失的诉讼请求不予支持。原审法院判决：一、**返还克什克***发建筑工程有限责任公司多领取的工程款935276元，于本判决生效之日起十日内给付；二、驳回克什克***发建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求及克什克***发建筑工程有限责任公司第一项目部的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

另查明，2017年10月24日，赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司根据内蒙古自治区克什克腾旗人民法院的委托出具了赤九鼎审字（2017）17号《克旗热水商业街1#、2#综合楼及附属工程纠纷案工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书结论为：本工程申请人与被申请人双方确定施工范围的工程造价为肆佰柒拾柒万零捌佰肆拾柒圆整（￥4,770,847元），争议工程造价为贰拾陆万柒仟柒佰叁拾贰圆整（￥267,732元）。

再查明，克旗晟发公司在起诉时提交的赤峰天平工程项目管理有限公司出具的预算书的结论是：案涉工程总造价为4531504元。该预算书是依据的工程承包定额进行的鉴定，并非是按劳务分包定额进行的鉴定。且该预算书的人工价差调整费率为56%、30%。从上述被上诉人提起诉讼时的主张可以看出，克旗晟发公司与**之间是工程转包关系，而非扩大的劳务分包关系。上述事实有当事人提供的赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司出具的赤九鼎审字（2017）17号《克旗热水商业街1#、2#综合楼及附属工程纠纷案工程造价鉴定意见书》和赤峰天平工程项目管理有限公司出具的《克旗热水商业街1#、2#综合楼及附属工程预算书》在卷佐证。

本院认为，本案的争议焦点是：案涉工程的性质是工程分包或转包还是扩大的劳务分包。当事人在签订建设工程施工合同过程中，经常使用“大清工”一词。而“大清工”并非是一个法律概念，不能以双方当事人约定的“大清工”而认定承包人承包工程的性质为劳务分包或是工程转包、分包，而应以承包人施工的具体内容作为确定工程承包性质的依据。本案中，**承包工程范围包含了主体混凝土、模板、钢筋工程和部分基础工程，且由**提供塔吊等大型施工机械设备进行施工，该施工内容超出了法定的劳务分包的范围。因此，**对于本案工程的承包应属于工程转包，而不是扩大的劳务分包。另外，被上诉人在提起诉讼时，向法院提交了赤峰天平工程项目管理有限公司出具的《克旗热水商业街1#、2#综合楼及附属工程预算书》，该预算书依据内建工【2011】303号文件进行了相应的取费。由此可以看出，被上诉人对案涉工程与上诉人形成的是转包关系是认可的。同时，被上诉人提交的该证据与其主张的上诉人是扩大的劳务分包的诉讼请求亦不一致。故被上诉人以双方约定为“大清工”为由，主张双方之间的合同关系为扩大的劳务分包合同关系，没有事实和法律依据。同时，被上诉人在提起诉讼时据以主张权利的鉴定结论，已经按定额标准进行了取费，并且，被上诉人提交的预算书的人工价差调整费率的取费标准为56%、30%，而赤九鼎审字（2017）17号《克旗热水商业街1#、2#综合楼及附属工程纠纷案工程造价鉴定意见书》确定的人工价差调整费率为30%，亦没有超出被上诉人认可的费率。因此，赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司出具的赤九鼎审字（2017）17号《克旗热水商业街1#、2#综合楼及附属工程纠纷案工程造价鉴定意见书》应当作为双方当事人结算案涉工程款的依据。依据该鉴定结论，双方确定的**完成的施工范围的工程造价为4770847元，而一审判决确认的被上诉人向上诉人**实际支付的工程款为4709738元，被上诉人向上诉人已支付的工程款数额并未超出其应当支付的工程款总额。故被上诉人主张上诉人超支工程款，属于不当得利，应予返还的诉讼主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实和适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2014）克民初字第3428号民事判决；

二、驳回克什克***发建筑工程有限责任公司、克什克***发建筑工程有限责任公司第一项目部的诉讼请求。

一二审案件受理费32474元，鉴定费60000元，由克什克***发建筑工程有限责任公司、克什克***发建筑工程有限责任公司第一项目部负担。

本判决为终审判决。

审判长 张国利

审判员 周振卿

审判员 张淑丽

二〇一九年十月九日

书记员 刘　禹