宁夏海原四季鲜市场开发有限公司、固原恒新建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁民终145号

上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏海原四季鲜市场开发有限公司，住所地宁夏回族自治区海原县。

法定代表人：王誉霏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陆文飚，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王彩玲，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：固原恒新建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区固原市原州区。

法定代表人：周斌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张兴龙，宁夏朔方（中宁）律师事务所律师。

上诉人宁夏海原四季鲜市场开发有限公司（以下简称四季鲜公司）因与被上诉人固原恒新建筑工程有限公司（以下简称恒新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2021）宁05民初68号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年2月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人四季鲜公司的委托诉讼代理人王彩玲、被上诉人恒新公司的委托诉讼代理人张兴龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

四季鲜公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判扣减维修费及罚款外，四季鲜公司向恒新公司支付工程款4401346.47元（4609745.82元-87998元维修费-120401.35元罚款）以房屋抵顶方式支付；2．本案一、二审诉讼费用由恒新公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，导致判决结果错误。（一）一审法院未按合同约定总价20％的顶账房从工程款中扣除，且未判定以房屋抵顶方式支付剩余工程款错误。依据双方签定的《建设工程施工合同》附加条款第三条关于结算及付款方式的约定：“工程竣工验收合格后，付工程价款的80％（付款中含合同总价20％的顶账房和甲供材料的款项…”，涉案工程款应以工程总价20％的房屋顶账，一审法院未按双方合同约定以顶账房方式支付工程款明显错误。（二）一审法院认定双方不能明确抵顶房屋具体信息，亦未办理房屋过户手续，判决以现金方式支付下欠工程款错误。四季鲜公司一审提交的认购书涉及的四套房屋价值为2668960元，双方在该认购书中明确了房屋的具体位置、楼号、面积、价款，恒新公司也在认购书中签字认可，可以证实双方对房屋抵顶达成一致意见，所以欠付工程款以房屋进行抵顶既符合合同约定也符合双方达成的一致意见，应当用房屋进行抵顶，而不能在双方己签定认购书的情况下否定认购及房屋抵顶的事实。另外，认购书涉及的房屋折价款为2668960元，一审法院认定为2268960元，请二审法院查明事实后纠正。二、一审法院未扣除维修费及罚款错误。涉案工程在质保期内出现严重质量问题，如墙面腻子脱落、墙面不平整需要重新刮腻子、地面下陷重新打垫层、卫生间漏水需要重新做防水等，四季鲜公司多次要求恒新公司进行维修，但恒新公司拒绝维修，四季鲜公司为业主需要及避免损失扩大，专门对工程质量存在的严重问题部分进行了维修并支出维修费用。四季鲜公司对此向法庭提交了《工程施工维修单》《支付单》《支付凭证》等证据，足以证明涉案工程出现质量问题四季鲜公司进行维修的事实，维修费应当从总工程款中予以扣除。一审法院以该证据系四季鲜公司单方制作为由不予认定错误。罚款是因恒新公司野蛮施工，相关部门给予处罚，此罚款与恒新公司施工中存在的问题直接相关，故罚款也应在工程款中扣除。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误，严重侵害了四季鲜公司的合法权益，请求二审法院依法改判。

恒新公司辩称，一、四季鲜公司关于按合同总价款的20％以房抵款的上诉请求缺乏事实与法律依据。一审法院认定以房抵款仅是支付工程款的方式之一，在四季鲜公司与恒新公司不能确定具体抵顶房屋的情况下，判决四季鲜公司向恒新公司以现金支付下欠工程款具有事实和法律依据。二、四季鲜公司关于在工程款中扣减维修费用及罚款的上诉请求缺乏事实与法律依据。案涉工程在未经竣工验收的情况下一直由四季鲜公司使用至今，四季鲜公司未能提交有效证据证明涉案工程主体结构存在问题，四季鲜公司未提交就维修事项向恒新公司发出过维修通知书，亦不能提交恒新公司经四季鲜公司通知拒不维修的证据，因此四季鲜公司提出扣减维修费的上诉请求缺乏事实与法律依据。四季鲜公司主张恒新公司在施工过程中存在违反工程管理的行为，但恒新公司在施工过程中未收到任何相关部门的罚款通知单，四季鲜公司主张扣减的罚款单证据均系其单方制作，不能证实其主张的罚款与恒新公司有关，四季鲜公司应承担举证不能的不利后果。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，四季鲜公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

恒新公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令四季鲜公司向恒新公司支付工程款11963695元，逾期付款利息2450902元（2016年10月1日至2019年8月19日，以11963695元为基数，年利率4.35％，利息1520785元；2019年8月20日至2021年6月7日，以11963695元为基数，年利率4.26％，利息930117元），并自2021年6月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）向恒新公司支付逾期付款利息；2．案件受理费由四季鲜公司负担。

四季鲜公司向一审法院提出反诉请求：1．判令恒新公司向四季鲜公司提供所有工程竣工资料并协助办理工程竣工验收；2．判令恒新公司向四季鲜公司开具涉案工程款14740311.20元发票；3．反诉费由恒新公司负担。

一审法院认定事实：2015年7月1日，四季鲜公司（甲方）、恒新公司（乙方）签订《建设工程施工合同》1份，约定四季鲜公司将海原四季鲜市场西区9#、11#楼土建、钢结构、给排水、消防、电、气、暖安装等工程发包给恒新公司进行施工。开工日期2015年7月30日，竣工日期2015年11月30日，合同工期总日历天数120天。单位面积包干价1890元／㎡，金额（大写）肆佰柒拾捌万壹仟柒佰元整￥4781700元。

2015年7月27日，四季鲜公司（甲方）、恒新公司（乙方）签订《建设工程施工合同》1份，约定四季鲜公司将海原四季鲜市场西区5#、6#、7#、8#楼土建、钢结构、给排水、消防、电、气、暖安装等工程发包给恒新公司进行施工，开工日期2015年7月30日，竣工日期2015年11月30日，合同工期总日历天数120天。单位面积包干价1890元／㎡，金额（大写）：壹仟陆佰柒拾陆万玖仟伍佰玖拾贰元整￥16769592元。

上述两份《建设工程施工合同》后均附有专用条款、附加补充条款、工程质量保修书，且内容均相同。专用条款第六条12、合同价款及调整12.1本合同采用（1）方式确定（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：无。附加补充条款第一条“本合同的合同价款为固定价格。……三、结算及付款方式：依据乙方上报实际完成工程量进度报表，经甲方现场核实向乙方拨付工程款，付款方式具体为：1．本工程进度款按工程形象进度拨付：①工程施工至±0.00以上时执行第一次拨款，按完成工程量的80％支付；②主体工程封顶后，按主体结构工程量的80％支付；③工程竣工验收合格后，付工程中标价款的80％（付款中含合同总价20％的顶账房和甲供材料的款项，顶账房价格按销售单价下浮5％计算），同时无息退还履约保证金；2．取得工程竣工验收备案并完成工程决算之日起6个月内工程款拨至95％，剩余5％工程款作为工程保修金。如工程无质量问题，保修金的退付按保修期满两年后30日内付保修金的4％，保修期满五年后30日内支付完剩余的1％保修金。保修期按国家现行规范执行．．．五、材料采购：1．给排水材料、暖气片、阀门、电线电缆、电气开关插座、电箱配件、PVC穿线管、铝合金门窗、钢结构PC板、外墙瓷砖、踢脚线砖、楼梯踏步石材、玻璃幕墙、卫生间地砖、卫生间墙砖、室内瓷砖、屋面防水、热镀锌雨落管等装修材料和消防联动等均由甲方指定品牌，价格如下：…以上屋面防水、铝合金断桥窗、铝合金门、楼梯扶手、护栏、雨落管均由甲方指定施工单位施工，材料价款和安装费用从工程款中直接扣除。以上所有材料价格均不含税，由中标的施工单位出具工程发票并承担税金。附件2：工程质量保修书，第二条、质量保修期：质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1．土建工程为设计合理使用年限，防水工程为五年；2．电气管线、上下水管线安装工程为贰年；3．供热及供冷为贰个采暖期及供冷期；4．室外的上下水和小区道路等市政公用工程为无年；5．其他约定：见附加补充条款。三、质量保修责任：1．属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到维修通知书之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委派其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。2．发生须紧急抢修事故（如上水跑水、暖气漏水漏气、燃气漏气等），承包人接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修。非承包人施工质量引起的事故，抢修费用由发包人承担。3．在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。三、质量保修金的支付：本工程约定的工程质量保修金为施工总价款的5％。四、质量保修金的返还：发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。恒新公司共向四季鲜公司支付保证金200万元。

2020年6月4日，恒新公司与案外人王通开结算确认案涉工程供应材料款4099634元。

庭审中，经双方对账，确认自2015年11月6日至2021年1月31日四季鲜公司向恒新公司支付工程款、以房顶款共计11680057元。四季鲜公司称案涉甲供材料系案外人王通开向该公司提供，甲供材料款为4099643.58元。恒新公司对四季鲜公司陈述的甲供材料款4099643.58元认可，但认为该款项系其与王通开结算，其与王通开还存在基础建设工程，双方抵减后恒新公司再向案外人王通开支付下欠费用。恒新公司对四季鲜公司陈述的维修费和罚款不认可，认可水电费120401.35元并自愿承担70％。目前，双方当事人就以房顶款事宜未达成一致意见，恒新公司称房屋认购书一式三联均由四季鲜公司持有，认购书签署至今长达几年，一直未向恒新公司交付，恒新公司未收到收房通知，恒新公司不同意以房顶款。四季鲜公司称恒新公司实际施工人任忠庆已与其公司确定了实际顶付的房屋楼号并签订了房屋认购书，4套房屋价值2268960元，但未办理过户手续。双方确认恒新公司向四季鲜公司已开具670万元发票。

庭审后，法院组织双方进行现场勘查，确认案涉6幢楼目前已使用。恒新公司称2016年6月已将案涉6幢楼交付四季鲜公司，商户于2016年7、8月份入驻。四季鲜公司称于2017年12月投入使用，但至今未竣工备案。

另查明，案涉工程的设计院为九源（北京）国际建筑顾问有限公司。经一审法院向该公司核实，其回复：“1．案涉工程竣工验收备案表确在我处，但目前不能作为涉案工程竣工备案所致用。提交的工程竣工备案验收备案表中施工单位、地勘、承包方、监理方均未盖章，就此份工程竣工备案表来讲，存在重大缺陷，缺失内容很多，故不能作为上述案涉楼房竣工备案所使用，也是我方不能将上述竣工备案资料移交给宁夏海原四季鲜市场开发有限公司的主要原因。2．关于涉案楼房何时竣工、验收、以及交付时间，我司并不知情，当以双方签订的工程建设合同约定为准。关于竣工备案资料的内容，我司特向贵院做如下说明：一份完整的工程竣工备案资料需具备A、B、C、D四项，其中A为开发商资料；B为工程监理资料；C为承包方资料；D为图纸资料，这四项内容中又包含很多内容（详见工程竣工验收备案表复印件）只有将上述四项资料所需的全部内容整理完毕后，才能进行工程验收备案。”

一审法院认为，2015年7月1日、7月27日，恒新公司与四季鲜公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效，双方均应按约履行。该两份合同明确案涉5#、6#、7#、8#楼合同价款为16769592元，9#、11#楼合同价款为4781700元，且在专用条款第六条12.1条中明确本合同的合同价款为固定价格。故案涉总工程款应为21551292元（16769592元＋4781700元），四季鲜公司提出以单位面积包干价与实测施工面积之积计算案涉工程总价款与合同约定不符，不予采纳。庭审中，经双方对账确认四季鲜公司已向恒新公司支付工程款、房屋抵顶款共计11680057元，恒新公司认可水电费120401.35元并自愿承担70％即84281元（120401.35元×70％），对此予以确认，并在总工程款中予以核减。双方对甲供材料及维修费、罚款存有争议。经核，附加补充条款第五条明确“甲供材料由甲方（即四季鲜公司）指定施工单位施工，材料价款从工程款中直接扣除”，且双方均认可甲供材料实际由案外人王通开提供，甲供材料款为4099643.58元，故按照上述约定甲供材料款4099643.58元应在总工程价款中核减。四季鲜公司提出案涉工程存在质量问题，其自行进行了维修。根据双方在附件2工程质量保修书第三条的约定：“属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到维修通知书之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委派其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。”因四季鲜公司主张扣减的维修费证据均系其单方制作，不能提交就维修事项向恒新公司发出过维修通知书，亦不能提交恒新公司经四季鲜公司通知拒不维修从而四季鲜公司自行维修的证据。且至今工程未经竣工验收四季鲜公司已擅自使用，四季鲜公司亦不能提供有效证据证明主体结构存在问题，故对其主张核减维修费的意见不予采纳。四季鲜公司提供的证据亦不能证实其所主张的罚款与恒新公司有关，应承担举证不能的不利后果，故对其主张核减罚款的请求不予支持。综上，四季鲜公司尚欠恒新公司工程款5687310.42元（21551292元-11680057元-84281元-4099643.58元）未付。因涉案工程尚未办理竣工验收备案手续，应予扣除5％的保修金即1077564.60元（21551292元×5％），故四季鲜公司应向恒新公司支付工程款4609745.82元（5687310.42元-1077564.60元），保修金1077564.60元可在工程质量保证金具备返还条件后另行主张。

恒新公司与四季鲜公司在附加条款第三条中约定，按工程进度支付工程款即“①工程施工至±0.00以上时执行第一次拨款，按完成工程量的80％支付；②主体工程封顶后，按主体结构工程量的80％支付；③工程竣工验收合格后，付工程中标价款的80％（付款中含合同总价20％的顶账房和甲供材料料的款项，顶账房价格按销售单价下浮5％计算）”，但恒新公司未提交证据证实何时达到工程施工至±0.00以上、何时主体工程封顶，且截止一审终结之时案涉工程仍未竣工验收，故恒新公司主张自2016年10月1日开始计算逾期付款利息缺乏事实依据。考虑恒新公司与四季鲜公司关于付款时间约定不明、案涉6幢楼未按合同约定的竣工日交付验收但已实际使用、双方自2015年11月6日至2021年1月31日陆续付款的情况，恒新公司主张支付资金占用利息的时间节点应以最后一笔付款日期作为起算点，故对恒新公司主张按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年1月31日计算至2021年6月7日下欠工程款的资金占用利息62238元［（5687310.42元-1077564.60元）×3.85％÷365天×128天］予以支持，之后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率付至工程款付清之日止。对超出部分的资金占用利息，不予支持。

四季鲜公司提出按合同总价款的20％以房抵款，但截止一审终结前双方尚不能明确具体抵顶房屋信息，亦未办理房屋过户手续，双方未就以房抵款达成一致意见，考虑以房抵款仅是支付工程款的方式之一，在双方不能确定具体抵顶房屋的情况下，对恒新公司主张四季鲜公司以现金支付下欠工程款的请求予以支持。

因恒新公司不能提交证据证实其已向四季鲜公司交付案涉工程所有竣工资料，双方确认的案涉工程的设计院亦回复案涉工程竣工资料未在该院，故恒新公司应承担举证不能的后果，对四季鲜公司主张恒新公司向其交付案涉工程所有工程竣工资料并协助办理竣工验收的请求，予以支持。

庭审中，双方当事人均确认恒新公司已向四季鲜公司开具发票670万元，按照附加补充条款第五条的约定：“所有材料价格均不含税，由中标的施工单位出具工程发票并承担税金。”恒新公司应按实际收取的工程价款数额核减已开具的发票后向四季鲜公司出具等额13773727.40元（21551292元-670万元-1077564.60元）的发票。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，一审法院判决：一、四季鲜公司于判决生效后10日内向恒新公司支付下欠工程款4609745.82元、资金占用利息62238元（2021年6月8日之后的资金占用利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至款项实际付清之日止）；二、恒新公司于判决生效后10日内向四季鲜公司交付案涉工程所有工程竣工资料并协助办理竣工验收；三、恒新公司向四季鲜公司开具13773727.40元发票；四、驳回恒新公司其他诉讼请求；五、驳回四季鲜公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费108288元，保全费5000元，共计113288元，由恒新公司负担76570元，四季鲜公司负担36718元；反诉案件受理费50元由恒新公司负担40元，四季鲜公司负担10元。

二审中四季鲜公司认为认购书载明的四套房屋价值2668960元，一审判决认定为2268960元错误。恒新公司对一审法院查明的案件事实无异议。双方当事人均坚持一审时的举证质证意见，均未提交证据也未申请证人出庭作证。

本院对一审查明的案件事实予以确认。

本院认为，根据一、二审查明的案件事实及双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：1．四季鲜公司主张的维修款87998元、罚款120401.35元应否由恒新公司承担；2．四季鲜公司关于以房抵付20％工程款的理由能否成立。

关于维修费。首先，双方在合同附件2工程质量保修书第三条关于质量保修责任部分约定“属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到维修通知书之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委派其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。”因此，对于工程出现保修范围内的质量问题，发包人应向承包人发出维修通知书，承包人接到维修通知书之日后7天内派人修理，承包人不在约定期限内修理的，发包人才可委派其他人员修理，相应保修费用才可从质量保修金内扣除。本案中，四季鲜公司未提交证据证明向恒新公司发出过维修通知书，也未提交恒新公司接到四季鲜公司发出的维修通知书后拒不维修的证据，其要求从质量保修金内扣除维修费的主张无证据支持。其次，涉案工程至今未经竣工验收，四季鲜公司认可其已于2017年12月投入使用。且四季鲜公司上诉主张的质量问题系墙面腻子脱落、墙面不平整、地面下陷、卫生间漏水等，并非工程主体结构存在的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［法释（2004）14号］第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，四季鲜公司将未经竣工验收的工程擅自使用后，又以并非工程主体结构存在的质量问题为由要求扣减维修费的，不予支持。综上，一审法院对四季鲜公司主张的维修费未予扣减正确。

关于罚款，四季鲜公司一审提交的证据不能证实该罚款与恒新公司有关，应由恒新公司承担，故一审法院对四季鲜公司主张的罚款未予扣减亦正确。

关于四季鲜公司关于以房抵付20％工程款的理由能否成立。四季鲜公司一审提交的《房屋认购书》上没有恒新公司签字盖章，四季鲜公司亦未提交恒新公司授权任普普接受房屋抵顶的证据。且即便认定《房屋认购书》签订合法有效，根据认购书的内容可知签署时间距今已达几年，四套房屋一直未向恒新公司交付，在房屋市场价格存在变化的情况下，四季鲜公司现在主张向恒新公司抵顶，恒新公司已不同意以房顶款，因此双方在实际履行中未就涉案工程款以房抵付达成一致意见，四季鲜公司关于按合同总价款的20％以房抵款的上诉理由缺乏事实依据，不能成立。一审法院判决四季鲜公司以现金支付恒新公司下欠工程款并无不当。

综上所述，四季鲜公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5360元，由宁夏海原四季鲜市场开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　武　　靖　　非

审判员　    周丽娟

审判员　    宋成祥

二〇二二年三月十九日

书记员　    马睿奇