陈某、宁夏恒新建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁04民终1299号

上诉人（原审原告）：陈某，住宁夏固原市。

委托诉讼代理人：贺某，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：宁夏恒新建设工程有限公司（原名：固原恒新建筑工程有限公司）。

法定代表人：周某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：方某。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：杨某，宁夏言卓律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：隆德县住房和城乡建设局。

法定代表人：梁某。

委托诉讼代理人：黄某，宁夏燕翼律师事务所律师。代理权限为特别授权。

原审被告：宁夏广盛建筑机械工程有限公司。

法定代表人：王某。

上诉人陈某因与被上诉人宁夏恒新建设工程有限公司（原固原恒新建筑工程有限公司）（以下简称恒新公司）、隆德县住房和城乡建设局（以下简称住建局）、原审被告宁夏广盛建筑机械工程有限公司（以下简称广盛公司）建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区隆德县人民法院（2020）宁0423民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈某的委托诉讼代理人贺某，被上诉人恒新公司的委托诉讼代理人方某、杨某，住建局的委托诉讼代理人黄某到庭参加诉讼。原审被告广盛公司经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

陈某上诉请求：1．依法撤销宁夏回族自治区隆德县人民法院作出的（2020）宁0423民初930号民事判决第二项；2．改判由被上诉人住建局在未付工程款范围内对欠付上诉人工程款本息承担连带给付责任；3．改判由被上诉人恒新公司对欠付上诉人工程款本息承担连带责任；4．本案二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定广盛公司是本案实际施工人，上诉人不是本案实际施工人，属于事实认定错误。实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方。广盛公司挂靠恒新公司承包了涉案工程后，将涉案工程按分项工程分包给其他人，由其他人投入资金购置建设材料、租赁设备、雇佣人员进行施工，上诉人承包了水电暖分项工程，所需材料全部由上诉人购买，施工人员全部由上诉人雇佣，施工由上诉人组织，而广盛公司仅是挂靠恒新公司将工程承包后违法分包者，并没有投入资金、人力组织施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，实际施工人应当是投入资金、人力组织施工者，违法分包人应当是将承包的工程违法分包他人者。很明显，上诉人是实际施工人，广盛公司的身份应当认定为违法分包人。一审判决将实际投入资金、人力组织施工的上诉人没有认定为实际施工人，却将没有实际投入资金、人力的挂靠承揽工程后又违法分包的广盛公司认定为实际施工人，显然违背了法律出于保护投入资金、人力实际进行施工的人的利益规定的“实际施工人”的立法原意。二、一审判决两被上诉人不承担责任属于适用法律错误。1、判决被上诉人住建局不承担责任，违反法律规定。一审庭审两被上诉人提供的付款证据证明住建局尚有1615747.75元工程款未支付，且上诉人已申请了保全，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，应当判令住建局在未付工程款范围内承担责任。2、以合同相对性为由判决恒新公司不承担责任适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，恒新公司将资质借给广盛公司，由广盛公司以恒新公司名义承揽工程，自己收取管理费获利，就应当承担连带责任。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，判决结果错误。为了维护合法权益，请求依法支持上诉人的上诉请求。

恒新公司辩称，一、上诉人与恒新公司之间无合同关系；恒新公司不是本案的责任主体，本案的责任主体是广盛公司。与上诉人订立合同的是广盛公司的法定代表人王某，不是恒新公司。合同的相对性是合同纠纷诉讼和裁判的基本原则。合同当事人之间的约定和所作所为只对合同相对方有效，对合同当事人以外的第三方没有约束力。上诉人依据与王某订立的合同向恒新工程公司主张权利，没有任何事实和法律依据，是违反合同相对性原则的典型表现。对于因拖欠隆德县兴安花园安置房工程1#楼工程款而起诉的案件，已生效的（2018）宁04民终816号民事判决、（2018）宁04民终817号民事判决、（2019）宁04民终243号民事判决等均判令由广盛公司承担责任、恒新公司不承担责任。二、承担连带责任必须法律有明确规定或当事人有明确约定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条是关于民事诉讼的程序规定，不是对于民事责任承担的实体规定；该条仅规定以挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，并未规定由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。上诉人要求恒新公司承担连带责任没有事实和法律依据，依据第五十四条的规定要求恒新公司承担连带责任的主张不能成立。综上，上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，人民法院应驳回；原判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。

住建局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，上诉人的上诉请求及理由不能成立，请求二审依法驳回上诉，维持原判。

广盛公司未作答辩。

陈某向一审法院起诉请求：1．判令广盛公司支付原告剩余工程款1268199.17元，并按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付2017年11月13日至2019年8月20日期间的利息134523.28元，之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际付清之日止；2．判令恒新公司对上述款项本息承担连带给付责任；3．判令住建局在未付工程款范围内对上述款项本息承担连带责任；4．本案受理费由三被告承担。

一审法院认定事实：2014年5月16日，广盛公司借用恒新公司的资质中标承建隆德县2014年棚户区改造一期项目施工1标段工程。2014年5月20日，住建局与恒新公司签订了《建设工程施工合同》。工程内容为施工图纸范围内所有内容，承包范围为施工图纸所含的土建、水、暖、电、专业设备安装、装修等。计划开工日期2014年5月18日，计划竣工日期2015年8月30日。工期总日历天数470天。签约合同价为29898033.38元。2014年5月20日，广盛公司将案涉工程1#楼水、电、暖安装工程分包给原告施工。2015年5月6日，原告与广盛公司工地负责人司应瀛补签了《工程分包合同》。合同约定分包范围为1#楼水、电、暖安装工程，承包方式为包工包料。合同价款的决算方法以本楼安装决算价下浮20％为准，工程合同前期价款为4770026元×0.8=3576020.8元（暂定价）。案涉工程于2016年5月30日竣工，同年12月15日验收合格。2017年8月18日，隆德县审计局委托银川华实伟业工程咨询有限公司对案涉工程进行审计。2017年11月13日，银川华实伟业工程咨询有限公司出具《隆德县2014年棚户区改造一期项目（一标段）结算审核报告》，案涉工程审定造价为28467878.51元。原告施工的水、电、暖安装工程审定造价为4022748.96元，按照合同约定的下浮20％计算，广盛公司应付原告的工程款为4022748.96元×80％=3218199.17元，核减广盛公司法定代表人王某已付1950000元，广盛公司尚欠原告工程款1268199.17元。住建局已支付恒新公司工程款27067878.51元。

另查明，原告系恒新公司案涉工程的项目经理。王某系广盛公司法定代表人，司应瀛系广盛公司聘请的案涉工程负责人。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”规定，因引起本案争议的法律事实发生在民法典施行之前，应适用当时的法律、司法解释的规定。本案应当援引民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。（一）关于案涉合同的效力问题。本案当事人之间先后签订的案涉合同因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定。案涉合同属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的无效情形，由此，案涉合同因违反上述法律规定应当认定无效。（二）关于付款责任的承担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但恒新公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人。同时，该条规定的实际施工人可以突破合同相对性追究发包人的法律责任。但建设工程中的“实际施工人”是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。根据上述规定，本案案涉工程的实际施工人为广盛公司。广盛公司虽与原告订立分包合同，将案涉部分工程的水、电、暖分包给原告，但原告并非案涉工程的实际施工人。因此，原告主张恒新公司、住建局应承担连带支付工程款及利息的责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据合同的相对性原则，原告只能向合同相对方广盛公司主张其权利。（三）关于工程款数额的确定及利息的计付问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，案涉合同虽因违反法律规定属无效合同，但案涉工程经竣工验收合格并交付使用。广盛公司应按照合同的约定向原告支付工程款。合同约定价款的决算方法以本楼安装决算价下浮20％为准。银川华实伟业工程咨询有限公司出具《隆德县2014年棚户区改造一期项目（一标段）结算审核报告》，审核原告施工的水、电、暖安装工程审定造价为4022748.96元，下浮20％计算为4022748.96元×80％=3218199.17元，核减原告自认的广盛公司法定代表人王某已付1950000元，广盛公司尚欠原告工程款1268199.17元。原告对其事实主张提交了相应的证据予以证明，但广盛公司经本院公告传票传唤拒不到庭参加诉讼，放弃答辩、举证、质证、抗辩权利，应承担不利后果。一审法院对原告主张的工程款数额予以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定。案涉工程于2017年11月13日完成结算审计。原告主张自完成结算审计之日2017年11月13日至实际付款之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计付利息的请求，有事实和法律依据，予以支持。综上所述，原告主张广盛公司支付工程款及利息的诉讼请求成立，予以支持；主张恒新公司、住建局连带支付工程款及利息的诉讼请求不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：1、被告宁夏广盛建筑机械工程有限公司于判决生效后十日内支付原告陈某工程款1268199.17元及利息（以1268199.17元为基数，自2017年11月13日至2020年8月19日止按照中国人民银行发布的同期贷款利率计付，2019年8月20日至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；2、驳回原告陈某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17424元，保全费5000元，公告费400元，由被告宁夏广盛建筑机械工程有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审另查明，固原恒新建筑工程有限公司于2021年7月23日变更企业名称为宁夏恒新建设工程有限公司，法定代表人仍是周某，其他事实与一审认定的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于案涉合同效力的问题。本案中广盛公司借用恒新公司的资质中标承建隆德县2014年棚户区改造一期项目施工1标段工程。2014年5月20日，住建局与恒新公司签订了《建设工程施工合同》。同日，广盛公司又将案涉工程1#楼水、电、暖安装工程分包给陈某施工，并于2015年5月6日补签了《工程分包合同》。以上案涉合同因违反法律规定，应属无效，一审法院对合同效力认定正确，本院予以确认。

关于陈某施工工程款付款责任的问题。广盛公司将案涉工程1#楼水、电、暖安装工程分包给陈某施工，陈某即是案涉工程1#楼水、电、暖安装工程的实际施工人，原审认定陈某“并非案涉工程的实际施工人”错误，本院二审予以纠正。案涉工程经竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，广盛公司应按照合同的约定向陈某支付工程款。因被上诉人恒新公司与陈某未签订施工合同，陈某要求恒新公司对欠付其工程款本息承担连带责任无法律依据，本院不予支持。

关于住建局应否在欠付工程款范围内承担付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”经审查，案涉工程发包人住建局尚欠付140万元工程价款未付，其应在欠付工程价款范围内对陈某承担责任。陈某的该项上诉理由成立，本院予以支持。一审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条不当，本院予纠正。

一审法院对于陈某工程款数额及利息计付的问题认定正确，但在判项中对利息起至日期书写有笔误，本院二审予以纠正。

综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决部分事实认定错误，处理不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销宁夏回族自治区隆德县人民法院（2020）宁0423民初930号民事判决；

二、宁夏广盛建筑机械工程有限公司于判决生效后十日内支付陈某工程款1268199.17元及利息（以1268199.17元为基数，自2017年11月13日至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期贷款利率计付，2019年8月20日至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；

三、隆德县住房和城乡建设局对宁夏广盛建筑机械工程有限公司欠付陈某的工程款及利息在其欠付工程价款范围内承担责任；

四、驳回陈某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17424元，保全费5000元，公告费400元，二审案件受理费17424元，公告费600元，均由宁夏广盛建筑机械工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　彤

审判员　苟改莉

审判员　刘万德

二〇二二年二月十八日

书记员　于　帆

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。